STS, 4 de Julio de 1985
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1985:1053 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.135.-Sentencia de 4 de julio de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Orense de 10 de mayo de 1983.
DOCTRINA: Consumación y frustración. Su distinción en los delitos de robo.
Para la distinción entre la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada en el delito de robo,
se ha optado por la racional postura de la «illatio», que centra la línea delimitadora no en la mera
aprehensión de la cosa «contrectatio», ni en el hecho de la separación de posesión material del
ofendido «ablatio», sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera
sea potencialmente, sin qué se precise la efectiva disposición del objeto material, y ello con base
en que él verbo «apoderar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el
artículo 500 del Código Penal, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la
esfera de control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa
y la autonomía decisoria del aprehensor; sintetizándose semejante idea en la doctrina legal al
afirmar haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre
disponibilidad de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración,
sin que se precise la consecución última pretendida que preside toda la dinámica del agente, fase
de terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido que extravasa y se
pospone a la perpetración formal del delito, habiéndose estimado, de cara a situaciones límites, que
no se sale del área de la frustración cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el agente, el
mismo es sorprendido «in fraganti» o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho,
sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que, en ningún momento, pudiera disponer de
lo sustraído.En Madrid, a cuatro de julio de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Rosendo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Orense, el día 10 de mayo de 1983, en causa seguida contra el mismo, por delito de robo; le representa el Procurador don José Luis Barneto Arnaiz y le defiende el Letrado don Cristóbal Javier Cantero Cerquella, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Soto Nieto.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.- Probado y así se declara que el procesado en esta causa Rosendo , encontrándose en la ciudad de Orense realizó los siguientes hechos: A) Sobre las trece horas del día 10 de enero último entró en la mercería denominada «Pily», instalada en los bajos de la casa número 2 de la calle de Filomena Dato, perteneciente a doña Alicia , que en aquel momento se encontraba sola en el establecimiento, mostrando su deseo de adquirir unos pantalones, siéndole exhibido uno, entonces, el procesado, sacó del bolsillo una navaja de grandes dimensiones, de más de 20 centímetros de hoja, con la que amagó a la propietaria, llegando a colocar la punta de la navaja en el abdomen de la víctima, al tiempo que exigía la entrega de dinero, apoderándose de la cantidad de 9.000 pesetas que había en la caja, dejándola encerrada en la trastienda y dándose a la fuga. B) Que al siguiente día, 11 de enero, siendo las doce horas, entró en el comercio de droguería y perfumería, situado en los bajos de la casa número 36 de la calle Ervedelo, cuyo establecimiento regenta doña Penélope , interesándose por un «neceser» y cuando ésta se disponía a mostrarle uno, el procesado traspuso el mostrador de la tienda, al tiempo que sacaba la navaja del bolsillo y abriéndola amenazó a la referida señora, seguidamente tomó del cajón, que se encontraba abierto., la cantidad de 2Q0 pesetas, dándose a la fuga, pero como la ofendida pidiera auxilio, el procesado fue perseguido por otras personas que lo detuvieron en el lugar en que se había escondido, detrás de unas casas, antes había arrojado la navaja a un desmonte, donde fue recuperada, siéndole ocupadas 200 pesetas. El procesado se encontraba en situación deparado, está casado y tiene dos hijos.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de robo, definidos en el artículo 500 , cometidos con violencia o intimidación en las personas y castigados en el artículo 501 número 5 y párrafo final, ambos del Código Penal ; que de dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado Rosendo , por su participación, material, directa o voluntaria en la ejecución de los hechos que configuran el tipo delictivo; que en la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y dicha resolución contiene el siguiente: Fallo que debemos condenar y condenamos al procesado Rosendo , como autor responsable de dos delitos de robo, con violencia e intimidación en las personas, a las penas de cuatro años dos meses y un día de presidio menor por cada uno de los delitos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que indemnice a doña Alicia en la cantidad de 9.000 pesetas, y a doña Penélope o a su esposo don Jose Ramón , la cantidad de 200 pesetas. Se le abona todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa y reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil. Se acuerda acudir al Gobierno exponiendo las razones que aconsejan la reducción de las penas a un año de presidio menor por cada uno de los delitos, sin perjuicio de ejecutar desde luego esta sentencia.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya, entre otros, en el siguiente motivo de casación: Único.- Por infracción de Ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber infringido por falta de aplicación, es decir, por violación de la norma en su aspecto negativo al no aplicarse cuando era procedente, del artículo 3 párrafo 2 del Código Penal.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Cristóbal Javier Cantero Cerquella, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que en el complejo desarrollo genético de la infracción criminal, superada la fase anímica, de íntima gestación, en la que a la ideación primaria subsigue una personalísima deliberación y la resolución decidida de efectivización del hecho criminoso -todo ello afectante únicamente al fuero interno de la conciencia-, y aquella otra propia de los actos preparatorios, incidentes ya en el entorno social, se desemboca en la serie de actos externos, de marcada significación jurídica, propiciadores del resultado perseguido que, agotando el «iter criminis» y dando realidad a los presupuestos normativos del tipo, abocanen su consumación formal, forma perfecta de ejecución; o bien esa hilera o sucesión de actos conducentes a la lesión del bien jurídico no se producen en plenitud, pese al arranque intencional y a la reconducción dinámica de la actividad, por causas distintas de una voluntad neutralizadora de desistimiento o, dándose cumplimiento a los actos ejecutivos integrantes del plan, delictivo, no puede decirse surgido el delito por causas independientes de la voluntad del agente; actividades ejecutivas imperfectas que con la denominación de tentativa y de frustración aparecen recogidas en el artículo 3 del Código Penal y que suponen conceptualmente una correlativa imperfección del tipo en cuanto que las diversas figuras delictivas, vienen concebidas, en principió, sobre el presupuesto de una perfección consumativa, cifrándose, pues, la caracterización diferencial entre la tentativa y la frustración en módulos cuantitativos, según se hayan ejecutado algunos de los actos de los que abren paso a la infracción criminal típica o todos los integrantes de la cadena causal que han de precederle, acusándose en una y otra, un distinto grado de proximidad respecto de la lesión del bien jurídico, lo que conlleva un diverso trato punitivo, cual revelan los artículos 51 y 52 de la Ley penal sustantiva.
CONSIDERANDO que tanto en el delito intentado o frustrado como en el consumado puede apreciarse una total coincidencia en el núcleo de la actividad, la íntegra realización del complejo de actos de ejecución que corresponden a la estructura del tipo delictual, y que en la frustración, si bien deberían producir el resultado entrevisto y querido, no se consigue «por causas independientes de la voluntad del agente», similitud, pues, entre la modalidad frustrada o consumada del delito en el plano de las realizaciones materiales y diferenciación en el de las consecuencias de hecho, viniendo a constituir o representar ello el elemento objetivo, perteneciente a la existencia de la acción; suponiendo el elemento subjetivo de la voluntad de llevar a término la infracción criminal, con idéntica intensidad decisoria que en la hipótesis de consumación, si bien, pese a la puesta a contribución de semejante resolución psíquica y de voluntad, acompañada de los factores objetivos y normativos correspondientes al delito, no se logra el efecto lesivo por motivaciones que escapan a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva y cual ha puesto de relieve una constante jurisprudencia -sentencias de 27 de noviembre de 1976, 21 de diciembre de 1977 y 17 de diciembre de 1982 , entre otras-, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado.
CONSIDERANDO que nuestro Código sustantivo Penal, en su artículo 3 , se afilia al concepto objetivo del delito frustrado, en cuanto refiere los «actos de ejecución» a realizar por el agente a todos los que deberían producir como resultado el delito, es decir, a los necesarios para la originación del daño al bien jurídicamente protegido, según las reglas de la experiencia común, y no simplemente a aquellos estimados como suficientes por el sujeto, según su personal representación, determinantes de la puesta a contribución de cuanto estuviese de su parte; criterio de causalidad material que conecta con las objetivas condiciones propiciatorias del resultado perseguido y no con la mera planificación criminal urdida por el sujeto, aceptado por la jurisprudencia -sentencias de 10 de diciembre de 1966 y 28 de noviembre de 1977 , entre otras-, atenta en prescribir que para hacer el diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento, o para determinar si el mismo es constitutivo ó no de un delito en grado de frustración, es obligado realizar un ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes, para verificar, si en la acción del procesado, se hallan comprendidos o no todos los actos ejecutivos del tipo objetivo del delito consumado, es decir, si su comportamiento ha sido el adecuado, conforme al modo normal de suceder las cosas y el desenvolvimiento ordinario de la causalidad material, para producir como consecuencia el resultado típico de la figura penal de que se trate.
CONSIDERANDO que ante el delito de robo definido en el artículo 500 del Código Penal , cuando se ha discurrido sobre el deslindé á efectuar entre la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada, se ha optado por la racional postura de la «illatio», que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa «contrectatio», ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido «ablatio», sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material, y ello con base en que el verbo «apoderar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 500 , implica la apropiación de la cosa, ajena, que pasa a estar fuera de la esfera de control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor; sintetizándose semejante idea en la doctrina legal al afirmar haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirirde la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 19 de enero de 1979, 30 de junio y 9 de septiembre de 1981, 16 de septiembre de 1982, 24 de febrero, 12 de marzo y 17 de junio de 1983 ), sin que se precise la consecución última pretendida que preside y guía toda la dinámica del agente, fase de terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido que extravasa y se pospone a la perpetuación formal del delito; habiéndose estimado, de cara a situaciones límites, que no se sale del área de la frustración cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el agente, elmismo es sorprendido «in fraganti» o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que, en ningún momento, pudiera disponer de lo sustraído, parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril y 13 de junio de 1985 ; situación esta última acusable en el supuesto examinado, y en relación con el hecho B) de los recogidos en el presupuesto fáctico de la sentencia, al hacerse constar que, tras la petición de auxilio de la dueña del establecimiento, el procesado fue perseguido por otras personas que lo detuvieron en las proximidades del lugar del hecho, detrás de unas casas, en que se había escondido, es decir, que no puede acusarse solución de continuidad alguna entre la comisión de la infracción criminal, gritos de auxilio de la ofendida, persecución inmediata del inculpado y ulterior detención del mismo, ocupándole el dinero sustraído; por lo que el segundo de los delitos que se le imputan ha de merecer la calificación de frustrado, acogiéndose el recurso por infracción de Ley, artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto por la representación del procesado, al vulnerarse, por inaplicación del artículo 3, párrafo segundo, del Código Penal ; debiéndose, asimismo y en cuanto a penas accesorias, eliminarse la condena a privación de profesión u oficio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 41 y 42 del Código Penal, reformados por Ley 8/1983, de 25 de junio , de Reforma Urgente y Parcial del mismo.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, estimando el único motivo, interpuesto por la representación del procesado Rosendo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense de fecha 10 de mayo de 1983 , en causa seguida contra el mismo por delito de robo, declarando de oficio las costas, con remisión de la causa. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente sé dicte al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-- José Moyna Ménguez.- Francisco Soto Nieto.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Francisco Soto Nieto, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.- Rubricado.
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