STSJ Comunidad de Madrid 221/2013, 19 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 221/2013 |
| Fecha | 19 Abril 2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4ª de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.34.4-2012/0055651
Procedimiento Recursos de Suplicación 4229/2012
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid 1039/2010
Materia : Jubilación SOVI
J.S.
Sentencia número: 221/2013
Ilmos. Sres.
D. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación 4229/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Jesús García González en nombre y representación de Dña. Rosa, contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, en sus autos número 1039/2010, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª María Antonieta, D. Norberto, Dª Benita, D. Sebastián (Confecciones) y FOGASA, sobre Jubilación SOVI, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- La actora Doña Rosa, nacida el NUM000 de 1945, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001, antes del 1 de enero de 1967 prestó servicios como costurera.
Con fecha de NUM000 de 2010 solicitó la pensión de vejez, a cuyo efecto se instruyó el expediente nº NUM002 que concluyó con resolución del Director Provincial del INSS de 26 de marzo de 2010 por la que se le denegaba la pensión solicitada por acreditar a la fecha del hecho causante un total de
1.258 días cotizados al extinguido Seguro Obrero de Vejez e Invalidez, entre el 1 de enero de 1940 y el 31 de diciembre de 1966, inferior a los 1.800 días exigidos legalmente... según lo establecido en el art. 7.2 a ) y
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de la orden de 2 de febrero de 1940, en relación con la disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social .
La actora acredita cotizados durante los períodos comprendidos entre el 1 de diciembre de 1960 y el 31 de agosto de 1966 un total de 1.258 días, según hoja de cotización de INSS, que consta y se da por reproducida.
La actora tiene dos hijos, Susana y Ricardo, nacidos el NUM003 de 1967 y el NUM004 de 1971 respectivamente.
La base reguladora ascendería en su caso a 6,45 euros, sin perjuicio del complemento de mínimos, correspondiendo al INSS por el período cotizado el 69,88%, estando de acuerdo ambas partes.
Se ha agotado la vía administrativa."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (INSS-TGSS).
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/07/2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.
La Sentencia del Juzgado de lo Social, nº 38 de Madrid, de fecha 28 de diciembre de dos mil once, ha desestimado la demanda en la que se impugna la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se deniega a la parte actora la pensión de vejez con cargo al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), por no reunir el periodo de carencia.
Frente a dicha resolución judicial se interpone por la parte demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión del hecho probado tercero, en base a la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y a la no practicada por entender que han de tenerse por ciertos los hechos de la demanda frente a los codemandados no comparecientes.
El motivo no puede prosperar, ni el contenido del hecho tercero, que se propone, podría tener repercusión en el fallo, ya que la acreditación de los días cotizados real y efectiva se ha declarado probado que fueron 1.258. El resto de los alegados y que no han podido acreditarse, por la prueba testifical de única valoración en instancia, no pueden ser asumidos por la Sala. En segundo lugar y al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 91.2 de la LRJS, ya que los hechos a los que pudieran referirse las preguntas de los no comparecidos podrán a juicio del Juzgador ser tenidos por ciertos, pero ese es un criterio que sólo cabe aplicar al Magistrado de instancia, que es a quién corresponde su valoración.
También, y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 44 de la LGSS, la doctrina de la Sala cuarta recaída en Sentencia de 21 de diciembre de dos mil nueve, Rec. 426/2009, y la D.T2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1967.
Como ha tenido ocasión de señalar esta Sección de Sala en supuestos similares, que ahora se transcriben .." En las sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 1997, 11 de mayo de 1999 y 28 de diciembre de 1999 y posteriores habíamos declarado que las prestaciones del SOVI forman actualmente parte de una situación residual para quienes no tengan acceso al Régimen General o a los Regímenes Especiales del Sistema de la Seguridad Social, por lo que sus prestaciones no pueden sobrepasar las establecidas en la normativa que regulaba este Régimen residual, ni en su contenido ni en los requisitos para acceder a las prestaciones, pues son bien acusadas las diferencias que separan a los afiliados al SOVI de los que lo están en otros regímenes, a quienes se les exigen superiores requisitos para ser beneficiarios de la pensión de jubilación. La Orden de 2 de febrero de 1940, que regula el extinguido Régimen, no había previsto ninguna bonificación adicional al benévolo requisito que supone tener derecho a la prestación de vejez con sólo 1800 días cotizados, " ( STS de 31 de mayo de 2005, R. 1751704 que resuelve una pretensión en la que se quería hacer extensible bonificaciones de cotización establecidas en el artículo 3.2 del Real Decreto 1131/2002, para multiplicar por 1,5 el número de días teóricos de cotización).
Es cierto que la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha señalado que " los períodos que se reconocen en virtud de la disposición transitoria 3ª del Decreto 1867/1970 en relación con la disposición transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967 no son propiamente cotizaciones teóricas o ficticias que se proyectan sobre previsiones posteriores al hecho causante, sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un período de la carrera del seguro no sólo notablemente anterior al hecho causante -es anterior a 1 de agosto de 1963-, sino que precisamente por su alejamiento en el tiempo presentan sin duda dificultades de prueba, como ya dijo la sentencia de 10 de febrero de 1997 ", pero de ello no se puede extraer la conclusión de que esas cotizaciones asimiladas deban computarse en todo caso y para el periodo de carencia de la pensión de jubilación, ya sea la de los regímenes de la Seguridad Social o la del régimen residual del SOVI.
Primero, porque según constante y reiterada jurisprudencia, se ha rechazado " .... que las normas que regulan el otorgamiento de las prestaciones del Régimen General de la misma y la doctrina de esta Sala al respecto sean aplicables a la pensión SOVI, de suerte que la efectiva cotización mínima que fija el art. 7 de la Orden de 2 de febrero de 1.940, de 1.800.- días sea sustituible por período trabajado o período de alta" ( STS de 21 de julio de 1994, R . 3763/1993 ).
Segundo, porque si para las prestaciones que se rigen por la Ley General de la Seguridad Social el periodo de carencia no se puede alcanzar con esas cotizaciones asimiladas, no sería posible ampararnos en ellas y aplicarlas a un sistema residual que no...
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