STS 1052/2005, 20 de Septiembre de 2005

En relación con el delito de apropiación indebida por el que fue condenado el acusado (junto con el posterior de insolvencia punible), la sentencia recurrida declara probado que "el acusado Sebastián nacido el 1 de diciembre de 1.965 con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, celebró contrato de agencia de seguros en Murcia para "Plus Ultra" en fecha 30 de abril de 1.993. Como quiera que el denunciado no cumplía con su obligación de entregar a "Plus Ultra" los fondos que tenía en depósito procedente de cobros efectuados por cuenta de la Compañía, se realizó una inspección por parte de ésta levantándose Acta en 15 de diciembre de 1.998 en la que se hacía constar que el importe de los recibos pendientes hasta dicha fecha en poder del acusado ascendía a la cantidad de 12.867.296 Ptas. y cuyo documento fue suscrito por el Inspector Don. Juan Carlos y por el acusado Sr. Sebastián. Para pago de dicha cantidad el acusado libró tres pagarés a favor de Plus Ultra, domiciliando su pago en cuenta corriente de la CAM de C/ Sagasta, 1 de Murcia, siendo los vencimientos 25 de noviembre de 1.998, 15 de diciembre de 1.998 y 25 de diciembre de 1.998, por importe respectivo de 3.495.110 Ptas., 6.000.000 Ptas. y 2.697.388 Ptas.".

Con objeto de fundamentar el motivo de casación por indebida aplicación a estos hechos del art. 252 C.P., el acusado formula una primera censura por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., con la que pretende modificar el "factum" de la sentencia impugnada en el sentido de incluir en el mismo como Hecho Probado que existía una disponibilidad consentida de fondos por parte de la empresa aseguradora en beneficio del acusado, por lo que la cantidad resultante de la liquidación practicada que se cita en el relato histórico de la sentencia no respondería a una apropiación fraudulenta de esa cantidad dineraria, sino que su disposición por el acusado había estado aceptada y consentida por la Compañía para la que aquél trabajaba.

Como documentos demostrativos de tan relevante extremo, señala el motivo los documentos 9 a 46 del rollo de Sala, que son una suerte de resumen mensual de liquidaciones entre el acusado y su principal. Sin embargo, tales documentos carecen de aptitud para modificar el "factum", en primer lugar, porque carecen del requisito esencial de literosuficiencia, esto es, que por su solo contenido acrediten de manera irrefutable e inconcusa la realidad fáctica que se pretende, toda vez que los documentos aportados únicamente indican que cada mes el querellante notificaba al Sr. Sebastián el saldo resultante, apareciendo una casilla al final del impreso en la que se especificaba que en caso de existir saldo a favor de la compañía aseguradora el acusado venía obligado al pago mediante cheque o transferencia bancaria, extremo que no compadece con la pretendida disponibilidad consentida alegada por el recurrente.

Por otra parte, tampoco concurre la exigencia de que el sentido probatorio de los documentos no esté contradicho por otras pruebas, en cuyo caso el Tribunal opta por aquélla que, en el ejercicio de su soberana facultad de valoración de las pruebas, le merezca más crédito, siendo así que en el caso presente, la sentencia ha tenido en cuenta no sólo tales liquidaciones documentadas, sino otros elementos probatorios como el contrato de agencia entre el acusado y la Compañía de Seguros, el acta de inspección firmada por el propio acusado, y la relevante declaración testifical del inspector que efectuó aquélla en el sentido de que al acusado -como pormenoriza el escrito de impugnación del querellante y recurrido- no se le permitía disponer de fondos, que sí se le permitía un tiempo para liquidar pero que los ingresos de primas a favor de la compañía una vez descontadas las comisiones y hechas las liquidaciones correspondientes eran objeto de expedición de los correspondientes pagarés en los primeros días del mes siguiente a la liquidación, y como en el caso de la inspección reconoció el condenado haber dispuesto del dinero depositado y que lo debía, así como que se le descubrieron cantidades de recibos cobrados y no declarados y en pago entregó tres pagarés que no fueron atendidos y por ello ejecutados, como asimismo se comprometió a abonar en efectivo dicho mes una cantidad que no cumplió; en la propia acta de inspección además se hace constar cómo existían unos recibos cobrados ya por el agente y no abonados para los que entregó en pago los pagarés, y como además existían en su poder materialmente otros recibos por más de doce millones de pesetas para su gestión de cobro, que son los que motivan las liquidaciones del año 1.999, a pesar de que el mismo pretende confundir diciendo que las cantidades por las que entregó pagarés no eran de primas cobradas, sino de recibos impagados, lo que fue contradicho por el testigo citado y se acredita con la documentación correspondiente al acta de inspección, además de ser una evidencia, pues indudablemente no se le va a entregar al cliente el recibo sin efectuar el pago como así afirmó asintiendo el testigo, antiguo inspector de Plus Ultra.

La desestimación de este motivo y la intangibilidad del Hecho Probado de ella resultante, abocan sin remedio al rechazo del complementario de aquél, en el que se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 252 C.P.

Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala (por todos, SS.T.S. de 28 de abril de 2.000 y 7 de diciembre de 2.00) han declarado que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En nuestro caso, la simple lectura del Hecho Probado es suficiente para afirmar la concurrencia de todos los componentes típicos del delito, que la sentencia razona jurídicamente en su fundamento de derecho Segundo al argumentar que el acusado se encontraba inicialmente en posesión legítima de dinero que había obtenido de los títulos o recibos entregados por la Cía. aseguradora "Plus Ultra" para la gestión de su cobro, hecho admitido y que se desprende de las propias relaciones contractuales existentes entre las partes, que habían suscrito un contrato de agencia, unido a los autos, obrante al folio 6, del cual se derivaba la obligación de remitir a la Cía. las cantidades cobradas y constando en el mismo que los fondos que tenía el agente, procedente de cobros efectuados por cuenta de la Compañía, serían considerados en calidad de depósito; 2) Que el agente a fecha 15 de diciembre de 1.998 era deudor de la aseguradora de una determinada cantidad de dinero, según liquidación realizada correspondiente a recibos que le fueron abonados al mismo y cuya cantidad no se remitió a la aseguradora, desprendiéndose ello no sólo del hecho de que firmara tres pagarés y de que se comprometiera a pagar a final de mes (el de la inspección 12/98) 1.401.328 Ptas., sino, además, por lo manifestado por el inspector en el acto del juicio que afirma que no es normal que se entregue a los clientes el recibo sin haber cobrado y que en el acta quedó reflejado lo que él había cobrado y no ingresado en la Cía., que no lo forzó a que entregara los pagarés y que lo hizo para pagar los recibos, no para equilibrar el saldo al final de año, y que a él le reconoció que debía ese dinero; testimonio que unido al acta de inspección citada y a la emisión de los pagarés, permite considerar acreditado el montante liquidado y exigible, sin que se desvirtúe dicha prueba de cargo con las alegaciones del acusado de que los pagarés no se emitieron como instrumento de pago o que no adeudaba nada, pues no trae documento alguno de ingreso de cantidades a favor de la aseguradora, sin que sea admisible su afirmación de que se abonaron con comisiones generadas por la propia cartera en cuanto que éstas eran consecuencia de la gestión de cobro y el propio acusado manifiestó que a finales de diciembre "Plus Ultra" no le dejó seguir trabajando; 3) Así pues, el acusado se aprovechó de cantidades cobradas por los recibos que le depositó la aseguradora para que gestionara su cobro, valiéndose de la confianza que implícitamente late en este tipo de negocios, enriqueciéndose con ello en perjuicio de la compañía, desprendiéndose su ánimo de lucro de la ajeneidad de la cosa y de su propósito de incorporar tales cantidades a su patrimonio, disponiendo del dinero como propio, y sin que, sea de aplicación la concesión de una disponibilidad consentida, pues de lo actuado no se aprecia dicho consentimiento por la aseguradora ya que cada vez que se practicaba la liquidación las cantidades que faltaban se cubrían con un pagaré extendido por el agente como instrumento de pago, y así lo puso de manifiesto el testigo Sr. Juan Carlos en el acto del juicio.

Por la misma vía impugnativa de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega ahora indebida aplicación del art. 257.1º y 2º C.P. en relación con los Hechos Probados que se describen en la sentencia a continuación de los que ya han quedado transcritos. Relata la sentencia que "al resultar impagados tales pagarés "Plus Ultra" interpuso demanda de Juicio Ejecutivo que correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Murcia con el número 102/99, en que se ordenó el embargo por providencia de 31 de marzo de 1.999 de saldos y de las fincas NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad número Cuatro de Murcia. La anotación de embargo de la primera de dichas fincas se denegó por figurar inscrita a favor de tercera persona y de la segunda hubo de pedirse la cancelación de la anotación preventiva de embargo, ya que había sido vendida por escritura anterior a la fecha del embargo y ello porque el acusado con ánimo de perjudicar los derechos de sus acreedores, procedió a vender por escritura pública, junto con la titular de la otra mitad indivisa, la finca NUM002 a Luis Pedro y su esposa, el día 24 de febrero de 1.999, por 20.000.000 Ptas. (120.202,42 euros) y la finca NUM001 el día 11 de febrero de 1.999 por 21.500.000 Ptas. (129.217,60 euros) a Altameca S.L., habiendo destinado el dinero obtenido con las ventas a cancelar la cuenta corriente de crédito NUM003 por importe de 10.266.000 Ptas. y el préstamo hipotecario NUM004 por importe de 10.243.273 ptas., estando este último al corriente de sus cuotas, haciendo ineficaz la reclamación de la compañía. Con posterioridad a establecerse la cantidad debida, "Plus Ultra" ha recuperado 1.497.515 Ptas. (9.000,25 euros)".

Sostiene el motivo que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que no concurre el elemento subjetivo del ánimo defraudatorio exigido por el tipo cuando el dinero obtenido por la realización del patrimonio del acusado se emplea en el pago de otras deudas. A este respecto, subraya que la propia sentencia admite que el dinero obtenido por la venta de las fincas fue destinado a satisfacer las deudas de las que figuraba como acreedor la Caja de Ahorros del Mediterráneo que se mencionan en el "factum".

La doctrina de esta Sala tiene establecido en relación con el elemento subjetivo del tipo, que está constituido por el ánimo de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, elemento tendencial que es preciso deducir por regla general de los hechos en presencia, sin que sea necesario que efectivamente el perjuicio se haya materializado, pues se trata de un delito de mera actividad y por ello dicho perjuicio se incardinaría en la fase de agotamiento del mismo; junto a dicho elemento subjetivo deben reconocerse los objetivos constituidos por la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible; la destrucción u ocultación de su activo por parte del deudor mediante operaciones o negocios jurídicos reales o ficticios, onerosos o gratuitos, o mediante otras formas comisivas que igualmente generen dicha sustracción; e igualmente que por razón de ello devenga una total o parcial insolvencia de aquél, imposibilitando o dificultando la acción de sus acreedores (S.S.T.S. 7/3 y 21/10/96, 9/10/00 y las citadas en la misma, entre otras).

Sin embargo, no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado (S.S.T.S. de 17/4 o 22/10/90) (STS de 18 de junio de 2.001).

En este mismo ámbito, hemos declarado que no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de las deudas contraidas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros. Por ello, en principio esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad, frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder, universalmente, con su patrimonio. Sólo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de sus acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes.

Aplicada esta doctrina al caso, observamos que el Tribunal a quo declara atípica la conducta del acusado de cancelar con el producto de las ventas de las fincas la cuenta corriente de crédito de que era titular el acusado, vencida pocos días antes, "lo que justificaría su satisfacción con lo obtenido", dice expresamente la sentencia, pues -continúa-, ".... la jurisprudneica ha entendido que no existe ánimo defraudatorio cuando se emplee el resultado de la venta en el pago de otras deudas (STS de 29 de junio de 2.001), pues no concurre ese ánimo cuando la insuficiencia patrimonial del deudor sobreviene como consecuencia de haber satisfecho los créditos reales de otros acreedores legítimos, pues de lo contrario podría incurrirse en la desterrada prisión por deuddas, sancionado el art. 257 C.P. a quien disipa su patrimonio y nunca a quien desea pagar y lo hace en la medida de las posibilidades económicas a su alcance, careciendo de relevancia penal cuando el tenor se desplaza a determinar la prelación de los créditos, pues lo que se persigue con este delito es la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ....".

En cambio, el Tribunal considera típica por demostrativa del ánimo defraudatorio del agente la venta de la primera finca cuyo producto se aplica al pago del préstamo hipotecario concedido por la C.A.M., justificando este pronunciamiento en el hecho de que dicho préstamo no era al momento de su cancelación una deuda vencida y exigible porque estaba al corriente de pago. Argumento éste que consideramos jurídicamente incorrecto, toda vez que según el criterio jurisprudencial anteriormente consignado, la circunstancia que excluye la tipicidad del hecho es la existencia a cargo del autor de otras deudas reales y verdaderas que se satisfacen con el producto de la venta del activo patrimonial del deudor, sin que sea necesario que esas otras deudas sean vencidas y exigibles, debiendo subrayar que estas características de la deuda vencida y exigible se predicaban inicialmente en relación con la deuda que constituía el componente de la conducta típica, es decir, la deuda cuya ejecución se frustra y que, en su caso, daría lugar al delito, ya que en la actualidad, no son exigibles esas circunstancias, bastando con que se haya producido el negocio jurídico o el hecho del que se derive una obligación, siendo suficiente el adelantamiento del deudor al momento del vencimiento y exigibilidad del crédito, realizando lo que se denomina un "alzamiento en prevención". Por lo mismo, mucho menos será exigible para la atipicidad de la conducta que las otras deudas a cuya satisfacción se destina el producto de la venta del patrimonio del deudor sean vencidas y exigibles, bastando que se trata de deudas realmente existentes y no fingidas.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, procediendo un pronunciamiento absolutorio de este deltio en la segunda sentencia a dictarse.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia, finalmente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 109.2º C.P., alegando el recurrente que "no procede la condena civil de mi patrocinado, ya que, conforme al artículo 109.2º del Código Penal, la compañía de seguros Plus Ultra optó por exigir la responsabilidad civil por la vía civil, ejercitando una acción ejecutiva de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia número dos de Murcia, autos nº 102/99 y en la que se dicta sentencia en fecha 31 de marzo de 1.999, por la que se condena a mi principal a pagar a la cía de seguros las cantidades reclamadas.

El recurrente tiene razón y su reclamación casacional, que viene apoyada por el Ministerio Fiscal, debe ser estimada. En efecto, al sentencia condena al acusado al pago de una indemnización de 11.369.784 pesetas a la Compañía aseguradora, en función del ejercicio de la acción civil que la perjudicada había efectuado en el proceso simultáneamente con la acción penal. Pero ocurre que dicha entidad ya había ejercitado previamente la acción civil ante los órganos jurisdiccionales de este orden en reclamación de la indemnización por los perjuicios económicos sufridos y por la actuación de su empleado, que son los mismos que se reclamaban en el proceso penal derivados de los mismos hechos, y en ese procedimiento civil (Juicio Ejecutivo nº 102/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia) había recaido sentencia de remate en 31 de marzo de 1.999 condenando al demandado al pago de 12.192.488 ptas. Todo lo cual evidencia que el perjudicado, con anterioridad al ejercicio de la acción penal ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º C.P., en armonía con lo que previene el art. 111 L.E.Cr., obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones y, por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales pues ello supondría, efectivamente, la incongruencia de que se ejecutaran las dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, lo que, de otra parte, supondría una flagrante vulneración del principio "non bis in idem".

Por ello, en la segunda sentencia que dicte esta Sala, habrá de desaparecer toda mención a las responsabilidades civiles "ex delicto".

III.