Atribución de la vivienda familiar. Reglas generales

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario

La atribución del uso de la vivienda a un cónyuge puede acordarse voluntariamente en el convenio regulador de separación o divorcio o ser ordenada por el Juez; ello plantea algunos problemas dignos de ser estudiados.

Contenido
  • 1 Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el CC
  • 2 Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar
  • 3 Normas aplicables en todo el territorio nacional
    • 3.1 Doctrina del TS sobre facultades del titular de la vivienda
    • 3.2 Normas sobre el derecho de uso
      • 3.2.1 Duración del derecho de uso
      • 3.2.2 Segundas residencias
      • 3.2.3 Los gastos de la vivienda atribuida
    • 3.3 Otros temas sobre la atribución de la vivienda familiar
  • 4 Normas en las legislaciones autonómicas
  • 5 El Registro y las limitaciones a la disposición de la vivienda familiar
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 Doctrina
    • 6.2 En formularios
    • 6.3 Esquemas procesales
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación Citada
  • 9 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Normativa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el CC

El art. 96 del Código Civil (CC) según la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021, dice:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.
2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.
Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar

Pone de relieve la Sentencia nº 43/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Enero de 2017 [j 1] la norma general: cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (artículo 96.1 CC). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así se recuerda en la STS 351/2020, 24 de Junio de 2020. [j 2]

La Sentencia nº 183/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Marzo de 2017 [j 3] señala la diferencia cuando los hijos quedan en compañía de un solo de los cónyuges con lo que ocurre cundo se establece la custodia compartida, señalando:

a).- Quedan en compañía de un cónyuge:

El artículo 96 del CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden. En este caso, la Sentencia nº 117/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 22 de Febrero de 2017 [j 4] reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 cc».

Ahora bien, la Sentencia del Pleno nº 64/2018, de TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de noviembre de 2018 [j 5] ha precisado que este derecho de uso de la vivienda familiar deja de existir en los casos en que se introduce un tercero en la vivienda por tener una relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos. Esta decisión se argumenta en que la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza familiar “por servir en su uso a una familia distinta y diferente”. Por ello, se afirma que

no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial

Ahora bien, como dice la STS 488/2020, 23 de Septiembre de 2020 [j 6] para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, [j 7] permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

b).- Caso de custodia compartida:

En el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos, la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En este caso de custodia compartida cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero del mismo art.

En este sentido, la Sentencia nº 95/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 20 de Febrero de 2018 [j 8] advierte que el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida y dice: en ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, «el Juez resolverá lo procedente». De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. Y concluye: pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda.

c).- Hijos de dos relaciones:

Si hay hijos de uno de los progenitores que siguen en su compañía e hijos de una segunda relación, no cabe una aplicación automática del art. 96 del C. Civil, como dice la Sentencia nº 79/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 14 de Febrero de 2018 [j 9] la cual recuerda la doctrina de la Sala en el sentido que sólo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable».

Normas aplicables en todo el territorio nacional Doctrina del TS sobre facultades del titular de la vivienda

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 [j 10] analiza diversas situaciones que pueden producirse:

  • vivienda propiedad de un cónyuge estando atribuido el uso al otro consorte: el propietario puede enajenar, incluso si es copropietario puede instar la división de la cosa común..... pero el derecho de uso seguirá.

La STS 168/2021, 24 de Marzo de 2021 [j 11] señala que es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400 CC reconoce a todo copropietario con el...

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