STS, 11 de Octubre de 2005

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.002, desestimatoria del recurso promovido por D. Carlos María contra el acuerdo del Banco de España de 24 de febrero de 1.998, así como contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de junio de 1.998, por el que se inadmitía al recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo anterior. El acuerdo del Banco de España expresa la no oposición de dicho organismo a la Oferta Pública de Adquisición de acciones efectuada por el Banco de Santander, S.A. sobre el 51,892% del capital social del Banco Español de Crédito, S.A. para alcanzar una participación sobre el mismo del cien por cien y autoriza que el fondo de comercio que surja en la adquisición se amortice con cargo a la prima de emisión que simultáneamente aflore en la ampliación de capital prevista.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de octubre de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Carlos María compareció en forma, interponiendo en fecha 28 de noviembre de 2.002 recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958 y del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en relación con los artículos 26 y 27 de la Ley jurisdiccional;

- 2º, por infracción de los artículos 9 y 103 de la Constitución, del artículo 2.2.b) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas y de los artículos 203, 208 y 209 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con los artículos 26 y 27 de la Ley jurisdiccional;

- 3º, por infracción de los artículos 9 y 103 de la Constitución y de los artículos 34 y 38 del Código de Comercio, en relación igualmente con los artículos 26 y 27 de la Ley jurisdiccional;

- 4º, por infracción de los artículos 9 y 103 de la Constitución, del artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (texto aprobado por Decreto de 26 de julio de 1.957) y del artículo 52 de la Ley 20/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 26 y 27 de la Ley jurisdiccional;

- 5º, por infracción de los artículos 69.3 y 74.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1.956, en relación con los artículos 4, 270, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la norma 28ª, apartado 9, de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España;

- 6º, por infracción de los artículos 9 y 103 de la Constitución y de la Normas 28ª, apartado 7, de la Circular antes citada; y

- 7º, por infracción de los artículos 9 y 103 de la Constitución y de la norma 3ª, apartado 13.b) "a contrario" así como de la norma 2ª, apartado 9, ambas de la mencionada Circular del Banco de España.

Terminaba suplicando que se case y anule la sentencia recurrida, declarando la nulidad de la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 22 de junio de 1.998 y de la autorización al Banco de Santander, S.A. adoptada en la sesión de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 24 de febrero de 1.998 por la que, en uso de la norma segunda, apartado 9, de la Circular 4/1991, de 14 de junio, de dicho Organismo, se autorizó a dicha mercantil determinada contabilización, así como la nulidad de cuantos actos de ella traigan causa, entre otros, la contabilidad autorizada; y además, que se ordenen cuantas medidas sean procedentes para la plena efectividad de la nulidad así declarada, de modo que se restablezca plenamente la legalidad conculcada, con anulación de cuantos efectos pudieran haberse producido, en cualquier ámbito jurídico, al amparo de los actos administrativos anulados y de cuantos de ellos traigan causa.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de junio de 2.004.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en la Ley de la Jurisdicción.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación el también comparecido Banco Santander Central Hispano, S.A., cuya representación procesal suplicaba en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente.

Por providencia de fecha 13 de abril de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 27 de septiembre de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Planteamiento del recurso de casación.

Impugna el actor en casación la Sentencia de 13 de septiembre de 2.002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que había desestimado su recurso contra la resolución de Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de junio de 1.998 por la que no se admitió a trámite el recurso ordinario formulado contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 24 de febrero de 1.998. Este acuerdo se refería a la Oferta Pública de Acciones (OPA) formulada por el Banco de Santander sobre el porcentaje del capital social del Banco Español de Crédito (Banesto) que no le pertenecía con el objeto de hacerse con el 100% de dicho capital social; en el mismo, la Comisión Ejecutiva del Banco de España autorizaba la referida OPA y, en lo que aquí importa, en respuesta a una solicitud del Banco de Santander, autorizaba simultáneamente a dicha entidad a dar un determinado tratamiento contable al fondo de comercio que surgiera de la operación:

"[...] Asimismo, y de conformidad con lo establecido en el número 9 de la Norma Segunda de la circular 4/1991, de 14 de junio, se autoriza que el fondo de comercio que surja de esta adquisición, se amortice con cargo a la prima de emisión que simultáneamente aflore en la ampliación de capital prevista. [...]"

El recurso ordinario interpuesto por el actor fue inadmitido a trámite por el Ministerio de Economía y Hacienda por la citada resolución de 22 de junio de 1.998 en razón de la falta de legitimación del recurrente, sin perjuicio de que en ella se fundamentaba extensamente la autorización concedida por el Banco de España respecto al fondo de comercio. El recurso contencioso administrativo fue desestimado por la mentada Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de septiembre de 2.002, en la que se rechazaba la falta de legitimación del actor alegada por las partes codemandadas y se respondía a sus alegaciones en los términos que iremos exponiendo en relación con los correspondientes motivos formulados en esta sede de casación.

El presente recurso de casación se funda en siete motivos, todos ellos formulados al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y por la infracción de los preceptos constitucionales y legales que, en su fundamentación literal, se han recogido en los antecedentes. En el primer motivo se aduce la infracción de los artículos 130 de la anteriormente vigente Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 22 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, en relación con los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La infracción alegada se refiere a la supuesta irregularidad del procedimiento de aprobación de la Circular 4/1991 del Banco de España en que se basa el referido acuerdo del Banco de España, al no haber contado con el dictamen del Consejo de Estado.

Los motivos segundo, tercero y cuarto denuncian la supuesta ilegalidad de las disposiciones en que se apoya el referido acuerdo, la Orden del Minsiterio de Economía y Hacienda de 31 de marzo de 1.989 y la Circular 4/1991 del Banco de España. En el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 203, 208 y 209 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el principio contable de "imagen fiel". El tercer motivo se funda en la supuesta vulneración de los artículos 34 y 38 del Código de Comercio, en relación con la misma cuestión. El cuarto motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 30 de la anterior Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957 y 52 de la vigente Ley 30/1992, por vulneración del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

En el quinto motivo se denuncia un error de derecho en la valoración de la prueba; se alega la infracción de los artículos 69.3 y 74.4 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1.956 en relación con los artículos 4, 270, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la norma 28, apartado 9, de la Circular 2/1991, del Banco de España.

Por último, los motivos sexto y séptimo denuncian la errónea interpretación y aplicación de las normas de la Circular 4/1991 del Banco de España que en ellos se mencionan. En el sexto motivo la alegación consiste en la supuesta infracción de la norma 28, apartado 7, de la citada Circular 4/1991 del Banco de España. Finalmente, el séptimo motivo (numerado por error con el ordinal octavo en el recurso) se basa en la infracción de las normas 3, apartado 13 b) a contrario, y 2, apartado 9, de la indicada Circular.

Sobre el bloque normativo en el que se apoya la Resolución administrativa impugnada.

Antes de proceder al análisis particularizado de los motivos en que se funda el recurso, resulta procedente para una mejor comprensión del asunto y para evitar reiteraciones, realizar un examen del juego de habilitaciones normativas en las que se apoya la resolución del Banco de España cuya impugnación está en el origen del presente litigio.

La Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC) faculta en su artículo 48.1 al Ministro de Economía y Hacienda a establecer y modificar las normas de contabilidad, los modelos de balance y cuenta de resultados y los propios balances y cuentas de resultados consolidados de las entidades de crédito, autorizando al Ministro a encomendar el ejercicio de esta facultad al Banco de España, en los siguientes términos:

1. Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberá sujetarse el balance y la cuenta de resultados de las entidades de crédito, así como los balances y cuentas de resultados consolidados previstos en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, disponiendo la frecuencia y el detalle con que los correspondientes datos deberán ser suministrados a las autoridades administrativas encargadas de su control y hacerse públicos con carácter general por las propias entidades de crédito. En el uso de esta facultad, cuyo ejercicio podrá encomendar el Ministro citado al Banco de España, no existirán más restricciones que la exigencia de que los criterios de publicidad sean homogéneos para todas las entidades de crédito de una misma categoría y análogos para las diversas categorías de entidades de crédito.

A su vez, la Disposición Adicional 8ª de la misma Ley habilitaba al Banco de España a dictar normas de ejecución y desarrollo de las disposiciones reglamentarias aprobadas por el Gobierno o por el Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que dichas disposiciones le habilitasen expresamente para ello:

El Banco de España, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuyen ésta u otras leyes, podrá dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo o ejecución de la regulación contenida en las disposiciones generales aprobadas por el Gobierno o por el Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que, además, dichas normas le habiliten de modo expreso para ello.

El Banco de España enviará anualmente a las Cortes una Memoria de las actuaciones que hayan dado lugar a sanciones muy graves y a intervenciones o sustituciones a que se refiere el título III de esta Ley.

En ejercicio de la habilitación contenida en el citado artículo 48.1 LDIEC, el Ministerio dictó la Orden de 31 de marzo de 1.989, la cual posee un doble contenido. De un lado, en uso directo de dicha habilitación, dicta determinadas normas generales relativas a la materia contable a la que se refiere el citado artículo 48.1 LDIEC. De otro lado y principalmente, en uso de la facultad que le atribuye el propio precepto citado, se encomienda al Banco de España la elaboración y modificación de toda la normativa contable de las entidades de crédito, estableciendo determinados principios básicos a los que la misma debe ajustarse.

El Banco de España cumplimentó este encargo mediante la Circular 4/1991, sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros de las entidades de crédito. El Acuerdo de 24 de febrero de 1.998 relativo a la OPA del Banco de Santander sobre Banesto y a los fondos de comercio resultantes del que trae causa este recurso se dictó al amparo de lo estipulado en su norma segunda, apartado 9, de la citada Circular.

Como se deduce del resumen ya anticipado del contenido de los motivos de casación, el recurso de casación formulado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional tiene como objetivo último tanto la impugnación indirecta de la Circular 4/1991 del Banco de España y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de marzo de 1.989 en las que se basa el acuerdo de esta entidad, como el propio acuerdo de 24 de febrero de 1.998, por su errónea fundamentación respecto de la Circular citada.

Sobre el primer motivo, referido a la omisión del dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de la Circular 4/1991 del Banco de España.

Sostiene el actor que la Circular 4/1991 del Banco de España requiere en su elaboración, frente a lo afirmado por la Sentencia recurrida, la emisión del informe preceptivo del Consejo de Estado. Al haberse prescindido de dicho trámite -que tampoco se cumplió en relación con la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de marzo de 1.989, de forma que pudiera entenderse que se subsanaba con ello dicha omisión-, la Circular en virtud de la cual se dictó el acto impugnado incurre en ilegalidad. Al no apreciarlo así, la Sentencia recurrida habría infringido los artículos 130 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1.958 y 22 de la Ley del Consejo de Estado, en relación con los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción.

En relación con esta alegación, la Sentencia de la Audiencia Nacional decía lo siguiente:

"SEXTO.- Alega el recurrente infracción de las normas de procedimiento en la elaboración de la Circular 4/1991, del Banco de España, y en concreto, por la falta de informe del Consejo de Estado.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando de forma constante la improcedencia de invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de las normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición. Así lo manifiesta la STS de 18 de junio de 1992 (RJ 1992\5920) Y las que cita, remontándose hasta 20 años atrás. Esta doctrina ha sido mantenida por el Tribunal Supremo hasta nuestros días, como resulta de las sentencias de 1 de julio de 2000 (RJ 2000\6854), 25 de julio de 2000 (RJ 2000\7857 Y 30 de septiembre de 2000 (RJ 2000\8392).

Más precisamente, la sentencia citada en antepenúltimo lugar indica que "...no puede llegarse a la nulidad de una disposición reglamentaria, y por la simple vía de un recurso indirecto, con fundamento, exclusivamente, en el defecto formal de la denunciada falta del citado dictamen del Consejo de Estado, ya que, en el ámbito de los recursos indirectos, no cabe fundar la pretendida ilegalidad de las disposiciones generales... que se reputen ilegales en las meras y simples disconformidades, omisiones o defectos formales que las mismas puedan presentar..., o, lo que es lo mismo, los incumplimientos formales en la elaboración de dichas disposiciones no son aptos para fundamentar un recurso contra la misma a través de sus actos de aplicación..."

La tesis de ilegalidad por falta del informe del Consejo de Estado que sostiene el recurrente es cierto que se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 1997 (RJ 1997\7758), que trata sobre la emisión de informe del Consejo de Estado en relación con las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, pero no existe ninguna contradicción entre esta sentencia citada en la demanda y las citas jurisprudenciales anteriores, porque en el caso de la sentencia citada por el recurrente se trataba de un recurso directo contra una Resolución del ICAC sobre valoración de inmovilizado inmaterial, mientras que en nuestro caso no se impugna directamente la Circular 4/1991 del Banco de España, sino uno de sus actos de aplicación.

Pero no obstante lo anterior, suficiente para no estimar este motivo de impugnación de la Circular 4/1991, debe destacarse, por un lado, que las Circulares del Banco de España no están incluidas en la relación de asuntos en los que debe ser consultado el Consejo de Estado, establecida en los artículos 21 y 22 de la ley orgánica 3/1980, de 22 de abril, y por otro lado, que tales Circulares están expresamente excluidas, por el artículo 3.2 de la ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, del procedimiento de elaboración de los reglamentos, que regula el artículo 24 de la ley 50/1997, de Organización, Competencias y Funcionamiento del Gobierno." (fundamento jurídico sexto)

El actor rebate en primer lugar el argumento de la Sala de instancia respecto a la inviabilidad de que se aleguen vicios de procedimiento en un recurso indirecto contra una disposición general afirmando, en síntesis, que la vigente Ley de la Jurisdicción ha venido a reforzar la impugnación indirecta de las disposiciones de carácter general con la introducción de la cuestión de ilegalidad; que el artículo 26 de dicha Ley procesal no establece ningún límite en función de la naturaleza del vicio de que adolezca la disposición impugnada de manera indirecta; y que la jurisprudencia citada en contra se refiere toda ella, pese a sus fechas recientes, a la anterior Ley Jurisdiccional de 1956.

No tiene razón en esto el actor y debe desestimarse ya por esta sola razón el motivo. Es verdad que la jurisprudencia recaída hasta el presente sobre esta cuestión se refiere todavía a recursos de casación dirigidos contra Sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley Jurisdiccional. Pero también lo es que en este punto no existe ningún cambio legislativo que lleve a reconsiderar una jurisprudencia inveterada que cuenta con una sólida justificación. En efecto, con independencia de la legislación procesal que correspondiera aplicar a la Audiencia Nacional en la Sentencia ahora impugnada, ni el anterior artículo 39.2 y 4 de la Ley de 1956 ni el actualmente vigente artículo 26 excluyen expresamente ningún tipo de vicio del recurso indirecto contra disposiciones generales. Sin embargo, este Tribunal consideró que el sentido de la ley era que con ocasión de la aplicación de cualesquiera disposición general pudieran depurarse los vicios de ilegalidad en que pudiesen incurrir cuando dicha ilegalidad se proyectaba sobre el acto concreto de aplicación que se sometía a la revisión jurisdiccional, pues es precisamente en su aplicación concreta cuando más fácilmente se ponen de relieve consecuencias difícilmente advertibles en una consideración abstracta de la norma. Sin embargo, ello no suponía transformar la impugnación indirecta de los reglamentos en un procedimiento abstracto de control de normas permanentemente abierto y con independencia de que el vicio advertido se proyectase o no sobre el acto concreto de aplicación, como sucedería si a través de la impugnación indirecta se pudiesen plantear los vicios formales o de procedimiento en que pudiera haber incurrido la elaboración de una disposición reglamentaria. Por lo contrario, la impugnación de los vicios de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos y en los plazos para ellos establecidos, quedando el recurso indirecto tan sólo para depurar con ocasión de su aplicación los vicios de ilegalidad material en que pudieran incurrir las disposiciones reglamentarias y que afecten a los actos de aplicación directamente impugnados. En suma, razones tanto del fundamento del recurso indirecto en el ámbito de las disposiciones reglamentarias como razones de seguridad jurídica, hacen preferible que los posibles vicios de ilegalidad procedimental de los reglamentos tengan un período de impugnación limitado al plazo de impugnación directa de la disposición reglamentaria (Sentencias de 17 de junio de 2.005 -RC 8.049/1.997- y 21 de abril de 2.003 -RC 2.927/1.995-, con cita de otras anteriores).

Pues bien, no habiendo cambiado a los efectos de la impugnación indirecta de las normas reglamentarias nuestra Ley Jurisdiccional, no se advierte razón alguna para modificar dicha jurisprudencia, que debemos ratificar. A ello no obsta la introducción de la cuestión de ilegalidad en el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción, que no afecta al presente supuesto, ya que no estamos en presencia de una cuestión que hubiera sido planteada por un tribunal de instancia sino de una simple impugnación indirecta de normas contemplada en el artículo 39 de la anterior Ley jurisdiccional y en el artículo 26 del texto legal actualmente en vigor. Por lo demás, la introducción del procedimiento de la cuestión de ilegalidad no afecta a las razones en que se funda la referida jurisprudencia sobre la inviabilidad de aducir vicios de procedimiento en la impugnación indirecta de disposiciones reglamentarias.

Aunque lo dicho basta para desestimar este motivo, no existe inconveniente en añadir, a mayor abundamiento, que también acierta la Sala de instancia cuando excluye la procedencia del dictamen del Consejo de Estado en relación con la Circular del Banco de España. En efecto, la Circular en cuestión no puede entenderse comprendida en el ámbito del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, cuando se refiere a los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones", puesto que dichas disposiciones son en principio aquéllas que desarrollan o ejecutan una ley de forma directa e inmediata, no cualesquiera disposición que ulteriormente pueda dictarse en virtud de sucesivas habilitaciones. Aquí nos encontramos en presencia de una disposición dictada por el Banco de España en virtud de una habilitación legal genérica (artículo 48.1 y disposición adicional octava de la LDIEC) y en ejecución de una expresa encomienda por parte del Ministerio de Economía y Hacienda (Orden de 31 de marzo de 1.989), y que no desarrolla tanto la LDIEC directamente como la citada Orden de 31 de marzo de 1.989.

Digamos también que nuestra Sentencia de 27 de octubre de 1.997 (RC 4.354/1.994), dictada por esta Sala y Sección con ocasión de un recurso directo que examinaba la procedencia del dictamen del Consejo de Estado en relación con normas contables dictadas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), y cuya relevancia para el presente caso discuten la Sentencia de instancia y las partes, no afirmaba nada opuesto a lo anterior. En efecto, en dicha Sentencia señalábamos que dichas normas de dictaban "en una cadena sucesiva de normas que se han ido dictando, las unas en desarrollo de las otras", cadena en la que se insertaba el Real Decreto que autorizó al ICAC a dictar la resolución controvertida y que sí había sido objeto del dictamen del alto órgano consultivo. Ello podría llevar al demandante a trasladar su objeción en el presente caso a la alegada falta del citado dictamen en relación con la Orden de 31 de marzo de 1.989, pero -como señala la parte codemandada- no puede pretender que dicho supuesto defecto se proyecte a la Circular del Banco de España, que es la sola norma cuya impugnación indirecta se produce en este litigio, puesto que es aquélla en virtud de la cual se dicta el acto impugnado.

Finalmente, señalemos que la improcedencia del dictamen del Consejo de Estado para las Circulares del Banco de España se ha visto confirmada con posterioridad por el legislador, que - como se advierte en la Sentencia recurrida- las ha excluido expresamente de las exigencias del procedimiento de elaboración de los reglamentos en la Ley 13/1994, de 1 de junio (artículo 3).

Sobre el planteamiento del segundo y tercer motivos, relativos a la contradicción de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de marzo de 1.989 y de la Circular 4/1991 del Banco de España con la Ley de Auditoría de Cuentas, la Ley de Sociedades Anónimas y el Código de Comercio.

Sostiene la parte actora que la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda y la Circular del Banco de España son contrarias al artículo 2.2.b) de la Ley de Auditoría de Cuentas y a los artículos 203, 208 y 209 de la Ley de Sociedades Anónimas (motivo segundo) y a los artículos 34 y 38 del Código de Comercio (motivo tercero), en contra de lo que se afirma en la Sentencia recurrida de que dicha Circular es la adaptación al sector de las entidades de crédito de las normas contables establecidas en las leyes citadas y en el resto de la normativa aplicable en la materia. Las concretas normas que el actor considera que infringen los preceptos legales de que se ha hecho mención son el apartado 6 de la Orden Ministerial de 31 de marzo de 1.989 y la norma segunda, apartado 9 de la Circular 4/1991 del Banco de España. Ambos textos dicen lo siguiente:

"Los estados financieros de las Entidades de Crédito establecidos de acuerdo con los modelos y normas que en uso de la facultad conferida en la presente determine el Banco de España se entenderá que cumplen los requisitos que, en su caso, se exijan o puedan exigirse sobre planificación contable, en especial a efectos de lo establecido en el apartado b), del art. 2º, 2, de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditorias de Cuentas, y, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre el Impuesto de Sociedades o de cualquier otro tributo." (Apartado sexto de la Orden de 31 de marzo de 1.999)

"9. El Banco de España autorizará aquellos casos en los que, con carácter excepcional no sea procedente la aplicación de alguna de las normas de la presente Circular, por resultar la misma incompatible con la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera o de los resultados de la entidad, o cuando ello resulte preciso de acuerdo con el plan de saneamiento aprobado específicamente para aquélla. En tales casos, la entidad deberá hacer pública esta circunstancia en su memoria." (Norma segunda de la Circular 4/1991 del Banco de España)

La Sentencia de instancia afirma a este respecto:

"QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, la primera de las cuestiones que plantea el recurrente es la ilegalidad de la norma segunda, apartado 9°, de la Circular 4/1991, de 14 de junio, del Banco de España.

Para llegar a esa conclusión, el recurrente alega en primer término la ilegalidad, por infracción de ley, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 31 de marzo de 1989, que habilitó al Banco de España para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberá sujetarse y la cuenta de resultados de las entidades de crédito.

El artículo 48.1 de la ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultó al Ministro de Economía y Hacienda para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberán ajustarse el balance y la cuenta de resultados de las entidades de crédito. A su vez, la Disposición Adicional Octava de la misma ley autorizó al Banco de España, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuyen la propia ley, a dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo o ejecución de la regulación contenida en las disposiciones generales aprobadas por el Gobierno o por el Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que, además, dichas normas le habiliten de modo expreso para ello.

Por su parte, el Ministro de Economía y Hacienda, por Orden de 31 de marzo de 1989, haciendo uso de las previsiones anteriores, encomendó al Banco de España las citadas facultades de establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberá ajustarse el balance y la cuenta de resultados de las entidades de crédito. A tal habilitación responde la Circular del Banco de España 4/1991 indicada.

El recurrente sostiene la ilegalidad de la disposición sexta de la Orden de 31 de marzo de 1989, porque infringe el artículo 2.2°, b) de la ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas.

Lo primero que debe señalarse es que esta es una cuestión por completo ajena al objeto del presente recurso. El acto impugnado, como sabemos, es el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva del banco de España, de 24 de febrero de 1998, que fue dictado en aplicación de la norma segunda, apartado 9°, de la Circular del Banco de España 4/1991, de suerte que cabe impugnar por vía indirecta tal disposición, pero no otras ajenas o sin conexión con el acto administrativo impugnado, como es el caso de la disposición sexta de la Orden de 31 de marzo de 1989.

Pero es que, además y a mayor abundamiento, ninguna contradicción existe entre la disposición sexta de la Orden de 31 de marzo de 1989 y el artículo 1. 2°, b) de la ley 19/1989. Este último precepto establece que el auditor de cuentas deberá expresar en su informe su opinión sobre si las cuentas anuales se han preparado y presentado de conformidad con los principios y normas contables que establezca el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, y la disposición sexta de la Orden de 31 de marzo de 1989 -se insiste, sin ninguna relación con el acto impugnado-, sustituye la referencia a los principios y normas contables establecidos por el ICAC por los estados financieros establecidos de acuerdo con las normas que determine el Banco de España, lo que es perfectamente coherente con la habilitación del artículo 48 de la ley 27/1988, y desarrollo de ella, pues no puede entenderse la facultad de establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deban sujetarse el balance y la cuenta de resultados de las entidades financieras si luego al auditor no se le exige su opinión sobre si se han preparado y presentado las cuentas de conformidad con dichas normas de contabilidad, sino con otras distintas.

Lo mismo cabe decir de la cita que efectúa el recurrente respecto del Preámbulo de la Circular 4/1991, que en su opinión podría contradecir el artículo 34 del Código de Comercio. El acto impugnado no se apoya, evidentemente, en el Preámbulo de la Circular 4/1991, sino en su norma segunda, apartado 9°, además de que es sabido que las exposiciones de motivos, aunque contengan explicaciones muy importantes sobre el texto normativo que preceden, no contienen normas jurídicas que sean susceptibles de impugnación directa o indirecta." (fundamento de derecho quinto)

"SÉPTIMO.- Mantiene el recurrente que la norma segunda, apartado 9°, de la Circular 4/1991, del Banco de España es nula por inftingir el artículo 38.2° del Código de Comercio y el artículo 52 de la LRJ-P AC.

Debe recordarse que la habilitación del artículo 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio, en cuya virtud se dictan las Circulares del Banco de España, se refiere al establecimiento y lamodificación de las normas de contabilidad a que deben sujetarse las entidades de crédito. Se trata, por tanto, del desarrollo y la adaptación al sector de las entidades de crédito de las normas contables establecidas en el Código de Comercio, Ley de Sociedades Anónimas y la normativa legal específica que, en su caso, sea aplicable a las entidades de crédito. Así lo reconoce el artículo 1 de la Orden de 31 de marzo de 1989, ya citada, en su redacción dada por la Orden de 8 de abril de 1987.

No obstante, en ese desarrollo y adaptación sectorial y específica para las entidades de crédito, no cabe apreciar la contradicción con el Código de Comercio que invoca el recurrente.

La norma segunda, apartado 9°, de la Circular 4/1991, del Banco de España, indica lo siguiente:

...EI Banco de España autorizará aquellos casos en los que, con carácter excepcional no sea procedente la aplicación de alguna de las normas de la presente Circular, por resultar la misma incompatible con la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera o de los resultados de la entidad, o cuando ello resulte preciso de acuerdo con el plan de saneamiento aprobado especificamente para aquélla. En tales casos, la entidad deberá hacer pública esta circunstancia en su memoria...

Por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 34.3, dispone:

"...En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En esos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa..."

La comparación de los textos no evidencia contradicción alguna entre la Circular 4/1991 y el Código de Comercio, sino antes al contrario, los textos transcritos establecen disposiciones similares, por no decir idénticas, para los supuestos excepcionales en que la aplicación de una disposición legal (C.Co.) o las normas de la circular (Circular 4/91) sean incompatibles con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales. La única diferencia consiste en que, en el caso de los entidades de crédito, ha de ser el Banco de España quien autorice la inaplicación excepcional de la circular, consecuencia lógica de su carácter de supervisor de la actuación y del cumplimiento de la normativa específica por las entidades de crédito, reconocido en el artículo 7, apartado 4º, de la ley 13/1994, de 1 de junio (hoy artículo 7, apartado 6º, tras la modificación efectuada por la ley 12/1998, de 28 de abril)." (fundamento de derecho séptimo)

1. Alegaciones del motivo segundo. Según la argumentación de la actora, el artículo 48.1 de la LDIEC -reproducido en el fundamento de derecho segundo- ha procedido a una absoluta deslegalización de las normas de contabilidad de las entidades de crédito, cuyo contenido se ha dejado a la exclusiva decisión del Ministro de Economía y Hacienda y, si éste así lo acuerda, del Banco de España, tal como se explicita en la propia Orden de 1989. En ese sentido, la normativa contable de las entidades de crédito ha perdido sustantividad propia y se ha convertido en un mero instrumento de control y vigilancia del cumplimiento por las entidades de crédito de la normativa de supervisión. Ahora bien, prosigue el actor, incluso con esa premisa, la normativa contable dictada específicamente para las entidades de crédito no puede prescindir, total o parcialmente, de los principios de contabilidad generalmente aceptados, contenidos en normas con rango de ley como el Código de Comercio y la Ley de Sociedades Anónimas, las cuales trasponen la normativa comunitaria.

   En particular, la normativa contable de las entidades de crédito aprobada por el Banco de España permite formular, aprobar y presentar estados financieros que no reflejen (aunque se aproximaran) la "imagen fiel" de las entidades de crédito, ya que reflejar dicha imagen fiel es una exigencia del artículo 34 del Código de Comercio. En efecto, el apartado 6 de la Orden Ministerial de 1.989, excede la habilitación de la LDIEC al establecer que los estados financieros de las entidades de créditos formulados de acuerdo con los modelos y normas que apruebe el Banco de España en uso de la facultad que la propia Orden le confiere se entiende que cumplen con los requisitos contables que puedan exigirse, en particular por el apartado b) del artículo 2º, 2, de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditorías de Cuentas.

   De esta manera, afirma el actor, se exime a las entidades de crédito del cumplimiento de la normativa contable requerida por el citado precepto de la Ley de Auditoría de Cuentas, que se remite a las normas contables establecidas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) y exige que el auditor de cuentas "deberá indicar de modo individualizado los principios contables que no se hubieran aplicado". Se produce, en suma, un desplazamiento de la normativa contable dictada por el ICAC, que queda sustituida por el contenido de la propia Orden y de la Circular del Banco de España. Como consecuencia de esto, las cuentas de las entidades de crédito no quedan vinculadas al objetivo de las normas de contabilidad, que no es sino reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados obtenidos, y no solamente si dichas entidades han cumplido o no con las normas de solvencia exigidas por las normas de supervisión bancaria aprobadas por el regulador financiero. Y frente a lo afirmado por la Sala de instancia en el fundamento reproducido, existe una estrecha relación entre el artículo 6 de la Orden de 1.989 y la norma segunda, apartado 9, de la circular del Banco de España cuya aplicación particular en la resolución impugnada es el origen del recurso, puesto que concedida una autorización al amparo de dicha norma, el auditor no tiene que examinar si la contabilidad de la entidad de crédito refleja o no la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la misma.

2. Alegaciones del motivo tercero. En cuanto a la norma segunda, apartado 9 de la Circular, el actor afirma de forma específica que es ilegal por incumplir lo establecido por el Código de Comercio, que traspone a nuestro ordenamiento las normas contables comunitarias, en lo que se refiere a considerar la imagen fiel como objetivo de la contabilidad. Los artículos del Código de Comercio en que se basa el actor en este punto son el 34.4 y el 38.2, los cuales prescriben lo que sigue:

   "Artículo 34 [...]

   3. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.

   4. En casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En esos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa." Artículo 34, números 3 y 4 del Código de Comercio)

   Pues bien, según el recurrente, la norma segunda, apartado 9 de la Circular del Banco de España no es equivalente a dichos preceptos por las siguientes razones:

   - Ninguno de los citados preceptos del Código de Comercio requiere autorización alguna de ningún organismo, sino que la no aplicación de las normas de comercio se produce de manera obligada y conlleva la obligación de proporcionar determinadas informaciones complementarias.

   - Frente a lo que prescribe el Código de Comercio, la norma segunda, apartado 9, no requiere que deba señalarse en la memoria, además de la falta de aplicación de una norma contable, "su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa".

   - El Código de Comercio, al contrario que la referida norma, no permite que se deje de reflejar la imagen fiel de una entidad cuando haya un plan de saneamiento aprobado por un organismo supervisor.

   En definitiva, la norma en cuestión tan sólo exige que se haga constar en la memoria de la entidad la circunstancia de su aplicación, pero no se requiere explicación alguna sobre la influencia de tal aplicación sobre el patrimonio, situación financiera y resultados de la entidad.

Sobre el fundamento de los motivos segundo y tercero.

Toda la anterior argumentación, que se ha tratado de resumir con detalle, se puede sintetizar en las siguientes afirmaciones, que implican la ilegalidad de la Orden de 1.989 y de la Circular del Banco de España, al menos en los aspectos que se denuncian:

- el apartado 6 de la Orden de 1.989 excede la habilitación concedida por el artículo 48.1 LDIEC por desplazar la aplicación de las normas de contabilidad del ICAC por las dictadas por el Banco de España (la Circular 4/1981), que no respetan el principio de imagen fiel (motivo segundo).

- la Orden de 1989 y la Circular 4/1981, en particular su norma segunda, apartado 9, que se ha aplicado en el caso de autos, no recogen adecuadamente el principio contable exigido por la normativa comunitaria y la legislación española mencionada de que la contabilidad debe reflejar la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultado de las entidades de crédito (ambos motivos).

- La citada norma segunda, apartado 9, no es equivalente a los artículos 34.4 y 38.2 del Código de Comercio, los cuales exigen que la memoria de la entidad refleje informaciones precisas sobre las consecuencias de la inaplicación de normas contables en el patrimonio, situación financiera y resultado de la entidad (motivo tercero).

Ninguna de dichas afirmaciones resulta convincente. En relación con la primera de las citadas conclusiones, ya se expuso en el fundamento de derecho segundo el juego de habilitaciones en el que se fundan la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de marzo de 1.989 y la Circular del Banco 4/1991de España. La tesis del actor de que el apartado 6 de la Orden de 1.989 excede la habilitación otorgada por el artículo 48.1 de la LDIEC se apoya en que, como consecuencia de lo previsto en la misma, no se respeta la exigencia del principio de imagen fiel de las normas de contabilidad para las entidades de crédito. Semejante conclusión carece por completo de fundamento. Es verdad que como consecuencia del citado juego de habilitaciones (artículo 48.1 y disposición adicional 8ª LDIEC, Orden de 1.989 y Circular 4/1991) se produce el desplazamiento de normas de contabilidad aplicables a las entidades de crédito que pasan a ser las de la Orden y Circular mencionadas en vez de las dictadas por el ICAC. Pero es que eso es inequívocamente lo que supone la habilitación contenida en los citados preceptos de la LDIEC, la encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y, si este así lo acuerda, al Banco de España, de elaborar las normas de contabilidad para las entidades de crédito. Por consiguiente, en modo alguno excede dicha habilitación lo estipulado en el apartado 6 de la Orden de 1.989 cuando establece que se entenderá que la contabilidad de las entidades de crédito elaborada de acuerdo con las normas dictadas por el Banco de España cumplen los requisitos exigidos en el artículo 2.2 b) de la Ley de Auditoría de Cuentas. En puridad, podría incluso considerarse que semejante previsión legal resultaba innecesaria, puesto que las normas de contabilidad aplicables a partir de la aprobación por el Banco de España de las normas contables del sector bancario, son ya éstas, en vez de las elaboradas por el ICAC. Así pues, en contra de lo que sostiene el actor, el apartado 6 no sólo no excede la habilitación legal, sino que nada añade a lo que se deriva de forma inexcusable de la habilitación legal contenida en la LDIEC.

La segunda parte de la tesis del recurrente sería que las normas contables aplicables a las entidades de crédito no recogen adecuadamente el principio general de la contabilidad de la "imagen fiel". Pero tampoco esta afirmación tiene fundamento alguno. En primer lugar, el apartado tercero c) de la Orden de 1.989 estipula que los criterios contables de los estados públicos de las entidades de crédito habrán de ajustarse a las directrices comunitarias y que las normas de contabilidad elaboradas por el Banco de España han de tener en cuenta los principios generalmente admitidos para las entidades de crédito. En segundo lugar, la misma Circular 4/1991 del Banco de España en su exposición de motivos, establece que se han tenido en cuenta los criterios de general aplicación en las normas de contabilidad, si bien señala que "con un mayor encarecimiento del criterio de prudencia en razón de la especial necesidad de proteger los fondos ajenos confiados a estas entidades", añadiendo que "sin embargo, la favorable evolución general alcanzada por las coberturas de los riesgos en desarrollo de otras normas y técnicas de control de los mismos, así como el apreciable nivel de recursos propios obtenidos, permiten una mayor aproximación a los criterios de la normativa general y en particular al de imagen fiel".

Del párrafo que se ha transcrito deduce el actor un paladino reconocimiento de que no se ha respetado el citado principio, sino que se aprueban normas que no exigen el reflejo de la imagen fiel de la situación económica de la entidad y que, en el pasado, todavía esa divergencia era mayor. En realidad, lo que no tiene en cuenta dicho razonamiento es que si el legislador ha contemplado la necesidad de una adaptación al sector crediticio de las normas de contabilidad es debido a su peculiar naturaleza, claramente señalada en el citado párrafo, y que requiere un mayor peso del criterio de prudencia en función de los intereses ajenos en juego. Que las normas aprobadas sean más flexibles en relación con el principio de imagen fiel, no quiere decir que este no siga siendo un principio capital de las mismas, como se refleja luego en el articulado.

Hay que recordar antes que nada que el apartado 2 de la norma primera de la Circular establece que son de aplicación supletoria el Código de Comercio, la Ley de sociedades Anónimas y "la normativa legal específica que, en su caso, sea de aplicación a la entidad de crédito y el Plan General de Contabilidad". Lo cual quiere decir que la especificidad de la normativa contable de las entidades de crédito hay que contemplarla en el marco más amplio de las normas generales de contabilidad, también en lo que respecta a la importancia de sus principios básicos. Pero es que sobre todo, en la norma segunda, dedicada a los principios generales, su apartado 1 establece como principio capital que "los balances, cuentas de pérdidas y ganancias, las memorias anuales y los demás estados complementarios habrán de dar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de riesgos, y de los resultados de la entidad, debiendo reflejar con exactitud el curso de sus operaciones. Para el cumplimiento de este objetivo, y al aplicar las normas contenidas en esta Circular, se tendrán especialmente en cuenta los principios señalados a continuación".

Y, a los efectos que aquí importan, de los principios aplicativos que se señalan a continuación tan sólo tiene especial relevancia -al margen del apartado 9 al que luego nos referimos- el principio de prudencia valorativa recogido en el apartado 2: "se dará especial relevancia al principio de prudencia valorativa, que deberá tenerse en cuenta para una correcta interpretación de todas las normas contables, y que prevalecerá en caso de conflicto, o a falta de aquéllas".

Dicha modulación del principio de imagen fiel y el mayor peso del criterio de prudencia responden a la peculiaridad ya señalada del sector, que explica precisamente que se hayan de dictar normas de contabilidad adaptadas al mismo, y no supone en modo alguno que dicho principio deje de regir como principio básico de la contabilidad de las entidades de crédito. Por lo demás y como se verá a continuación, ni siquiera en el ámbito de las normas generales de contabilidad dicho principio se concibe con rigidez, sino que admite también excepciones en su aplicación.

Finalmente, el actor objeta al apartado 9 de la norma segunda de la Circular -reproducido supra- que la misma supone otorgar al Banco de España la posibilidad de excepcionar la aplicación de las reglas de contabilidad, y que es diferente en su alcance y cautelas a las cláusulas análogas previstas en el Código de Comercio lo que, en el contexto de su argumentación, vendría a confirmar el desconocimiento del principio de imagen fiel en la normativa contable contenida en el Circular del Banco de España.

Sin embargo, tampoco en esto tiene razón el actor. En primer lugar, ya de la propia redacción del precepto se deducen dos circunstancias que serían suficientes para rechazar su argumentación. De un lado, el que se trata de un supuesto excepcional, que no autoriza a concluir que con ella quedasen sometidas a la discrecionalidad del Banco de España la aplicación del régimen de contabilidad aprobado por la propia institución o la exigencia de que la contabilidad de las entidades de crédito refleje la imagen fiel, ya que dicha autorización, a más de excepcional, habrá de estar justificada y motivada. De otro lado, que la autorización excepcional para inaplicar normas de la propia Circular se fundamenta precisamente en dos supuestos, el primero de los cuales consiste en que la norma inaplicada sea incompatible con la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera o de los resultados de la entidad, lo que es justo lo contrario de lo que pretende demostrar el actor; en cuanto al segundo supuesto, cuando resulte preciso para el plan de saneamiento aprobado para la entidad afectada, se trata de una situación extraordinaria en la cual la entidad está sometida a unas obligaciones y exigencias especiales, y en la que el propio plan de saneamiento supone ya un control reforzado sobre la entidad por parte del Banco de España.

En segundo lugar, pese a la afirmación del recurrente, el precepto es sustancialmente equivalente al artículo 34.4 del Código de Comercio, luego reiterado en relación con la valoración de los elementos integrantes de las cuentas en el artículo 38.2 del mismo cuerpo legal. Es verdad que el Código de Comercio obliga a la entidad que ha inaplicado una norma de contabilidad a señalar en la memoria dicha falta de aplicación, la motivación de esta circunstancia y su repercusión sobre el patrimonio, situación financiera y resultados, mientras que la norma segunda, apartado 9, de la Circular se limita a exigir que se refleje en la memoria la autorización de inaplicación por parte del Banco de España. Pero ello se debe a que el órgano regulador ha entendido que la publicidad de su propia decisión de autorizar la no aplicación de alguna norma contable en los supuestos específicos contemplados en la disposición aplicada constituye una garantía suficiente tanto para la defensa de los intereses generales asociados al regular funcionamiento del sector crediticio como para la protección de los directamente interesados.

Pero es que además, a lo anterior ha de añadirse la supletoriedad del Código de Comercio en lo no previsto por la Circular 4/1991, establecida como ya se ha dicho en la norma primera, apartado segundo de la propia Circular, de la que podría derivarse la necesidad de incluir en la memoria de la entidad afectada las circunstancias específicamente señaladas en el artículo 38.4 del citado Código de Comercio en el supuesto contemplado en este precepto. De esta manera, la exigencia de la norma segunda, apartado 9, relativa a la publicación en la memoria de la autorización del Banco de España vendría a ser un plus sobre el Código de Comercio, más que una diferencia contraria a la publicidad contable de las entidades de crédito.

En último lugar, el actor critica que la Circular contemple la preceptiva autorización del Banco de España para el caso en que con carácter excepcional no sea procedente la aplicación de una norma de la propia Circular, autorización que no está contemplada en el Código de Comercio. Ha de decirse que, al contrario de lo que sostiene el recurrente, se trata de una previsión más garantista que la contemplada en la regulación general prevista en el citado Código, que obliga a la propia entidad a inaplicar por si propia la norma incompatible con el principio de imagen fiel, con la obligación de advertertir en la memoria las circunstancias a que ya nos hemos referido. En realidad, frente a lo que parece creer el actor, es esta autorización y no lo relativo a las menciones que haya que efectuar en la memoria lo que configura la diferencia fundamental entre esta norma y el artículo 48.4 del Código de Comercio, y es una diferencia que va en el sentido de reforzar el control contable y su fiabilidad, no a la inversa.

Sobre el motivo cuarto, relativo al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

Sostiene la parte actora en este motivo que la Sentencia recurrida ha conculcado por inaplicación el artículo 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.956 anteriormente vigente, ya que la habilitación conferida por el artículo 48.1 LDIEC no habilitaba al Banco de España a dictar una norma por la que se autoatribuye la facultad de autorizar que no se cumplan sus propias normas, como afirma que sucede con la norma segunda, apartado 9 de la Circular 4/1991. Entiende que dicha norma constituye una vulneración del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, acogido por el citado precepto de la anterior Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (hoy día por el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). La Sentencia de instancia rechazaba esta alegación con las siguientes razones jurídicas:

"OCTAVO.- Opina el recurrente que la norma segunda, apartado 9º, de la Circular 4/1991 del Banco de España, infringe el artículo 52.2 LRJ-PAC, que establece que las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas.

El precepto contempla lo que doctrinalmente se denomina principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Este precepto tiene sentido a partir de la distinción entre acto administrativo y reglamento, o dicho de otra manera, entre lo que es una norma y lo que es un acto de aplicación de la norma. Las diferencias entre reglamento y acto administrativo son conocidas: un reglamento se integra en el Ordenamiento, con vocación de permanencia, mientras no sea derogado, mientras que un acto aplica el Ordenamiento y se agota con su cumplimiento. El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos reconoce, en definitiva, la primacía de la norma frente al acto, y se explica por el principio de legalidad, conforme al cual la Administración está sometida al Ordenamiento todo, incluídos sus propios Reglamentos, de lo que se sigue que una resolución particular no puede vulnerar un Reglamento.

Por tanto, el artículo 52.2 LRJ-PAC, en cuanto sanciona la inderogabilidad singular de los reglamentos, se está refiriendo a actos administrativos ("resoluciones particulares de aplicación", dice el precepto), lo que impide su aplicación en el presente supuesto, pues la norma segunda, apartado 9º, de la Circular 4/1991, no es un acto administrativo de aplicación, sino una disposición de carácter general, integrada en el ordenamiento.

Lo anterior está refrendado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, el T.S. ha mantenido, en su sentencia de 9 de enero de 1998 (RJ 1998\815), que el artículo 52.2 LRJ-PAC: "...ciñe su ámbito de aplicación a las resoluciones administrativas de carácter particular, esto es, a los actos o decisiones administrativas dictadas por un órgano de la Administración para un supuesto específico y singular, pero no es aplicable a las disposiciones de carácter general o normas reglamentarias..." El mismo criterio se mantiene en sentencias del T.S. posteriores, como las de 14 de junio de 1999 (RJ 1999\4335), 6 de marzo de 2000 (RJ 2000\962) y 24 de octubre de 2001 (RJ 2002\130)." (fundamento de derecho octavo)

Rechaza el actor las razones de la Sala de instancia afirmando que se trata de una argumentación extremadamente formalista, porque el procedimiento empleado por la disposición aprobada por el Banco de España lleva a igual resultado que si se admite la derogación singular de un reglamento, ya que si cada reglamento o disposición general contuviese un precepto por el que el organismo que lo dicta pudiese excepcionar el cumplimiento total o parcial de sus normas, el resultado sería el mismo al que se hubiera producido de no mediar dicha disposición, con lo que la interdicción de los reglamentos singulares devendría una ficción.

No puede admitirse semejante razonamiento y debe desestimarse el motivo. Poco puede añadirse a lo que ya indicara la Sentencia recurrida. En efecto, en ella se explica adecuadamente que el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos prohíbe que una resolución singular excepcione lo establecido en una disposición general, con independencia del rango de ambas. Y la previsión excepcional contenida en la norma segunda, apartado 9 de la Circular 4/1.991 del Banco de España en modo alguno puede calificarse ni como tal resolución singular ni como una previsión fraudulenta que permitiese alcanzar el mismo resultado. Dicha disposición es una disposición general, que contempla un supuesto excepcional (que la aplicación de alguna norma contable sea contraria al principio de imagen fiel o a un plan de saneamiento) y que permite en tal caso al Banco de España autorizar la inaplicación de la concreta norma contable de que se trate en cada caso. Como tal disposición general, la norma segunda, apartado 9, de la Circular se integra en el ordenamiento jurídico y está abierta a su aplicación múltiple e indefinida en el tiempo siempre que se de el supuesto de hecho que en ella se contempla. Y en modo alguno puede afirmarse que conduce a un resultado igual a si no se hubiese aprobado la propia Circular, ya que ésta contiene las normas contables aplicables de manera ordinaria a las entidades de crédito, con las excepciones y condicionamientos contemplados en los propios preceptos de la Circular, al igual que ocurre con frecuencia en las disposiciones generales.

Tampoco la resolución del Banco de España de 24 de febrero de 1.998, origen del presente litigio, ni la del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de junio de 1.998, que inadmitió el recurso ordinario contra aquélla, han supuesto una vulneración del alegado principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Se trata de resoluciones singulares, en efecto, pero que no contradicen ni excepcionan por si mismas ninguna norma sino que, al contrario, se dictan en aplicación de una disposición general susceptible de múltiples actos de aplicación, como lo es la referida norma segunda, apartado 9, de la Circular del Banco de España. Y esto no resulta contradicho por el hecho de que su resultado sea exceptuar la aplicación de alguna otra norma de la Circular por concurrir el hecho habilitante excepcional previsto con carácter general en la disposición general aplicada.

Sobre el motivo quinto, relativo a las reglas sobre valoración de la prueba.

Aduce el recurrente en este motivo error de derecho de la Sentencia impugnada en la valoración de la prueba por inaplicación de los artículos 4, 270, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según afirma, la prueba documental habría demostrado que hubo un precedente en el que ni se solicitó ni, consiguientemente, hubo tratamiento contable especial, el de la OPA del Banco de Bilbao sobre las acciones de Banesto.

La Sentencia se refería a esta alegación en los siguientes términos:

"UNDECIMO.- Argumenta también el recurrente que sí existe un precedente en el pasado en el que no se autorizó tratamiento contable especial alguno, citando la OPA del Banco de Bilbao, del que el Banco de España se apartó en el caso que examinamos en el presente recurso.

Sin embargo, no puede apreciarse que el Banco de España se haya apartado de sus propios precedentes, que estarían constituidos en este caso por su posición en la OPA del Banco de Bilbao que cita el recurrente, sencillamente porque ha quedado probado (escrito del Banco de España de 18 de julio de 2001, solicitado como prueba por la actora) que, en aquel caso, el Banco de Bilbao no llegó a solicitar del Banco de España ningún tratamiento contable especial o particular para la operación que se proponía realizar.

Además de esto, es evidente que estamos ante supuestos totalmente distintos, pues la OPA a que se refiere el demandante no llegó a ser admitida por las autoridades bursátiles, mientras que la OPA a que se refiere este recurso sí fue admitida por la CNMV.

Con posterioridad a su escrito de demanda, el recurrente introduce un nuevo hecho que, en su opinión, viene a demostrar su tesis de que el Banco de España no actuó conforme a derecho en la autorización del tratamiento contable a que nos venimos refiriendo. Se trata de la posición del Banco de España, manifestada en su escrito de 22 de febrero de 2000 (que obra en la pieza de prueba de la parte actora), respecto de la contabilización de los fondos de comercio aflorados por la adquisición por el Banco de Santander de participaciones del capital social del Banco Totta & Azores y de The Royal Bank of Scotland.

Vistas las fechas de la resolución recurrida (24 de febrero de 1998) y de esta comunicación del Banco de España (22 de febrero de 2000), parece claro que -en todo caso- sería en esta última ocasión cuando el Banco de España se aparta de su criterio precedente, y no en el supuesto al que se refiere el recurso. El tratamiento contable exigido por el Banco de España en este otros supuesto, posterior al examinado, no constituye por tanto un precedente, ni es una cuestión sobre la que pueda extenderse el enjuiciamiento de esta Sala.

No existe entonces la infracción del principio de "a igualdad de razón, igualdad de trato", que alega el recurrente, porque el término de comparación aducido es inadecuado. Existe una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que mantiene que el principio de igualdad en la aplicación de la ley sólo opera respecto de decisiones o criterios sentados con anterioridad, no con los que puedan producirse en el futuro, porque extenderlo a lo que resulte de resoluciones posteriores sería incompatible con el principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 C.E. (STC 1998\29, de 11 de febrero, 1997\132, de 5 de julio, 1994\152, de 23 de mayo y 1993\92, de 5 de marzo, entre otras)." (fundamento de derecho undécimo)

La argumentación de la parte actora incurre en varios errores y contradicciones, ya señalados por la Sentencia de instancia, que determinan ahora la desestimación del motivo de casación. En primer lugar hay que señalar que, pese a la imputación a la Sentencia impugnada de error de derecho en la valoración de la prueba por infracción de determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la fuerza probatoria de documentos públicos y privados, no es esa la cuestión planteada sino que, en definitiva, el motivo se formula como una discrepancia con la Sala de instancia en la valoración de si los precedentes alegados por la parte son o no relevantes para el caso presente.

Pues bien, la propia parte argumenta que en el precedente del Banco de Bilbao no se solicitó ningún tratamiento contable especial, por lo que ya con esa sola afirmación se está reconociendo la diferencia entre los supuestos de hecho, puesto que en esta ocasión el Banco de Santander sí solicitó un tratamiento especial respecto al fondo de comercio, lo que determinó la autorización del Banco de España que se ha impugnado en este litigio. Si en un caso nada se solicitó y, por tanto, nada se concedió, no puede argüirse que otro supuesto posterior en el que se accedió a una determinada solicitud suponga un apartamiento de sus propios precedentes por parte del Banco de España. Circunscribiéndonos a lo que parece ser la argumentación de la parte actora, hay que afirmar que no se han vulnerado los preceptos alegados puesto que no existe discrepancia en cuanto a los hechos que la parte pretende deducir de la prueba (que no existió solicitud de tratamiento contable especial), sino que la divergencia consiste en la valoración de las consecuencias de dichos hechos. Así, la Sala concluye certeramente que no hubo apartamiento de sus precedentes y la parte actora que sí lo hubo porque en el caso de autos se autorizó un tratamiento contable especial: cosa cierta pero irrelevante respecto a un precedente netamente divergente en este punto.

Como en todo caso subyace una alegación de trato perjudicial por apartamiento indebido de los precedentes -lo que supondría discriminación en la aplicación de la ley por parte de la Administración- debe recordarse que dicha divergencia respecto a eventuales antecedentes es irrelevante si la conducta de la Administración que es enjuiciada por los tribunales es declarada conforme a derecho, como es el caso. Pero es que, además, se trata de supuestos prima facie distintos (OPA no autorizada en el caso del Banco de Bilbao y sí en el caso presente) y respecto a los que el recurrente ni siquiera trata de demostrar que sean sustancialmente similares, ya que lo que él mismo ha puesto de relieve es precisamente una diferencia esencial entre ambos (la solicitud o falta de ella de un tratamiento contable especial). Por último, respecto al otro caso que se indica en el motivo (adquisiciones del Totta & Açores y del Royal Bank of Scotland), y como señala la Sala de instancia, es posterior al supuesto ahora enjuiciado, por lo que no es admisible como hecho tendente a denunciar una supuesta separación injustificada y presuntamente discriminatoria de los precedentes por parte de la Administración.

Respecto a los motivos sexto y séptimo, relativos a la norma aplicable de la Circular 4/1991 del Banco de España.

Los dos últimos motivos del recurso de casación pueden examinarse conjuntamente, puesto que en ambos se plantea en definitiva cual de las normas de la Circular 4/1991 era la aplicable al supuesto de OPA planteado por el Banco de Santander. Así, en el motivo sexto, la parte actora invoca la infracción por parte de la Sentencia recurrida de la norma 28, apartado 7, de la Circular por su inaplicación, en la medida en que entiende que debía haber sido la escogida para el tratamiento contable del fondo de comercio. Por su parte, en el motivo séptimo (numerado por error como octavo en el escrito del recurso), se aduce la infracción de las normas tercera, apartado 13.b) a contrario, y segunda, apartado 9, ya que, de acuerdo con lo sostenido por la Administración en su resolución de 28 de junio de 1.998, la primera de las citadas era la norma más adecuada al supuesto planteado por razón de analogía, y sin embargo se acabó por aplicar la norma segunda, apartado 7, "por razones de claridad y seguridad jurídica para el administrado".

En relación con cual fuese la norma aplicable al fondo de comercio, la Sentencia impugnada afirma lo siguiente:

"DECIMO.- Indica también el recurrente que el Acuerdo impugnado del Banco de España infringe la propia Circular 4/1991, al haber autorizado que el fondo de comercio que surja de la OPA del Banco de Santander sobre el 51,892% del capital social de Banesto se amortizara con cargo a la prima de emisión que aflore en la ampliación de capital prevista, pues lo procedente era que dicho fondo de comercio se amortice con cargo a pérdidas y ganancias, en el plazo máximo de 10 años, como es práctica contable generalmente admitida, prevista específicamente en la norma 28, apartado 7º, de la Circular 4/1991.

La operación de que tratamos en el presente recurso consistió en la adquisición por el B. de Santander del capital social de Banesto, que ya era filial de la entidad adquirente. Para efectuar tal adquisición la sociedad adquirente ofrece como pago a los accionistas minoritarios de la adquirida, por los activos que le transmiten, la entrega de acciones propias, emitidas "ad hoc", con prima de emisión.

Tal operación no tiene encaje, desde luego, en la norma 28, apartado 7º, de la Circular 4/1991, que cita el recurrente, que contempla el saneamiento de las participaciones en sociedades de grupo, pero no el supuesto específico que tratamos de adquisición de una participación mediante canje por acciones propias con prima de emisión.

Esta ausencia de regulación específica de una adquisición de participaciones en el capital de otra entidad, con un pago consistente en un canje por acciones nuevas de la adquirente, es lo que conduce al Banco de España a hacer uso de la autorización expresa prevista por la norma segunda, apartado 9º, de la circular 4/1991 para los casos en que no sea procedente la aplicación de alguna otra de las normas de la Circular.

Por otro lado, en contra de lo manifestado por el recurrente, no hay ninguna mezcla o equívoco en los actos impugnados entre los conceptos de adquisición y fusión. Es evidente que, en el presente caso, nos encontramos ante una adquisición, y no ante una fusión, como resulta inequívocamente de los términos de la OPA (oferta pública de "adquisición" de acciones) formulada por el B. de Santander. También el B. de España, en la Resolución impugnada, se refiere expresamente a una adquisición al autorizar un determinado tratamiento contable ("se autoriza que el fondo de comercio que surja de esta adquisición..."). Las únicas referencias a una fusión aparecen en el informe del Banco de España, incorporado a la orden del Ministro de Economía y Hacienda que inadmitió el recurso ordinario, para argumentar que, aún sin desconocer la naturaleza de la operación - adquisición de acciones y no fusión- las normas contables de la Circular 4/1991 sí preveían un tratamiento en las fusiones similar al autorizado para la operación de que se trata. Sin embargo, en la propia Orden del Ministro de Economía y Hacienda, se deja claro que en este caso no se aplicaron por el Banco de España, a pesar de la posible semejanza de las operaciones de fusión y adquisición, las normas contables previstas para las fusiones, que prevén una práctica similar a la autorizada, sino se utilizó la vía de la autorización expresa de la operación, prevista en la norma segunda, apartado 9º, de la Circular 4/1991, para los casos en que no sea procedente la aplicación de alguna otra de las normas de la Circular, como se ha indicado en el apartado anterior." (fundamento jurídico décimo)

El motivo debe ser desestimado. De las resoluciones que están en el origen del litigio, de la argumentación del recurrente tanto en su recurso contencioso administrativo como en casación, así como de la respuesta que le ha dado la Sala de instancia, es evidente que nos encontramos ante una decisión técnica contable sobre como reflejar el fondo de comercio en una operación de adquisición mediante OPA de una compañía por parte de su matriz al objeto de poseer la totalidad de sus acciones. En su solicitud de 19 de febrero de 1.998 relativa al fondo de comercio -que obra en el expediente-, el Banco de Santander planteaba las diversas posibilidades que en su opinión existían con la vigente Circular 4/1991 del Banco de España: las normas 3.6, primer párrafo, la 3.13.b y la 28.7). En el extenso informe técnico elaborado por los servicios del Banco de España, incorporado a la resolución administrativa de 28 de junio de 1.998, se discute sobre la aplicabilidad de las normas tercera, apartado 13.b, y vigésimo octava, apartado 7, optándose finalmente por la norma excepcional de la norma segunda, apartado 7, que fue la escogida en la decisión de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 24 de febrero de 1.998. Finalmente, en la mencionada decisión del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de junio de 1.998, aunque se acuerde la inadmisión del recurso ordinario contra la resolución del Banco de España, la Administración asume en cuanto al fondo del asunto la corrección del criterio del Banco de España mediante la incorporación del citado informe técnico.

Pues bien, llegados a este punto de la argumentación parece claro que para adoptar semejante decisión técnica en materia de contabilidad tanto el Banco de España, como entidad a la que corresponde supervisar el regular funcionamiento del sistema nacional de crédito, como a la Administración en su función de control de legalidad, disponen de un amplio margen de decisión para escoger la solución que consideren técnicamente más adecuada. Y toda vez que dicha decisión no incurra en una clara infracción de las normas contables aplicables o en un error manifiesto, o se trate de decisiones carentes de motivación que origen indefensión a los sujetos por ellas afectados, no pueden los tribunales corregir semejante decisión. Se trata de un supuesto en el que tanto el Banco de España como la Administración han de valorar complejos datos tanto estrictamente técnicos (las normas contables que sean de aplicación) como de política económica (escoger el tratamiento contable que sea más adecuado a la confianza del sector crediticio y del sistema económico en general), circunstancia que le otorga un margen de discrecionalidad amplio, por mucho que se encuentre estrictamente acotado por el obligado respeto a las normas contables y por la necesidad de motivación.

En el supuesto al que nos enfrentamos y como ya ha sido dicho, tanto el Banco de España como el Ministerio de Economía y Hacienda fundamentan su decisión en un amplio informe técnico del que se deduce que el caso de adquisición por una empresa de las acciones de otra empresa participada por la primera no se encontraba expresamente contemplado por las normas contables aprobadas por el Banco de España; que, sin embargo, la norma más próxima, por analogía, era la relativa a las fusiones (la norma tercera, apartado 13.b); pero que finalmente, por razones tanto técnico-contables como relativas al interés público, jurídico y económico, resultaba preferible acogerse a la norma excepcional contemplada en la norma segunda, apartado 7, y otorgar una autorización expresa:

[...] basada en criterios de imagen fiel, tanto por razones de claridad y seguridad jurídica para el administrado, como porque, de este modo, se asegura la transparencia de las cuentas, ya que hay que haer público en la memoria de la entidad el criteiro aplicado.

En toda su argumentación el actor sostiene que debía haberse aplicado la norma vigésimo octava, apartado 7, de la Circular 4/1991, pero esa afirmación no alcanza a demostrar que se haya producido una infracción de la misma por inaplicación, sino que evidencia tan sólo una discrepancia técnica sobre la conveniencia de aplicar por analogía una u otra de las normas mencionadas que contemplan supuestos diversos (la tercera, apartado 13.b, o la vigésimo octava, apartado 7) o una autorización expresa otorgada al amparo de una previsión excepcional como la contenida en la norma segunda, apartado 7. Lo cual no queda contradicho porque en otros supuestos posteriores el organismo supervisor o la Administración puedan haber cambiado su criterio, al margen de que en modo alguno ha quedado acreditado que tal supuesto cambio de criterio se haya producido en un caso en el que exista una equivalencia sustancial en los complejos datos relevantes en este tipo de operaciones económicas.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo visto en los fundamentos de derecho precedentes, en los que se rechazan todos los motivos de casación, resulta procedente desestimar el recurso. En cuanto a las costas, han de imponerse a la parte que ha sostenido el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,