Capacidad para contratar
| Autor | Oscar Monje Balmaseda |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Deusto |
| Páginas | 1117-1132 |
Capítulo 40.
CAPACIDAD PARA CONTRATAR
O M B
Profesor Titular de Derecho Civil.
Universidad de Deusto
1. INTRODUCCIÓN
La profunda reforma operada la Ley 8/2021, de 2 de junio, como ya destacó
el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley
por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad de
29 de noviembre de 2018, se centra fundamentalmente en configurar un sistema
de apoyo judicial a las personas con discapacidad en torno a la institución de la
curatela.
Así, nos encontramos sin duda ante un cambio de paradigma no solo con sig-
nificación jurídica, sino también, y especialmente, con alcance social, que viene
impuesto por el pleno reconocimiento de la personalidad y de la capacidad jurí-
dica de las personas con discapacidad, de la indisociable e irrenunciable dignidad
de tales personas y del reconocimiento no solo de la titularidad de relaciones jurí-
dicas, derechos y obligaciones, sino también de la aptitud para su pleno ejercicio
en condiciones de igualdad con las demás personas.
Con estas premisas, el sistema de apoyo es francamente amplio en el abanico
de posibilidades de asistencia a las personas con discapacidad, desde la mera ayu-
da técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, hasta funciones de
representación y/o sustitutivas. Pero, en todo caso, la curatela es preferentemen-
te de naturaleza asistencial, y excepcionalmente representativa1.
1 Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley por
el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. Acuerdo del Pleno
del Consejo General del Poder Judicial de 29 de noviembre de 2018, págs. 33 y ss. https://www.
poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-
CGPJ/Informes/Informe-sobre-el-Anteproyecto-de-Ley-por-la-que-se-reforma-la-legislacion-
civil-y-procesal-en-materia-de-discapacidad
1118 Oscar Monje Balmaseda
La diferencia entre la tutela y la curatela en el nuevo régimen de lege ferenda,
consiste en reservar el ámbito de actuación tutelar para los menores no emanci-
pados no sujetos a patria potestad y para los menores no emancipados en situa-
toridad judicial cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona
La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere
asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus
concretas necesidades de apoyo (art. 269.2 CC). En cualquier caso, se pretende
siempre que la voluntad de la persona con discapacidad sea respetada. La función
del curador es claramente asistencial, es decir, todo aquello en lo que no se re-
quiera una actuación “representativa”.
en los casos excepcionales en los que resulte necesario por las circunstancias de
la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución
motivada los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de
la persona con discapacidad”3. En consecuencia, la curatela se configura como
Asimismo, respecto a este tema cabe consultar el Dictamen 5 2018, aprobado en la se-
sión ordinaria del Pleno de 24 de octubre de 2018 del Consejo Económico y Social sobre el
Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de disca-
pacidad, haciéndose hincapié en la incorporación al ordenamiento de la reformulación de la
innovada “capacidad jurídica” para las personas con discapacidad que impulsó la Convención
de Nueva York (2006). http://www.ces.es/documents/10180/5183810/Dic052018.pdf/
faf267a1-29ce-24c0-ac2e-2a7611f95bf0
E igualmente, el Documento de Trabajo elaborado por el Ministerio de Justicia sobre la
posible reforma del Código Civil, del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal y de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil en materia de modificación judicial de la capacidad y de las medidas de
protección y apoyo de menores y de personas con capacidad modificada judicialmente (2010).
https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Foro-Justicia-y-Discapacidad/Actividades/
Actividades-destacables/Documento-de-trabajo-sobre-la-posible-reforma-del-Codigo-civil--del-
Estatuto-Organico-del-Ministerio-Fiscal-y-de-la-Ley-1-2000-de-Enjuiciamiento-Civil-en-materia-
de-modificacion-judicial-de-la-capacidad-y-de-las-medidas-de-proteccion-y-apoyo-de-menores-y-
de-personas-con-capacidad-modificada-judicialmente--2010-
2 Y, en todo caso, en la curatela nos encontramos ante una medida subsidiaria, dada la
preferencia de las medidas preventivas, esto es, las que puede tonar el interesado en previsión
de una futura necesidad de apoyo.
3 En este sentido, el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el
Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapa-
cidad (2018, p. 29), en la misma línea de interpretar el sistema legal de protección conforme
a los principios de la Convención, describe que, ya con carácter previo a la reforma, “la Sala
ha delimitado el carácter y contenido de las medidas de guarda legal en orden a establecer la
procedencia de una u otra, en función del grado, pronóstico, reversibilidad y de las demás cir-
cunstancias que se den en la afectación que sufre la persona con discapacidad, y en particular la
esfera de autonomía personal de la que disfrute”, concluyendo el informe que, “de este modo,
se ha reservado la tutela para la incapacitación total, en tanto que la curatela, que se concibe en
términos más flexibles, se destina para las incapacitaciones parciales, si bien la jurisprudencia,
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