STS, 12 de Julio de 1995

La sentencia recurrida condenó a Alexandercomo autor de cuatro infracciones penales, una falta de vejación injusta y tres delitos, uno de violación en grado de tentativa, otro de exhibicionismo del actual art. 431-2º y el último de agresión sexual del art. 430.

Ha recurrido el condenado por cuatro motivos, el primero relativo a la presunción de inocencia con referencia a las cuatro condenas mencionadas, y los otros tres concernientes al delito de tentativa de violación. Tal primer motivo ha de rechazarse, mientras que estimaremos el 2º y el 3º, con la consiguiente absolución, lo que excusa del examen del 4º.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Ha de ser claramente desestimado porque existió prueba respecto de todas y cada una de las cuatro infracciones por las que fue condenado, consistente en las declaraciones que las cuatro jovenes, víctimas cada una por separado de tales infracciones, prestaron en el acto del juicio oral con un contenido claramente de cargo contra el acusado con relación a su actuación en los diferentes episodios, tal y como luego los recoge el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

El alcance de tales declaraciones a las que la Audiencia consideró dignas de crédito no puede ser sometido a nueva valoración ahora en este recurso de casación, que es lo que el recurrente pretende cuando nos expone las razones por las cuales, a su juicio, la sentencia recurrida se equivocó al considerarlas como base de la cuádruple condena referida.

Examinamos a continuación unidos los motivos 2º y 3º, pues por el mismo cauce procesal del nº 1º del art. 849 LECr ambos alegan infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 429-1º y 3 del CP, los que la sentencia recurrida utiliza para condenar por delito de violación en grado de tentativa.

Estimamos que han de acogerse tales dos motivos porque, efectivamente, tal tentativa no existió.

Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del cual hemos de partir para resolver las cuestiones aquí planteadas (art. 884-3º LECr), cuando Susana, de 16 años de edad, se encaminaba a su trabajo, fue abordada por el procesado "quien, luego de preguntarla la hora, la espetó que se subiera a la moto, que la iba a follar, y como la referida no hiciera caso a su propuesta, el procesado le dijo que iba en serio al tiempo que le exhibía una navaja con gesto amenazador, si bien la atacada reaccionó rápidamente y, aprovechando que el acusado seguía montado en la moto trial que conducía, pudo despistarle corriendo y esconderse en un portal, desde donde fue acompañada hasta el trabajo por un conocido".

Basándose en la definición que al respecto nos ofrece el último párrafo del art. 3 CP, el concepto de tentativa de delito aparece conformado por los siguientes elementos:

1. Como infracción eesencialmente dolosa, ha de existir conciencia y voluntad de realizar un determinado delito. El dolo en la tentativa es el mismo que en la frustración y en la consumación, incluso igual que en los actos preparatorios. Siempre la intención del sujeto ha de referirse a la consecución del delito en su perfección. No hay un dolo de tentativa diferente del dolo de consumación. Como es normal en las leyes penales al configurar las conductas delictivas, en el mencionado art. 3.3 CP sólo se recogen los elementos objetivos de la infracción sin hacer alusión al dolo.

2. Tal voluntad delictiva ha de manifestarse a través de "hechos exteriores". El Derecho Penal no sanciona las voluntades criminales mientras éstas no se hayan manifestado fuera de la mente de su autor.

3. Con tales hechos exteriores ha de "darse principio a la ejecución del delito directamente". Tal inicio de la ejecución constituye la frontera inferior de la tentativa que señala su limite respecto de los actos preparatorios. A este elemento hemos de referirnos después con más detalle, pues a él concierne el problema fundamental aquí discutido.

4. Es necesario que "no se practiquen todos los actos de ejecución que debieran producir el delito", es decir, que la ejecución no sea completa, pues, si lo fuera, estaríamos ante la frustración, que constituye la frontera superior de la tentativa.

5. El no haberse completado los actos de ejecución tiene que deberse a "causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". La concurrencia de desistimiento no impuesto por las circunstancias excluye la punición de la tentativa.

En el caso presente, como luego veremos, ninguna cuestión se plantea respecto de los elementos 2º, 4º y 5º. Sólo aparecen dudas en la concurrencia del ánimo de violar y sobre si existieron o no actos de ejecución.

El recurrente ha cuestionado el que efectivamente hubiera en el acusado un verdadero dolo relativo al delito del nº 1º del art. 429 que es el que nos ocupa, es decir, una intención de tener acceso carnal, con el uso de fuerza o intimidación. Tal cuestión la ha resuelto la Audiencia, afirmativamente fundándose en el doble dato de que, por un lado, le propuso a la joven que se subiera a la moto para irse los dos a "follar", y por otro lado, le exhibió una navaja para hacerla ver que tal proposición se convertía en una orden acompañada del empleo de un elemento utilizado para amenazar. Consideramos correcta esta argumentación, por lo que entendemos que tampoco hay problema respecto de la concurrencia de este elemento subjetivo, imprescindible para que podamos hablar de tentativa de violación.

Otra cosa ocurre con la cuestión de si tal conducta, que consideramos por sí misma reveladora de ese propósito de alcanzar un acceso carnal violento, ha de ser calificada como inicio de la ejecución o si, por el contrario, nos hallamos sólo ante unos actos meramente preparatorios, que es lo que pretende el recurrente, problema cuya solución exige un planteamiento previo.

Sabido es cómo la doctrina actual estima que sólo deben ser sancionadas penalmente aquellas conductas que supongan un daño o un peligro para un determinado bien jurídico al que el legislador reputa merecedor de esta especial y máxima protección.

En este orden de cosas el Derecho penal sólo interviene cuando el propósito criminal ya se ha manifestado al exterior y, además, existe al menos un peligro para el bien jurídico de que se trate, entendiéndose que, por regla general, este peligro comienza cuando se ha iniciado la ejecución de la correspondiente infracción, es decir, cuando ha empezado ya la acción que, conforme al modo en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos, normalmente ha de desembocar en la realización del correspondiente tipo delictivo.

De esta manera los actos preparatorios, es decir, aquellos que se dirigen hacía la comisión del delito antes de la iniciación de la ejecución, quedan sin castigo, salvo, por lo que se refiere a nuestro derecho positivo, tres modalidades de conductas, aún no ejecutivas, pero que por implicar en el hecho a una pluralidad de sujetos constituyen una mayor peligrosidad merecedora de sanción penal, definiéndose así en el art. 4 la conspiración, la proposición y la provocación, previstas como punibles con relación a cualquier clase de delito, lo que ha merecido críticas de la doctrina por responder a concepciones subjetivistas que fundan la pena, no tanto en los actos de la persona, como en su voluntad delictiva o intención, estimándose hoy día preferible la postura, ya acogida en anteriores C. P. vigentes en España durante periodos de política liberal, de castigar sólo esta clase de conductas cuando se refieren a ciertos delitos graves en atención a la especial importancia de determinados bienes jurídicos cuya específica protección exige adelantar la punición a determinados actos aún no ejecutivos, postura que parece más adecuada a la situación política actual y que parece va a inspirar nuestro futuro CP.

De lo antes expuesto se deduce la importancia que tiene el problema de la distinción entre los actos preparatorios y los de ejecución de un delito, pues de su solución depende el que, como regla general, un hecho quede impune o haya de ser penalmente sancionado, según que se considere que comenzó o no la correspondiente ejecución.

La doctrina coincide en que para tal solución no basta acudir al mencionado elemento subjetivo, el dolo relativo al delito consumado (teoría puramente subjetiva), pues éste ha de concurrir tanto en los actos de ejecución como en los preparatorios, aunque se suele utilizar "el plan del autor" como elemento importante para, a través de él, junto con otros elementos objetivos, poder apreciar si la ajecución ha comenzado o no.

Asimismo la doctrina actual no suele considerar suficiente la teoría objetivo-formal que considera iniciada la ejecución cuando ha comenzado a realizarse alguno de los elementos recogidos en el correspondiente tipo delictivo. Generalmente se suele reconocer carácter ejecutivo a los actos inmediatamente anteriores a la acción típica cuando conducen directamente a tal acción. Esta teoría objetivo-formal parece demasiado estrecha.

Tiene muchos adeptos la llamada teoría objetivo-material, que considera iniciada la ejecución cuando ha comenzado a estar en peligro el bien jurídico protegido por el delito de que se trate.

Algunos se refieren al dato de la proximidad espacio-temporal, otros a la causalidad material como criterios reveladores del carácter ejecutivo de la acción dirigida al delito.

Otro sector doctrinal habla de la univocidad, reputando actos de ejecución los que inequívocamente conducen a la producción del delito, aunque este último criterio sirve sólo para revelarnos a través de la prueba de indicios la realidad del antes referido elemento subjetivo o dolo, necesario tanto para los actos de ejecución como para los preparatorios.

En realidad no hay una solución válida para todos los casos.

Partiendo del plan del autor, que suele aparecer manifestado en la conducta objetiva observada, y del tipo de delito concreto de que se trate, si se ha iniciado un comportamiento que naturalmente (cuando no haya un elemento extraño interruptor) ha de llevar a la consumación, podemos considerar iniciada la ejecución, aunque ningún elemento típico se haya producido. Todos los elementos antes mencionados, que las distintas teorías reputan como decisivos según su particular punto de vista, han de valorarse en su conjunto para apreciar en cada caso si nos hallamos o no ante un inicio de la ejecución.

En todo caso hemos de tener en cuenta la expresión "directamente" que nuestro CP utiliza al definir la tentativa (art. 3.3), que debe servir para restringir la excesiva amplitud con que en la práctica se suele aplicar esta forma imperfecta de ejecución de los delitos, como ocurrió en el supuesto que estamos examinando.

Veamos ahora qué ocurre respecto del delito de violación del nº 1º del art. 429 en cuanto a este problema de la distinción entre los actos preparatorios y los de ejecución.

Se caracteriza este tipo de delito porque sus elementos objetivos se proyectan en una doble dirección, el acceso carnal y la fuerza o la intimidación. Si aparece acreditado el dolo, es decir, la intención de tener tal acceso carnal de modo violento, en principio parece que cualquier acto que suponga iniciación del citado acceso carnal, o de la fuerza o de la intimidación, habría de reputarse acto de ejecución.

Pero el examen del caso que nos ocupa nos dice que la solución no es tan simple cuando de intimidación se trata. Parece que no hay problema cuando se han realizado actos directamente ordenados al acceso carnal, como el desnudarse o el desnudar a la víctima, u otros de contenido lascivo como besar o tocar ciertas partes del cuerpo.

Tampoco lo hay cuando se ha iniciado el uso de la fuerza física, como ocurre cuando se arroja al suelo a la víctima, o se la introduce en un vehículo para trasladarla al lugar donde la consumación habría de producirse, o se la lleva violentamente a un lugar despoblado o al interior de una casa, etc. Son los casos en que con mayor frecuencia se aprecia la tentativa en estos delitos del art. 429-1º. La proximidad del autor con la víctima, que el uso de la fuerza física lleva consigo, no deja lugar a dudas acerca de que ya ha comenzado el peligro para el sujeto pasivo (véase la sentencia de esta Sala de 17-3-87).

Pero no ocurre lo mismo con la intimidación, que pueda hacerse a cierta distancia de la víctima, como ocurrió en el caso presente, o incluso por medio de comunicaciones telefónicas o escritas, por ejemplo, de modo tal que, a veces, no cabe hablar de proximidad espacio-temporal o de un peligro ya iniciado para la persona ofendida, lo que obliga en estos supuestos, pese a haberse realizado un acto de intimidación, a considerar que la ejecución aún no ha comenzado.

Y esto es lo ocurrido en el caso presente, en el que la joven víctima de la grosera imprecación y de la subsiguiente amenaza con la navaja no tuvo nunca próximo el peligro de que pudiera realizarse el mal que significaba la muestra de tal arma blanca, como lo prueba el hecho de que, simplemente echándose a correr y aprovechando que el agresor iba montado en una moto de la que no llegó a bajarse, con relativa facilidad pudiera guarecerse en un portal, quedando así libre sin mayor esfuerzo de la agresión de que fue objeto, que no pasó de ser simplemente verbal aunque acompañada de un hecho constitutivo de amenazas, pero que, por faltar proximidad física y por existir una posibilidad de evasión de forma sencilla, consideramos que no ha de valorarse como acto de ejecución de la violación, sino como simple acción preparatoria, por lo que debió absolverse de la tentativa de este delito.

Ahora bien, este hecho no ha de quedar impune, sino que debe ser castigado como delito de amenazas de carácter condicional, relativa a un hecho constitutivo de un delito contra las personas (las lesiones o el homicidio que podrían derivarse del uso de la navaja exhibida), con la particularidad de que el culpable no consiguió su propósito, es decir, el delito definido en el último inciso del párrafo 1 del nº 1º del art. 493 CP.

Tal condena por amenazas aquí es posible, sin menoscabo alguno para el principio acusatorio, pues concurren los requisitos exigidos al respecto por la jurisprudencia del T.C. y de esta Sala, ahora plasmada en el art. 794.3 LECr, precepto que, aunque aparece expresamente referido al llamado procedimiento abreviado por nuestra Ley procesal penal, es aplicable a todos los procesos de esta clase, precisamente porque constituye una síntesis de las exigencias del mencionado principio acusatorio. En efecto, el delito de amenazas por el que aquí vamos a condenar es de pena inferior a la correspodiente al delito de violación por el que se acusó, el hecho por el que se condena es el mismo y el bien jurídico protegido tampoco es diverso. En definitiva, la acusación por violación en grado de tentativa en su modalidad relativa al uso de intimidación, implica una acusación por amenazas. Entre ambas figuras delictivas existe la necesaria homogeneidad.

En conclusión, hemos de estimar los motivos 2º y 3º, lo que nos permite no entrar en el examen del 4º (relativo a si hubo o no desistimiento), aunque tal estimación no lleva consigo una absolución por el hecho al que se refería, sino una condena por un delito más leve y homogéneo.III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Alexanderpor estimación de sus motivos 2º y 3º, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó, entre otras infracciones penales, por delito de violación en grado de tentativa, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, con el número 8 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma Capital, por delito de violación en grado de tentativa, exhibicionismo, agresión sexual y una falta de vejación injusta, contra el procesado Alexander, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezameinto de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Los de la sentencia de instancia, con las salvedades que se expresan a continuación.

Los hechos en los que aparece como ofendida Susanano constituyen el delito de tentativa de violación por el que acusó el Ministerio Fiscal, sino el de amenazas del inciso último del párrago 1 del nº 1º del art. 493 CP, por las razones que se han expuesto en la anterior sentencia de casación.

De tal delito de amenazas ha de responder como autor el acusado Alexander, por lo dispuesto en el nº 1º del art. 14 CP.

En dicho delito, como en las otras infracciones penales por las que se condenó en la instancia, concurre la circunstancia atenuante 3ª del art. 9 con los efectos privilegiados previstos en el art. 65, porque su autor tenía 17 años cuando estos hechos ocurrieron.III.