Guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial

La guarda y custodia de los hijos menores constituye uno de los deberes y facultades de los padres en la esfera personal que lleva implícito el instituto de la patria potestad, y consiste en la gestión inmediata y directa por los progenitores de los deberes que impone el artículo 154 del Código Civil (redactado de nuevo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección infancia y adolescencia) entre los que se encuentran velar por los hijos y tenerlos en su compañía.

Ahora bien, en situaciones de crisis matrimonial uno de los progenitores será privado de este deber y facultad de tener los hijos en su compañía y, por ello, de la guarda y custodia directa.

En este tema se expondrán los criterios de atribución de la guarda y custodia de los hijos en los casos de crisis matrimonial, así como las distintas modalidades de atribución.

El artículo 92 del Código Civil (de aplicación en todo el Estado) regula las medidas judiciales a adoptar en cuanto a la guarda y custodia como efecto común a la nulidad, separación y divorcio.

Hay que destacar:

a).- La redacción del art. 92 CC dada por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección infancia y adolescencia que pretendió reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia.

b).- La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor el 05/01/2022, ha modificado el art. 90 del CC al tratar del destino de los animales de compañía y sus cargas y el control del Notario o la autoridad judicial sobre estos pactos.

c).- La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en vigor el 26 de septiembre de 2022, que modifica el citado art.92 del CC sustituyendo la palabra "padres" por la de "progenitores":

Son criterios:

• La separación, nulidad y divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (artículo 92.1CC).

• Para adoptar las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, el juez velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (artículo 92.2 CC).

• En la Sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello (artículo 92.3CC).

• Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos sea compartido, (artículo 92.4CC).

• El Juez, de oficio, o a petición de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, podrá recabar el dictamen de especialistas para asegurar el interés superior del menor (artículo 92.8CC).

• El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Debe tenerse en cuenta:

Que artículo 92 del Código Civil suprime definitivamente el criterio de la culpabilidad como determinante para la atribución de la guarda y custodia, dando paso al beneficio e interés de los hijos, como norma que debe guiar la decisión judicial en este punto.

Además, dicho precepto suprime la atribución de la guarda y custodia de los hijos de hasta una determinada edad a favor de la madre, en caso de que nada se hubiera dispuesto en sentencia sobre tal extremo, ya que tal criterio de atribución encerraba una preferencia o trato inadecuado por razón de sexo, y en ese sentido, se erradicó de nuestra legislación para ser sustituido por el criterio del beneficio del menor.

Así pues, el legislador, para atribuir la guarda y custodia de los hijos, lo hace en interés de los hijos o en beneficio de ellos, lo que supone que el interés de los hijos menores debe primar por encima de todo, consagrándose como principio universal el favor filial, el interés material y moral de los hijos que constituye una norma ius cogens o imperativa, no sujeta a los principios de disposición y de justicia rogada y, por tanto, de obligatoria observancia, pudiendo, por ello, incluso ser aplicada de oficio por los jueces y tribunales. Como recuerda la STS 234/2024, de 21 de febrero de 2024, ^{[j 1]} el interés superior del menor es la regla áurea o criterio primordial que debe inspirar las decisiones de las autoridades administrativas o judiciales que adopten medidas relativas a los menores, con la finalidad de que no sufran ni experimenten situaciones peyorativas que les dejen huella, que dificulten el desarrollo ulterior de su personalidad, así como su futura integración en la vida social.

Este principio implica que la decisión del juez sobre la guarda de los hijos debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos (por la citada Ley 17/2021, de 15 de diciembre, también se tendrá en cuenta para conceder o no la guarda conjunta la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar al cónyuge y a los hijos.) Y su determinación exige un canon de motivación especialmente reforzado cuando afecta a la esfera personal y familiar del menor, como recuerda la STS 1695/2024, de 17 de Diciembre de 2024. ^{[j 2]} Por ello, en contextos de violencia familiar, este canon reforzado de motivación también se exige cuando, quien genera ese contexto no es uno de los progenitores, sino la nueva pareja de uno de ellos y afecta a los menores porque forman parte del núcleo de convivencia en el que esa violencia se ejerce (STS 1881/2025, de 17 de diciembre de 2025). ^{[j 3]}

Como advierte la STS de 25 de septiembre de 2015 ^{[j 4]}, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver, no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Este superior interés de protección a los menores es el que, como recuerda la STS 400/2018, 27 de Junio de 2018 ^{[j 5]} hace que el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.

La SAP Córdoba 593/2018, 18 de Septiembre de 2018 ^{[j 6]} considera motivo para denegar la custodia compartida la adicción al tabaco del padre, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo.

En todo caso, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los menores de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten y, como señala la STS 1695/2024, de 17 de Diciembre de 2024, ^{[j 7]} reiterada por otras posteriores como la STS 242/2025, de 12 de febrero de 2025 ^{[j 8]} y sus líneas directrices son:

• La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

• No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

La doctrina del TS otorga gran relevancia al resultado de la audiencia a los menores cuando se cumplen determinados estándares. En particular, como recuerda la STS 1677/2025, de 19 de noviembre de 2025, ^{[j 9]} se considera relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando las razones del menor sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y seguir su opinión no esté desaconsejado por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

Por otra parte, como señala la Sentencia nº 251/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Mayo de 2015 ^{[j 10]} a pesar de las características especiales del procedimiento de familia, el recurso de casación en la determinación de la guarda y custodia no se puede convertir en una tercera instancia. No puede modificarse el criterio del juez de instancia por una simple cuestión de criterio de las partes.

El régimen de guarda y custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de crisis...