STS, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | JESUS GULLON RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:6896 |
| Número de Recurso | 1612/2006 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla en el recurso de suplicación núm. 1237/05, interpuesto por el demandante frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2.004 dictada en autos 330/02 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz seguidos a instancia de D. Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D, Luis Francisco representada por el Letrado D. Cesar J. Gutiérrez Blanco.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ
Con fecha 30 de diciembre de 2.004, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda deducida por D. Luis Francisco asistido del letrado D. Cesar J. Gutiérrez Blanco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados por el letrado D. José Miguel Alcántara y Colón debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada, absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la actora".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor, Luis Francisco, mayor de edad, nacido el 4 de enero de 1936, con DNI nº NUM000, solicitó pensión de jubilación, siéndole reconocido por resolución de la D.P. del INSS de Cádiz recaída en expediente nº NUM001 de fecha 18 de septiembre de 2001, pensión de jubilación en base a los Reglamentos Comunitarios y por un porcentaje a cargo de España del 14,91% especificándose que se han considerado solo los días extranjeros necesarios para alcanzar los 12.775 exigidos por la Legislación Española para obtener el 100% de la pensión (35 años cotizados, en aplicación de lo dispuesto en el art 47.1 del Reglamento 1408/71 de la CEE ).- Dicha resolución se calcula teniendo en cuenta un total de días computables en España de 1906.- 2º.- Desde el mes de abril de 1960 al 30 de septiembre de 1961 el actor cotizó en España al Régimen Especial Agrario 274 días -el 1/4/60 causó alta en el REA, apareciendo en la vida laboral que fueron 548 días, pero cotizaba seis meses al año-..- Desde el 1 de octubre de 1961 al 31/07/66 (cotizó 1.765 días) a razón de doce mensualidades al año. Y desde el 1/11/1967 al 30/06/71 (cotizó 1.338 días).- Lo que hace un total de 3.377 días acreditados de cotización.- A dichos periodos se superponen con 867 días cotizados en Francia (desglosados por años se superponen 197 días en el año 1963; 113 días en el año 1964; 107 días en el año 1965; 75 días en el año 1966; y 56 días que cotizó en Holanda, en total 923 días deducibles. No obstante, por error se le descuentan 1289 días en total.- Ello supone una cotización a tener en cuenta de 2.762 días.- 3º.- Por el demandante se solicita revisión y presentada la reclamación previa el 20 de diciembre de 2001 por considerar que tiene 3.651 días cotizados al REA en España, y que también tendría derecho a percibir pensión de vejez SOVI calculando la prorrata de la misma aplicando el tope de 1800 días, la cual fue desestimada, motivándose en resolución de 5 de marzo de 2002 que 'la pensión de vejez SOVI se calcula contabilizando todos los periodos de seguro acreditados en los países implicados y no solamente las cotizaciones efectuadas hasta el 1/1/67 y sin que se aplique tope alguno ya que no existe una duración máxima para reconocer la prestación completa. La prorrata de la pensión SOVI será el 10,46% y se aplicaría a la cuantía fija establecida para este tipo de pensión, que en el año 2002 es de 273,80#. Al ser la pensión SOVI inferior a la que tiene reconocida por el Régimen General continua con el abono de la última salvo opción por aquélla".
Posteriormente, con fecha 11 de noviembre de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco, contra la sentencia de fecha 30/12/2004, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que estimando la demanda sobre PRESTACIONES formulada por el mencionado recurrente contra Instituto Nacional Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación SOVI en porcentaje a cargo de España de 54,73% sobre la cuantía de la pensión SOVI del año en que se solicitó la pensión y se dictó la resolución impugnada con efectos reglamentarios condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de junio de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 31 de octubre de 2.002 y la infracción de lo establecido en los artículos 45, 46.2 b) y 2 c) así como el artículo 47 de los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y lo dispuesto en la Orden Ministerio de 18 de enero de 1967, en relación con lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden Ministerial de 2-2-40 .
Por providencia de esta Sala de 10 de abril de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Luis Francisco, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 25 de septiembre de 2.007, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia hoy recurrida en casación para la unificación de doctrina por el INSS, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 11 de noviembre de 2.005, estimó el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de instancia que le había denegado el derecho a una pensión de jubilación SOVI que reclamaba al amparo de lo previsto en los artículos 45 y siguientes del Reglamento CE 1408/71 .
La referida sentencia parte del hecho de que el demandante, que tiene reconocida una pensión de jubilación en el Régimen General otorgada con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, con porcentaje a cargo de España del 14,91%, ha de verse beneficiado por el cómputo total de las cotizaciones acreditadas en España y en Francia y Países Bajos y tiene derecho a la pensión SOVI que reclama. Para ello, parte de las que se declaran probadas en la sentencia de instancia, no discutidas, y llega a la conclusión de que superan los 1.800 días exigidos para alcanzar la pensión reclamada.
A continuación, la sentencia recurrida lleva a cabo el cálculo de la prorrata que corresponde abonar a la Seguridad Social Española, para lo que aplica el articulo 46.2 b) y 2 c) del Reglamento 1408/71, con arreglo a los que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata el total de los periodos de seguro cubiertos. No obstante, en ella sólo se tienen en cuenta los 2.039 días que el actor acredita antes del 1 de enero de
1.967, y se excluyen los demás, razón por la que aplica una prorrata a cargo de España del 54,73%.
El recurso de casación para unificación de doctrina que ha interpuesto el INSS frente a esa sentencia denuncia la infracción de los artículos 45, 46.2 apartado b) y 2.c) y 47 del Reglamento 1408/71, en relación con el artículo 7 de la Orden de 2 de febrero de 1.940, proyectados sobre el problema de fondo, que no es otro que el resolver si en el caso de pensiones, como el SOVI, cuya cuantía no se establece en función de la duración de los periodos de seguro, han de totalizarse todas las cotizaciones efectuadas en España y fuera de ella a la Seguridad Social para el cálculo de la prorrata española o, por el contrario, (tal y como sostiene la sentencia recurrida) ha de limitarse el cómputo al periodo necesario para alcanzar la prestación de que se trate, en este caso limitado al 1 de enero de 1.967.
Como sentencia de contraste, el INSS ha seleccionado la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en sede de Sevilla, de 31 de octubre de 2.002. En ella se resuelve sobre la demanda planteada por una persona nacida el 28 de febrero de 1.936 que acreditaba cotizados en España antes del 1 de enero de 1.967 1.406 días y en Alemania, desde el 11 de marzo de 1.964 al 31 de agosto de 1.966, 31 meses. Solicitada la pensión de jubilación Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, le fue reconocida por el INSS en un 25'74% con cargo a la Seguridad Social española. Como discrepase la demandante del porcentaje de la prorrata, que consideraba había de ascender al 81'66%, planteó la correspondiente demanda que fue estimada en la instancia. Sin embargo, la sentencia de contraste acogió el recurso de suplicación del INSS y desestimó la demanda de la actora.
Para ello, analizando la denunciada infracción del artículo 47.1 a) del Reglamento Comunitario 1.408/71
, en relación con el artículo 46.2 a) y b) del citado texto comunitario, se afirma que para el cálculo de la pensión teórica con cargo a la Seguridad Social del Estado miembro donde se vaya a reconocer, se computarán todas las cotizaciones efectuadas en todos los Estados miembros, como si se hubiesen realizado en el primero, y después se calculará el porcentaje de acuerdo con el periodo efectivamente cotizado en el país del reconocimiento. Y se añade en ella que aplicando el artículo 47.1 a), si se tratase de una pensión ordinaria de jubilación resultaría atendible la demanda, pero como se trata de un SOVI, el artículo 47.1 a) del Reglamento Comunitario establece para esa situación que "esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los periodos de seguro", que es lo que ocurre con el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Por lo tanto, se concluye, habrían de computarse los 1.406 días cotizados en España y las restantes cotizaciones llevadas a cabo durante su vida laboral por el actor, a tenor del artículo 46 de la citada norma, cuyo total será el 100%, correspondiendo a la Seguridad Social española, de acuerdo con los 1.406 días cotizados, un porcentaje del 25'74%.
Como puede fácilmente verse y propone el Ministerio Fiscal, las dos sentencias, recurrida y de contraste, contemplan situaciones de hecho, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, ante las que, sin embargo, aquéllas resoluciones llegan a soluciones divergentes, pues la recurrida limitó el periodo de cómputo de cotizaciones para el cálculo de la prorrata a los días necesarios para alcanzar el SOVI, esto es, 1.800 y la de contraste lo extendió a todos los periodos cotizados. Procede, por tanto, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y unifique doctrina, señalando la que resulte ajustada a derecho.
La cuestión de fondo que ha de resolverse en el presente recurso, como se ha podido ver, consiste en determinar el método de cálculo para cuantificar la prorrata de una pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante. Más concretamente, si el cálculo de la llamada prorrata a cargo del INSS debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, o debe hacerse tomando en cuenta, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, lo que supondría el cómputo de las cotizaciones efectuadas en otros países de la Comunidad Europea, únicamente, en cuánto fuesen necesarias para totalizar el periodo de cotización exigido para causar la pensión.
Tal y como ha reconocido la Sala en su sentencia de 3 de julio de 2003 (Rec. 669/2002 ) la cuestión así planteada ha de resolverse aplicando los artículos 46-2 y 47-1-a) del Reglamento de la C.E.E. nº 1.408/71. El artículo 46-2 dispone: "En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes: a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados". Como se puede observar, se contiene en él la norma general para calcular la cuantía teórica de la pensión a reconocer por el Estado que la calcula. Tal norma consiste en totalizar todos los periodos de seguro que se hayan cumplido en los distintos países de la Comunidad y computarlos como si se hubiesen realizado en él, para luego fijar el importe efectivo de la pensión prorrateando ese importe teórico que corresponde a todos los periodos de seguro, en atención a las cotizaciones efectuadas en cada país. Esa norma general es desarrollada y matizada por el artículo 47-1-a) del Reglamento citado donde se establece: "1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes: a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".
La claridad del inciso final del citado artículo 47-1 -a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se fija en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia recurrida no acierta al entender que las disposiciones del citado art. 47-1 -a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71, precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado.
En conclusión, de lo anterior se desprende, y así informa el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida no se atuvo a la buena doctrina, razón por la que deberá estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, casar y anular aquélla y resolver el debate suscitado en suplicación desestimando el de tal clase interpuesto en su día por el demandante, confirmándose la decisión de instancia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla en el recurso de suplicación núm. 1237/05. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de tal clase interpuesto en su día por el legal representante de D. Luis Francisco y confirmamos la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz en fecha 30 de diciembre de 2.004, en los autos 330/2002. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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