STS, 5 de Mayo de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 384/06, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimar en parte el recurso contencioso interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Las Palmas contra el acto administrativo impugnado, declarando ajustado a Derecho el Decreto 226/2005, de 13 de diciembre, de la Consejería de Sanidad, si bien han de introducirse en la Disposición Transitoria de dicha normativa los términos adicionales de que "si una vez efectuada la verificación y comprobación por el órgano competente en materia de ordenación farmacéutica del cumplimiento de las normas de correcta elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales o de autorización para la fabricación a terceros, se advirtiese la falta de acomodación de las oficinas de farmacia afectadas por dicha Disposición Transitoria a los nuevos requisitos legales, se les otorgará un plazo concreto para subsanar las deficiencias registradas", desestimándose el resto de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 3 de abril de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas formalizó el 17 de diciembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el 29 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias interpone recurso de casación 1298/2007 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 1 de febrero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 1ª, en el recurso núm. 384/06, deducido por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas contra el Decreto 226/05 de 13 de diciembre, de la Consejería de Sanidad.

Resolvió la Sala estimar parcialmente el recurso declarando ajustado a Derecho el Decreto 226/2005, de 13 de diciembre, de la Consejería de Sanidad, si bien introduce en la Disposición Transitoria de dicha normativa los términos adicionales de que "si una vez efectuada la verificación y comprobación por el órgano competente en materia de ordenación farmacéutica del cumplimiento de las normas de correcta elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales o de autorización para la fabricación a terceros, se advirtiese la falta de acomodación de las oficinas de farmacia afectadas por dicha Disposición Transitoria a los nuevos requisitos legales, se les otorgará un plazo concreto para subsanar las deficiencias registradas".

En su fundamento de derecho PRIMERO identifica la impugnación de diversos artículos, los números 2, 5, 7, 8 y 11 así como la disposición Transitoria Única, del antedicho Decreto autonómico 226/2005, por el que se regula el procedimiento de verificación del cumplimiento por parte de las oficinas de farmacia y de los servicios farmacéuticos de los requisitos necesarios para la elaboración de fórmulas magistrales y preparados originales así como el procedimiento de la elaboración por terceros. Recoge parte de la argumentación actora.

Enjuicia los preceptos numéricos impugnados en los fundamentos SEGUNDO Y TERCERO.

En el CUARTO analiza la impugnación de la Disposición Transitoria Única, solo precepto anulado por la Sala de instancia y respecto del cuál se ha abierto el presente recurso de casación. Dice la Sala "Se denuncia también en el escrito de demanda el hecho de otorgarse en la Disposición Transitoria Única de esta normativa un corto plazo para que se adapten a la nueva reglamentación aquellas oficinas que a la entrada en vigor del Decreto vengan elaborando fórmulas magistrales, constituyen unas innovaciones que, según el Ente demandante, limitan la libertad de elaboración de preparados magistrales por parte del farmacéutico formulista, con olvido de que éste goza de una formación científica y técnica para conocer las sustancias medicinales, su forma de elaboración, las condiciones de higiene y esterilización y los límites cualitativos y cuantitativos que la ciencia aconseja, lo cierto es, sin embargo, que tales argumentaciones no son válidas para sustentar una pretendida infracción del art 1.4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , reguladora de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, precepto que atribuye a los farmacéuticos, entre otras funciones, la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales en los casos y según los procedimientos y controles establecidos, toda vez que aparte de reconocerse y preservarse incólumes en el Decreto recurrido la titulación y experiencia de los farmacéuticos para elaborar dichos productos, extremos que no se ponen en tela de juicio, es de resaltar que aquellos titulares de oficinas de farmacias que podrían resultar afectados por las circunstancias que, en consonancia, con la reforma legislativa operada, se exponen en el fundamento jurídico-material 4º del escrito de demanda, tenían que ser conscientes, una vez que en el capítulo II, parágrafo 2.1.8 del Real Decreto 175/2001, de 23 de febrero , se establecieron los elementos de utillaje con los que tenía que contar necesariamente la zona de preparados o de elaboración, que mal podían éstos ser albergados, dado su volumen, en un espacio superficial inferior al de 4 m2 marcado en el art 5.2 del Decreto Territorial 226/2005 , no pudiendo, por tanto, incardinarse en el concepto de tamaño "suficiente" de que habla el capítulo II, 2.1.4 del Real Decreto 175/2001 un local de preparación que no llegue a alcanzar en su superficie el tope mínimo indicado y para cuya observancia dicha normativa reglamentaria estatal previó en su Disposición Transitoria un plazo de adaptación de dos años, a partir de su entrada en vigor (17 de marzo de 2001 ) y que se prolongó luego hasta el 1 de enero de 2004, para que las oficinas de farmacia y servicios farmacéuticos dedicados a la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales adaptaran sus actividades a la nueva regulación legal, plazo de adaptación que incluso el Decreto Autonómico impugnado de 13 de diciembre de 2005 lo prorrogó todavía más cuando en su Disposición Transitoria Única autorizó a las oficinas de farmacia que estuvieran elaborando, a la entrada en vigor de la normativa, fórmulas magistrales, la continuidad de sus actividades si en el plazo de un mes solicitaren ser sometidas al procedimiento de verificación de las normas de correcta elaboración de dichas fórmulas y preparados oficinales o, en su caso, de autorización para la fabricación a terceros, hasta que, tras una posterior comprobación por parte del órgano competente en materia de ordenación farmacéutica del cumplimiento de lo previsto en la normativa autonómica y estatal aplicable, se dictase la resolución al respecto, mandato reglamentario éste que cuando contempla bajo la retroactividad la situación en él regulada, se funda en la necesidad de materializar un cambio de planificación en la correcta elaboración y control de calidad de las fórmulas magistrales y preparados oficinales tanto a nivel estatal como con proyección autonómica y que el legislador tenía que posibilitar en la mayor medida y con toda rapidez a fin de que dicha innovación adquiriera efectividad y generalización con carácter de inmediatez, objetivo que sólo podía alcanzarse dotando de efecto retroactivo a unas disposiciones que, como las contenidas en el Decreto objeto de recurso, iban encaminadas al establecimiento de un régimen general y uniforme que, sin embargo, no es óbice para que sea susceptible de modificación la Disposición Transitoria Única de la referida normativa en el sentido de adicionarse a la misma los términos de que si tras la verificación y comprobación por parte del órgano competente en materia de ordenación farmacéutica del cumplimiento de las normas de correcta elaboración de preparados magistrales o de autorización para la fabricación a terceros, se advirtiera la falta de acomodación debida de las oficinas de farmacia afectadas por la D. Transitoria a los nuevos requisitos legales, habrá de conferírseles un plazo concreto para la subsanación de las deficiencias que se apreciaren".

Finalmente en el QUINTO la Sala da cumplida respuesta al resto de alegatos frente a la norma reglamentaria autonómica.

El recurso de casación se articula en dos motivos.

El primero, al amparo del art. 88.1.c) LJCA si atendemos al escrito de preparación del recurso, aduce incongruencia entre lo solicitado por la parte demandante y lo otorgado en el fallo, incurriendo, además, en falta de motivación, art. 218 LEC, lo que ocasiona indefensión, art. 24 CE.

Aduce que la recurrente en instancia solicita la nulidad de determinadas disposiciones del Decreto Autonómico, entre las que importa a los efectos de esta casación, la Disposición Transitoria, por entender que el plazo transitorio de un mes que fija es insuficiente, en confrontación con el plazo Transitorio de dos años que fija el Decreto estatal 175/2001, que aprueba las normas de correcta elaboración de las fórmulas magistrales.

Arguye que el fallo, sin embargo, no anula la Disposición Transitoria, ni amplía el plazo Transitorio de un mes, ni aplica el plazo transitorio de dos años del Decreto estatal 175/2001, sino que amplía la redacción de la Disposición Transitoria añadiendo un nuevo párrafo, estableciendo un plazo de subsanación, que es posterior al período Transitorio de un mes y a la verificación del cumplimiento de los requisitos que exige el Decreto.

Sostiene que este plazo de subsanación no es solicitado por la parte demandante, ya que lo que pide es la ampliación del período transitorio, y estos dos conceptos jurídicos no son sinónimos.

Invoca que, no se motiva qué norma se ha infringido en la redacción de la Disposición Transitoria, ni cual es el motivo de esta nueva redacción, y qué plazo debe tener la subsanación.

Opone la parte recurrida que no existe incongruencia sino que se trata de salvaguardar el derecho adquirido en la provincia de Las Palmas, en tanto el Decreto se había excedido de las reglas establecidas en el RD 175/2001, de 23 de febrero, que ya había regulado la adaptación en su disposición transitoria única, en el plazo de dos años, desde su entrada en vigor el 17 de marzo de 2001.

Sostiene que el fallo de la sentencia recurrida, que no incurre en falta de motivación, se limita a adaptar la normativa autonómica al derecho estatal.

Un segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA si atendemos al escrito de preparación del recurso, aduce infracción de la competencia autonómica en materia de legislación de Ordenación farmacéutica, art. 30.31 del Estatuto Autonómico, y de desarrollo legislativo en materia de Sanidad, art. 32.10, Ley Orgánica 10/1982 del Estatuto Autonómico de Canarias.

Alega que es competencia del legislador Autonómico la determinación del período transitorio o de subsanación de una norma, sin que el órgano jurisdiccional tenga potestad para cambiar la redacción, a salvo, que se justifique la infracción de alguna norma, y la parte actora solicite una redacción alternativa. Arguye que, no se cita en la Sentencia ninguna infracción que pueda justificar otra redacción, sin que el órgano jurisdiccional pueda hacer funciones legislativas.

Insiste que la parte actora cuestionaba un plazo transitorio reputado pequeño, un mes, en comparación con el que había establecido el Decreto Estatal 175/2001, dos años, pero sin que se acreditase que en dicho plazo no se pudiese cumplir las obligaciones que exigía el Decreto Autonómico, que en gran medida ya las cumplían las farmacias, por lo que sólo de acreditarse la imposibilidad material en dicho plazo podría anularse la Disposición Transitoria. Aduce que la Sentencia de Instancia no cuestiona el Período Transitorio, sino que establece un período de subsanación sin plazo.

También muestra su oposición la parte recurrida al defender que la sentencia no ha ido más allá de lo establecido en la norma estatal.

Aquietado el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas con la sentencia de instancia la controversia en sede casacional queda delimitada a dilucidar si la Sala de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ha incurrido o no en los vicios denunciados.

Nada ha dicho la parte recurrida sobre la no muy adecuada técnica procesal del escrito de interposición del recurso de casación en el que no se especifica en qué apartado del art. 88 LJCA apoya los motivos. Sin embargo al examinar el escrito de preparación del recurso si observamos los apartados en que ampara ambos motivos por lo que hemos atendido a aquel integrando así el contenido de uno y otro escrito.

Alega la parte recurrente incongruencia entre lo solicitado por la parte demandante -nulidad de la disposición transitoria- y lo otorgado en el fallo -determinada redacción del precepto- así como ausencia de motivación generadora de indefensión al no especificar la norma infringida en la redacción de la antedicha Disposición Transitoria todo lo cual genera indefensión, vedada constitucionalmente, art. 24 CE.

Sentado lo anterior procede recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas (STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 25 de febrero 2008, rec. casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001, de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003).

5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna. Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión (STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ).

Ya en la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218.1 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ; y con cita de otras muchas). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

A la motivación con base en las reglas de la lógica y la razón se refiere el art. 218.2 LEC. Y el Tribunal Constitucional ha declarado que cabe, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ4 ).

A la vista de lo expresado en los fundamentos anteriores debe enjuiciarse el motivo.

Tiene razón la parte recurrente en casación acerca de que lo peticionado en el suplico de la demanda fue la nulidad de determinados preceptos de la norma reglamentaria autonómica entre los que se incluía la antedicha Disposición Transitoria Única del Decreto 226/2005, de 13 de diciembre.

Sin embargo, la Sala de instancia no se limita a anular el único precepto que reputa nulo, la Disposición Transitoria antedicha, sino que en el fallo de la sentencia establece la necesidad de que la norma contenga un plazo de subsanación.

No ofrece, pues, duda alguna que el Tribunal de instancia ha incurrido en la denunciada incongruencia por exceso, vedada no solo por nuestras leyes procesales, sino también constitucionalmente al lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues también se incardina en ésta la discordancia entre el fallo judicial y la pretensión ejercitada por las partes.

Incongruencia que también lleva aparejada ausencia de motivación. Se constata, como certeramente alega la administración autonómica recurrente, que el Tribunal de instancia no especifica cuál es la norma de superior rango conculcada que determine la conclusión anulatoria acordada en la sentencia del precepto reglamentario autonómico.

Significa, pues, que prospera el motivo lo que hace innecesario examinar el segundo.

A mayor abundamiento esa determinación de parte del contenido de la norma reglamentaria contraviene el tenor del art. 71 LJCA que veda a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de determinar el contenido de los preceptos anulados pues no otra cosa es impedir fijar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general.

No cabe, por tanto, hacer una sustitución de la función encomendada al ejecutivo sino que los órganos jurisdiccionales deben limitarse en el control de legalidad de la actividad reglamentaria a comprobar si ha respetado o no las normas legales de superior rango, procediendo, caso de que no fuera así, a su anulación.

Tras lo expuesto, conforme al art. 95.2.d) LJCA, procede resolver conforme a los términos del debate.

Realizó la Sala de instancia una confrontación entre la Disposición Transitoria Única del RD 175/2001, de 23 de febrero y la Disposición Transitoria del Decreto 226/2005, de 13 de septiembre.

Importa subrayar que la Disposición Transitoria Única del RD 174/2001 había agotado plenamente sus efectos, pues el plazo de adaptación de las actividades a lo establecido en el Real Decreto que aprueba las normas de correcta elaboración y control de calidad de fórmulas magistrales y preparados oficinales es taxativo habiendo entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el 16 de marzo siguiente.

No otra conclusión cabe extraer de su lectura:

En el plazo de dos años, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto, las oficinas de farmacia y servicios farmacéuticos que elaboren fórmulas magistrales y preparados oficinales habrán de adaptar sus actividades a lo establecido en esta disposición.

Y, ante la ausencia de precepto estatal conculcado se desestima, por tanto, la pretensión anulatoria.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, sin expresa condena en costas a la parte recurrente, al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,