Atribución de la vivienda familiar y el Registro

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


En los casos de conflicto conyugal voluntariamente o por decisión del Juez se atribuye el uso exclusivo a uno de los cónyuges.

Las diversas normas generales, la regulación en el CC y legislaciones territoriales, duración y doctrina del TS., etc., pueden verse el tema Atribución de la vivienda familiar. Reglas generales

Pero también es importante señalar los efectos en relación al Registro de la Propiedad.

Contenido
  • 1 Naturaleza jurídica del derecho de uso
  • 2 Efectos de la atribución si no consta inscrito el derecho de uso
  • 3 Tema de la titularidad y atribución del uso
    • 3.1 Ejecución de hipoteca, constando inscrito el derecho de uso
    • 3.2 Otros pactos
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 Doctrina
    • 4.2 En formularios
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación Citada
  • 7 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Naturaleza jurídica del derecho de uso

La primera consideración es hacer una referencia a la naturaleza jurídica del derecho de uso.

La Resolución de la DGRN de 19 de enero de 2016 [j 1] (recordada por la Resolución de la misma DG de 20 de octubre de 2016 [j 2] afirma que lo procedente es considerar este derecho de uso como un derecho de carácter familiar, y por tanto ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito, ya que ésta es una división de los derechos de carácter patrimonial, y el expresado derecho de uso no tiene tal carácter patrimonial, sino de orden puramente familiar para cuya eficacia se establecen ciertas limitaciones a la disposición de tal vivienda (cfr. artículo 96 del Código Civil, último párrafo). Tal carácter impone consecuencias especiales, como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento.

De ello resulta que el uso atribuido a un cónyuge es un derecho oponible a tercero y por tanto tiene acceso al Registro en los términos que disponga la resolución judicial correspondiente; inscrito es una carga sobre la finca que lo autoriza. Así:

  • La Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 1999 [j 3] al precisar: con independencia de que sea o no un derecho real, lo cierto es que en todo caso constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos erga omnes, por lo que debe tener acceso al Registro.
  • La Resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2016 [j 4] advierte que inscrito este derecho en el Registro, para ejecutar una hipoteca anterior a la inscripción de la atribución del uso, el usuario ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago; el caso del derecho de uso de la vivienda no es equiparable a la Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 [j 5] cita la sentencia del TS de 18 de enero de 2010 [j 6] que deja claro que el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán).

Y la DGRN, en resolución de 27 de agosto de 2008, [j 7] afirmó:

1. El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real , pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.
2. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

Un amplio resumen de la doctrina de la DGRN se halla en la Resolución de la DGRN de 16 de mayo de 2019 [j 8]

Efectos de la atribución si no consta inscrito el derecho de uso

Es importante dilucidar qué ocurre si no consta inscrito el derecho de uso y la adquiere un tercero de buena fe;

Si el derecho de uso no consta inscrito no afecta a tercero.

El tema fue estudiado por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de marzo de 2000. [j 9]

Hechos: Una persona separada hipoteca una vivienda de su propiedad; se cuestiona si hace falta el consentimiento del cónyuge, por si en su favor se hubiere constituido un derecho de uso.

Doctrina de la Dirección General: Dado que el derecho de uso atribuido a un cónyuge es un derecho inscribible, sólo afectará a terceros si está inscrito; de no estarlo, juega la presunción registral de existencia y pertenencia de los derechos inscritos y habrá que estar al pronunciamiento registral de un dominio pleno y libre a favor del disponente.

Señala la Resolución de la DGRN de 8 de marzo de 2018 [j 10] que cuando el usuario pudiendo hacerlo no ha inscrito su derecho en el Registro, no podrá oponerlo frente a terceros que sí hayan inscrito los suyos, como lo es el adquirente del inmueble que cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria y, si hay hipoteca no puede intervenir en el procedimiento de ejecución ni tener intervención en el mismo, en la forma prevista en el artículo 662 de la LEC.

Tema de la titularidad y atribución del uso

Varios son los casos:

a).- Si la propiedad es de ambos cónyuges, y el uso de uno de ellos, cualquiera de aquellos podrá ejercer la acción de división, pero el uso continuará.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2006 [j 11] deja claro que la atribución del derecho de uso no es obstáculo para la transmisión de la vivienda (en el supuesto se trata de una subasta pública), pero dicho uso, debidamente inscrito, no se verá perjudicado por la enajenación.

La Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2008 [j 12] dice que, a pesar de la atribución del derecho de uso a la esposa y al ser la vivienda de ambos cónyuges, pro indiviso, cabe ejercitar la acción de división ex art. 40 CC y, llegada la subasta pública no se exigirá el consentimiento de la esposa, si bien, su derecho de uso subsistirá.

En el mismo sentido la Sentencia nº 78/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 27 de Febrero de 2012 [j 13] en un caso en que el uso se había atribuido a marido; ejercitada la acción de división y adjudicada la vivienda la esposa, éste pretende sin éxito que se extinga el uso el marido. Como dice el TS: «la acción de división del piso mantendrá el derecho del ex marido, titular de su uso, porque no han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros».

Por tanto: cabe la acción de división, pero el uso no se verá afectado. Continuará como carga, naturalmente si está inscrita.

b).- Si se adjudica el uso a quien no es titular:

b.1.- Su inscripción:

En principio la DGRN entendió que estamos ante un derecho de ocupación que puede inscribirse, y por tanto uno/s será el titular dominical y a quien se le haya atribuido el uso tendrá la posesión.

La DGRN, en resolución de 27 de agosto de 2008 [j 14] dice:

1. El derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo.
2. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

Insistió en el tema la resolución de la DGRN de 18 de noviembre de 2009 [j 15] en el caso concreto se trata de un convenio de separación en el que se pacta que las hijas del matrimonio tendrán su domicilio familiar en una vivienda privativa del padre mientras no sean independientes patrimonialmente, y se discute si se está atribuyendo el uso de la vivienda familiar, y, por tanto, tal atribución debe inscribirse en el Registro o no hay tal derecho de uso; la DGRN entiende que:

el hecho de no atribuirse al cónyuge, que es el verdadero titular del derecho de uso configurado por el CC , inclinan a concluir que no se constituye un derecho al uso de la vivienda como el legalmente tipificado e inscribible en el Registro.

Sin embargo, actualmente la DGRN admite que se pueda...

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