Atribución de la vivienda familiar. Reglas generales

La atribución del uso de la vivienda a un cónyuge puede acordarse voluntariamente en el convenio regulador de separación o divorcio o ser ordenada por el Juez; ello plantea algunos problemas dignos de ser estudiados.

El art. 96 del Código Civil (CC) según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, dice:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.

Pone de relieve la Sentencia nº 43/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Enero de 2017^{[j 1]} la norma general: cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo 96.1 CC) mientras los hijos sean menores. Así se recuerda en la STS 351/2020, 24 de Junio de 2020^{[j 2]} y posteriores.

Y así la STS 1039/2024, 22 de Julio de 2024^{[j 3]} pone manifiesta dos cosas: a) que en un proceso de divorcio, en defecto de acuerdo de los cónyuges, la atribución de la vivienda familiar cuando existen hijos comunes menores de edad corresponde al cónyuge custodio e hijos que convivan con él, como manifestación del principio del interés superior de los menores y b) que la atribución del uso de la vivienda familiar, no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés del menor.

Ya puso de relieve la Sentencia nº 183/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Marzo de 2017:^{[j 4]} una diferencia importante según que los hijos queden en compañía de un solo de los cónyuges con lo que ocurre cuando se establece la custodia compartida, señalando:

a).- Quedan en compañía de un cónyuge:

El artículo 96 del CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden. En este caso, la Sentencia nº 117/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Febrero de 2017,^{[j 5]} y otras más recientes como la STS nº 1153/2023, de 17 de julio de 2023,^{[j 6]} reiteran como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc».

La STS 1153/2023, 17 de Julio de 2023^{[j 7]} recuerda su reiterada doctrina según la cual hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

Ahora bien, la Sentencia del Pleno nº 641/2018, de TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de noviembre de 2018^{[j 8]} ha precisado que este derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir en los casos en que se introduce un tercero en la vivienda por tener una relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos. Esta decisión se argumenta en que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”. Por ello, se afirma que no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial.

Ahora bien, como dice la STS 488/2020, 23 de Septiembre de 2020^{[j 9]} para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la Sentencia número 568/2019, de 29 de octubre,^{[j 10]} permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. En el mismo sentido se pronuncia la STS 1166/2024, de 23 de septiembre de 2024^{[j 11]} en la que se acuerda el cese del uso de la vivienda por parte de la madre transcurrido un año desde la sentencia, sin que pueda fijarse, como fecha de inicio del plazo de un año, la liquidación de la sociedad de gananciales por no ser ésta una fecha cierta y poder dilatarse en el tiempo. También la STS 1489/2024, de 11 de noviembre de 2024^{[j 12]} fija el uso de la vivienda familiar a favor de la madre bajo el límite temporal máximo de un año, considerando éste un plazo prudencial para llevar a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de habitación.

b).- Caso de custodia compartida:

En el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En este caso de custodia compartida cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero del mismo art.

En este sentido, la Sentencia nº 95/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Febrero de 2018^{[j 13]} advierte que el art. 96no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida y dice: en ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda...