STS 758/2000, 28 de Abril de 2000
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2000:3561 |
| Número de Recurso | 1312/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 758/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de M.L.B.L. Y J.R.B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por el Procurador Sr. Barrios Pérez.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, instruyó sumario 5/97 contra M.L.B.L. y J.R.B., por delito de apropiación indebida, y una, vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 26 de Enero mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La acusada M.L.B.L., mayor de edad y sin antecedentes penales, desde hacía años jugaba con habitualidad en el Bingo Celta, sito en la calle Camelias de Vigo y normalmente lo hacía conjuntamente con unas amigas aportando cada una la misma cantidad y compartiendo los posibles premiso. De este grupo formaban parte, entre otras, María del Carmen García Gómez y más recientemente su nuera María Jesús Lage Estévez.
El día 1 de Junio de 1996, sábado, coincidió la acusada con las dos citadas y sobre las 16´30 horas entraron en el Bingo, puso cada una sobre la mesa dos mil pesetas en un único montón y jugaron los cartones correspondientes. En el curso del juego la acusada cantó el llamado bingo acumulativo, al que le correspondió un premio de 19.907.313 pts. Al encontrarse indocumentadas la propia Luisa y Mª Carmen y disponer del D.N.I. sólo Mª Jesús el Jefe de Sala les ofreció ir a por los respectivos carnés para poder repartir el premio en tres talones nominativos, pero las tres acordaron hacer un único talón a nombre de Mª Jesús, y esperar hasta el lunes para su reparto.
Con ese talón se quedó la acusada L.B. y se lo entregó a su hijo J.R.B., también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien el lunes día 4, se personó en las oficinas del Bingo como hijo de la premiada y pidió que le cambiaran el talón por otros dos a nombre de sendos empleados de su empresa, lo que se hizo de inmediato, cobrando ambos talones los dos acusados y disponiendo de la totalidad del premio".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a L.B. y a J.B. como autores de un delito de apropiación indebida de especial gravedad en ambos y con abuso de relaciones la primera, a las penas siguientes:
A M.L.B.L. las penas de prisión de tres años y multa de seis meses con una cuota diaria de mil pesetas y al pago de la mitad de las costas.
A J.R.B. las penas de prisión de dos años y seis meses y multa de seis meses con una cuota diaria de mil pesetas y al pago de la mitad de las costas.
Y ambos como responsables civiles a que indemnicen conjunta y solidariamente a M.C.C.G.y a M.J.L.E. en trece millones doscientas setenta y una mil quinientas cuarenta y dos pesetas (13.271.542 pts.) con los intereses del art. 921 LEC.
Declaramos solventes parciales a dichos procesados, aprobando los Autos en tal sentido dictados por el Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de M.L.B.L. y J.R.B., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Vulneración de la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución Española.
SEGUNDO.- Infracción de Ley, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción art. 252 del Código penal.
TERCERO.- Infracción de Ley art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción art. 252.7 del Código penal.
CUARTO.- Infracción art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción art. 252 del Código penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Abril de 2000.
PRIMERO.- 1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes, madre e hijo respectivamente, por un delito de apropiación indebida de especial gravedad y abuso de relaciones en la recurrente, contra la que formalizan una impugnación conjunta a cuyo examen procedemos iniciándola por el motivo formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
-
- Afirma en el primer motivo que la sentencia dictada carece de la mínima actividad probatoria y destaca que las testificales oídas en el juicio oral no reflejan hechos sino impresiones de los testigos inhábiles para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que invoca en el motivo.
Hemos declarado reiteradamente que el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia radica en la consideración de inocente de toda persona, quien no tendrá que demostrar esa condición en el proceso penal. Como derecho reaccional del imputado en el enjuiciamiento, corresponde a la acusación, pública o particular, proponer y, a su instancia, practicar en el juicio oral una actividad probatoria que tenga un sentido razonable de cargo sobre los hechos de la acusación. El derecho exige que la prueba se celebre en condiciones de regularidad, por su práctica de acuerdo a las exigencias de la ley procesal, y de valoración por el tribunal de instancia, esto es, por su celebración en el juicio oral con inmediación, contradicción efectiva, or alidad y publicidad, con las excepciones legalmente establecidas. Además, el tribunal que directamente las percibe debe realizar una valoración racional de la prueba personal practicada en su presencia, dando cumplimiento a la exigencias de la Constitución y ley procesal que exige una valoración en conciencia de las pruebas y una motivación de la convicción (arts. 717, 741 de la Ley procesal y 120 de la Constitución), en definitiva una valoración en conciencia explicitada racionalmente en la fundamentación de la sentencia.
Esta Sala, carente de la necesaria inmediación que preside toda valoración de la prueba, deberá comprobar la correcta función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en este apartado y, concretamente, si la prueba es regular, si se ha practicado en las condiciones que permiten esa valoración, si es prueba de cargo y si la convicción obtenida por el tribunal aparece racionalmente expuesta en la fundamentación, quedando al margen de ese control casacional lo afectante a la credibilidad del testigo y, en general, de la prueba personal pues como tal aparece estrechamente vinculada a la percepción inmediata del tribunal que la recibe, atento no sólo a lo dicho por el testigo, también a la forma de su expresión, seguridad que transmite y reacciones que provoca.
Desde esta perspectiva el motivo debe ser desestimado.
El tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria actividad probatoria sobre los hechos de la acusación. De la testifical oída en el juicio resulta que las tres amigas fueron juntas a jugar al bingo, pusieron en común el dinero para repartir ganancias y perdidas, como era costumbre entre ellas. A uno de los cartones que jugaban les correspondió el premio y la sala emitió un cheque a nombre de una de las tres jugadoras, la que presentó un documento de identidad, ofreciendo esperar a la presentación de los documentos de identidad para emitir tres cheques, lo que no fue necesario dada la relación de confianza. La condición de premio conjunto de las tres fue atestiguada por amigas, por el camarero de un bar donde festejaron el premio, y por un administrativo de la sala de bingo. El hijo de la recurrente, también condenado por los hechos, canjeó el cheque que guardaba ella, por otros dos emitidos a nombre de dos empleados suyos incorporando a su patrimonio el dinero.
El tribunal de instancia valora esas declaraciones, junto a otras también vertidas en el juicio, y obtiene una convicción sobre los hechos que declara probados que son explicitados en el fundamento de la sentencia en términos de racionalidad.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
SEGUNDO.- 1.- En el motivo del mismo ordinal denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación, a los hechos probados del art. 252 del Código penal. Argumenta que el título por el que se recibe el dinero es el cartón premiado que era poseído por la recurrente María Luisa, única persona que podía cobrarlo pues el premio se abona contra la presentación del cartón premiado.
-
- La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jruisprudencia de esta sala ha declrado el carácter de ¿numerus appertus¿ del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, ¿aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver¿ (SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.
Estos elementos concurren en el hecho declarado probado. Como señala acertadamente el Ministerio fiscal, en su informe impugnando el recurso, por encima del tratamiento reglamentario del juego del bingo, definiendo el título y los requisitos de su canje por el premio pactado, existió un acuerdo de voluntades, y así se declara probado, por el que la recurrente devenía en tenedora del cheque, librado a nombre de otra jugadora, y a disposición de las tres, para canjearlo bien por el dinero que se incorporaba al cheque, bien para su cambio en tres cheques. Existía una obligación pactada de reapartir, en este sentido devolver, el dinero incorporado al cheque del que la recurrente, con la cooperación del otro recurrente, se apropió, esto es, hizo suyo en lugar de cumplir con las obligaciones de reparto asumidas.
La subsunción de los hechos probados en el tipo penal de la apropiación indebida es correcta y ningún error resulta acreditado por lo que el motivo se desestima.
TERCERO.- En el tercer motivo, también formalizado por error d ederecho, denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.7 del Código penal, la agravación derivada de su comisión con abuso de relaciones personales, afirmando que esta agravación es inherente al delito de apropiación indebida. Con cita jurisprudencial y doctrinal destaca la vulneración del principio ¿non bis in idem¿ al aplicar el tipo penal de la apropiación indebida y la agravante específica del abuso de relaciones personales, al contemplar desde una doble norma jurídica un mismo hecho, el abuso de confianza.
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina cuando han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida han destacado como elemento la existencia de un abuso de confianza ¿de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal¿ (STS 11.10.95,4.10.96, 21.4.99, por todas en sentido análogo). En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza estaba implícto en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida (STS.28.6.89).
Pero el Código penal de 1.995 recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura, que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un ¿plus¿ en esa relación de confianza ¿distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo¿ (STS. 3.1.00).
La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un ¿plus¿ que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida.
En el supuesto objeto de la censura casacional, la relación de amistad existente entre las perjudicadas y una de las autoras de la apropiación, a la que se ha aplicado el tipo agravado, fue, precisamente, la que generó la relación de confianza de la dinámica comisiva de la apropiación, por lo que no es de aplicación la agravación aplicada en la sentencia y el motivo debe ser estimado, sin que esa relación de amistar integre el presupuesto de la agravación, sin perjuicio de que el tribunal de instancia, atendiendo precisamente a esa amistad la tenga en cuenta en la individualización de la pena.
La atenuación de este motivo, referido sólo a la recurrente, supone la modificación de la pena estimándose proporcionada a los hechos la de 2 años y seis meses de prisión y multa de seis meses, pena impuesta al otro recurrente al que no se aplica la agravación cuya penalidad no ha sido discutida y que se considera proporcionada a los hechos dada la dinámica comisiva declarada probada con especial afectación de las relaciones personales de amistad existente entre los intervinientes en el hecho.
CUARTO.- En el cuarto motivo, formalizado por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal, el delito de apropiación indebida para el recurrente J.R.B., hijo de la otra recurrente, que se limitó a canjear un cheque por otros dos, ignorando que tuviera conocimiento de que el dinero no perteneciera a su madre.
El motivo se desestima. Es cierto que la sentencia debiera ser mas explícita en la determinación del conocimiento de la titularidad conjunta del dinero incorporado al cheque y el actuar del recurrente, canjeando ese cheque por otro nominativo a dos empleados suyos, pero del relato fáctico y de la fundamentación de la sentencia resulta ese conocimiento. Así se declara que el recurrente, hijo de la otra recurrente, recogió de la amiga que tenía extendido a su favor el cheque su firma para gestionar su canje por otros dos cheques a nombre de dos empleados suyos que permitieron la apropiación del dinero incorporado al talón. Extraer de esa acción el conocimiento de la pertenencia conjunta del dinero, y no exclusivamente de su madre, es racional y lógico y acomodado al principio de confianza que regía todo el actuar entre las tres amigas y jugadoras conjunta cuyo premio fue gestionado en cuanto a su cobro por el recurrente.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
F A L L A M O S
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados M.L.B.L. y J.R.B., contra la sentencia dictada el día 26 de Enero de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, con el número 5/97 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, por delito de apropiación indebida contra M.L.B.L. y Javier Ribera Basterrechea y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 26 de Enero de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.
PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación referido a M.L.B.L..
Que suprimiendo la agravante específica del art.
250.1.7, de abuso de relaciones personales, condenamos a la acusada Luisa Basterrechea López a la pena de 2 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota además de 1.000 pesetas, declarando de oficio las costas procesales a ella referidas, manteniendo los restantes pronunciamientos sobre multa y costas accesorias y las impuestas al otro condenado.
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