STS, 13 de Marzo de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1631/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 1631/2001, interpuesto por el Procurador D. Jorge Ramón Castelló Navarro, en representación de D. Juan Pablo, frente a la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, del Gobierno Valenciano, por el que se establece el procedimiento de autorización de nuevas Oficinas de Farmacia (DOGV núm. 4.106, de 15-10-2001). 2.- No hacer expresa imposición de costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Juan Pablo, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de septiembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Letrado de la Generalidad Valenciana formalizó, con fecha 16 de diciembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 2 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el 7 de marzo de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Juan Pablo interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 2 de diciembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, en el recurso contencioso administrativo 1631/2003 en que pretendía la declaración de nulidad de la disposición transitoria segunda del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, del Gobierno Valenciano, por el que se establece el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia.

Identifica la sentencia el acto impugnado en el PRIMER fundamento reseñando el contenido de la meritada Disposición Transitoria Segunda : "Las solicitudes formuladas al amparo del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, y de la Ley 16/1997, de 25 de abril, deberán, según lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana

, adecuarse a lo dispuesto en la misma y a lo dispuesto en el presente Decreto, para lo que deberá aportarse la documentación prevista en el artículo 7, sustituyendo la instancia normalizada a la solicitud formulada con anterioridad a todos los efectos".

En el SEGUNDO recoge los argumentos esenciales del actor en defensa de su pretensión y la oposición de la administración autonómica demandada.

Ya en el TERCERO analiza que el Decreto cuyo precepto se impugna fue dictado en desarrollo del art. 18 de la Ley 7/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana . Argumenta que la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley prevé expresamente que las solicitudes de autorización de apertura de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, y de la Ley 16/1997, de 25 de abril, deban adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por la misma y por su normativa de desarrollo. El Decreto 149/2001 fija tales requisitos en su art. 7, entre los que se encuentra la obligación de acompañar necesariamente a la solicitud los documentos que enumera, entre los que figura la "instancia normalizada de solicitud, con autobaremación según modelo que al efecto se establezca por la Consellería de Sanidad".

El recurrente combate la sentencia mediante un único motivo de casación que comprende dos apartados, tras haber anunciado en el escrito de preparación su impugnación sustentado en los apartados 1c) y 1d) del art. 88 LJCA .

Un A) en que atribuye infracción de normas jurídicas que fueron aplicables como son el art. 9 CE que recoge los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad; el art. 42 de la Ley 30/1992 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, en relación con el art. 43 de la misma por cuanto cabe la posibilidad de que la instancia sustituida hubiere producido efectos favorables al peticionario. Y el art. 51 de la LRJAPAC por cuanto ninguna disposición administrativa puede contravenir normas de rango superior. Insiste en que la Ley autonómica no habla de sustitución de instancias sino de adecuación de las solicitudes anteriores por lo que reputa retroactivo al Decreto.

Un B) reputa quebrantadas las formas esenciales del juicio por haber incurrido en incongruencia omisiva al no hacerse una referencia a la sustitución de instancias y a los efectos que ello comporta.

Objeta el primer motivo del recurso la defensa de la Generalidad Valenciana esgrimiendo en primer lugar que la recurrente combate el acto recurrido y no los argumentos de la sentencia. Insta su desestimación pues se pretende sustituir la interpretación de la Sala sentenciadora por la de la recurrente.

Rechaza asimismo el segundo. Afirma que la sentencia se pronuncia motivadamente sobre que las diferencias terminológicas entre la Ley y el Reglamento no comporta que este hubiere sido dictado fuera de cobertura legal.

Invirtiendo el orden de los motivos vamos a principiar por el relativo al quebrantamiento de forma.

En aras a delimitar el motivo resulta, por tanto, oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa, por tanto, que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 199, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Si atendemos a la doctrina consignada en el fundamento anterior ninguna duda cabe que la sentencia no ha incurrido en incongruencia omisiva respecto a la pretensión de nulidad de la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 149/2001, de 5 de octubre, por contravenir la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana .

Da cumplida respuesta a la impugnación sustentada en que la sustitución de instancias contemplada en el Decreto 149/2001 amplia el contenido de la Ley 6/1998 desechándola. Cuestión distinta es que el razonamiento del Tribunal de instancia no acepte la pretensión del recurrente ni presente una extensión mayor. Sin embargo tales cuestiones no pueden enmarcarse en el vicio denunciado, máxime cuando expresa de forma contundente que la diferencia terminológica entre el Decreto y la Ley no altera lo preceptuado en ésta.

Antes de entrar en el examen del primer motivo resulta oportuno recordar lo vertido por este Tribunal en su sentencia de 8 de noviembre de 2005, recurso de casación 3004/2003 respecto a la pretensión de obtención de una oficina de farmacia por la vía del silencio en la Comunidad Valencia peticionada al amparo del RD 909/1978 existiendo resolución suspendiendo tramitación de expedientes.

Decíase en el fundamento de derecho quinto que "Una tercera reflexión consiste en no olvidar un hecho puesto de relieve por la administración recurrida como es la existencia de la sentencia que la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó el 17 de marzo de 1997 en el recurso contencioso administrativo 2343/1994 cambiando de positivo a negativo el sentido del silencio respecto a las solicitudes de apertura y traslado de oficinas de farmacia y del plazo para tramitar estos expedientes que figuraba en el Decreto 166/1994, de 19 de agosto del Gobierno Valenciano por el que se aprueba la adecuación de los procedimientos administrativos de competencia de la Generalitat Valenciana a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

La Sala de Valencia considera los establecimientos de farmacia como un servicio público prestado por la empresa privada de la que es titular el facultativo farmacéutico, siguiendo así la calificación conferida por este Tribunal a los citados establecimientos sanitarios en su sentencia de 22 de diciembre de 1994 . No obstante destaca que, en otras ocasiones, se denomina "servicio público impropio", "servicio de interés público" o simplemente "servicio público" partiendo siempre de su condición de establecimientos sanitarios sujetos a planificación conforme el art. 103 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. Por ello considera que no puede aplicarse la previsión del apartado a) del art. 43.2 de la LRJAPPAC/1992 sino que debe encuadrarse en el apartado b) del art. 43.2 . Reputa suficiente el plazo de seis meses para tramitar los citados expedientes pero modifica el sentido del silencio.

Independientemente de que se encontrase regulado en el ámbito de la administración autonómica el tenor del silencio la citada cuestión, en relación con la autorización de oficinas de farmacia en otra Comunidad, la Navarra, ha sido examinada por este Tribunal en su sentencia de 24 de noviembre de 2003, recurso de casación 7444/2000, al que más arriba hemos hecho mención. Se dijo en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia que "La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ y PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida esta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1 .

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJ y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo".

Justamente en el ámbito de la Generalidad Valenciana fue dictada una norma respecto al silencio que si bien inicialmente fue positivo posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha anterior a la solicitud de la apertura de farmacia cuestionada. Silencio administrativo negativo que si recogía desde su inicio el Anexo II del Decreto autonómico 74/1993, de 26 de agosto de la Comunidad de Madrid respecto al efecto del silencio en las solicitudes de autorización para el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia tal cual plasma la sentencia de este Tribunal de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 5818/1999 . Otro tanto acontece en el ámbito de la Comunidad de Aragón al desarrollar el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio mediante la Orden de 5 de noviembre de 1996 tal como recogíamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2004 que, por otro lado, confirmaba lo afirmado allí por el Tribunal de instancia acerca de que la jurisprudencia de esta Sala considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias.

Y en el sexto se decía " Un cuarto tema es la toma en consideración de que la más arriba citada Ley de ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, identificada con el número 6/1998, de fecha 22 de junio, fue publicada en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana el día 26 de junio entrando en vigor el día de su publicación, según su Disposición Final Segunda . Su Disposición Transitoria primera contiene una regulación de la tramitación de procedimientos que sin referirse expresamente a la Resolución autonómica de 11 de junio de 1997 acordando la suspensión cautelar de los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia peticionadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, con antecedente en la resolución de 23 de septiembre de 1996 del Consejero de Sanidad suspendiendo la tramitación de todas las solicitudes sobre autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia presentadas al ampara de las citadas normas hasta la publicación de la Ley de Ordenación Farmacéutica y la regulación del procedimiento especifico de tramitación de las citadas solicitudes si toma en consideración tales Resoluciones. Así expresa que "Las solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997 deberán adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por esta Ley y por la normativa que la desarrolle y convocatorias, en su caso, para la concesión de las autorizaciones". Más lo relevante para rechazar el motivo es el carácter instrumental de los preceptos invocados para cuestionar la interpretación que la Sala de instancia hace de un Decreto autonómico respecto de la Ley autonómica de la que deriva, cuestión respecto de la cual la competencia judicial concluye, en este caso en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, como instancia en la que, conforme al art. 70 LOPJ

, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, y el conocimiento de aquellos asuntos en que la norma aplicable fuere derecho emanado de órganos de la Comunidad Autónoma.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,