STS 451/2005, 10 de Junio de 2005

1º.- El Procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de don Pablo , doña María Milagros , doña Victoria , don Rodrigo , don Lucas , doña Rita y don Silvio , promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, sobre nulidad de testamento, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, contra don Luis Alberto y doña Bárbara , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "(...) dicte sentencia por la que se declare: 1º) La nulidad absoluta del testamento otorgado en inminente peligro de muerte a favor de doña Bárbara , el día 11 de septiembre de 1992, protocolizado ante el Notario de Madrid, don Antonio Crespo Nonerri el día 3 de mayo de 1993, al haberse otorgado el mismo sin ninguna garantía ni de fondo ni de forma de acuerdo con lo establecido en el Capítulo Primero, del Título Tercero, Libro Tercero del Código Civil y haber mediado dolo inducido. 2º) Que se declare abierta la sucesión intestada de don Juan Pablo , declarando únicos y universales herederos por iguales partes a don Silvio , doña Rita , don Lucas y don Rodrigo ; doña Victoria , doña María Milagros y don Pablo . 3º) La total inexistencia y por ello la ineficacia del testamento en inminente peligro de muerte, declarando heredera universal a doña Bárbara , llevará consigo la restitución y reintegro a la masa hereditaria de cuantos bienes del ajuar doméstico o personales y de todo tipo se haya apropiado de don Juan Pablo , así como volver a su estado originario el piso de la C/ DIRECCION000 , número NUM000 - NUM001 NUM002 . De no ser posible su restitución y reintegro, el equivalente de su valor dinerario conforme a las estimaciones que resulten de estas actuaciones. 4º) La nulidad y la cancelación de la inscripción o inscripciones que se hayan podido practicar como consecuencia del testamento cuya nulidad se solicita, en cualquier registro tanto de entidades públicas como privadas. 5º) Todo lo demás procedente en derecho conforme a lo expuesto en esta demanda para dar a los actores la protección que demandan a los tribunales. 6º) Condene, asimismo, a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que le den exacto y total cumplimiento, con expresa imposición a los mismos de las costas del juicio".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, contestaron oponiéndose a la misma, suplicando que se dicte sentencia, por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid dictó sentencia, en fecha 5 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando las excepciones de falta de personalidad en don Luis Alberto y de cosa juzgada y estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de don Silvio , doña Rita , don Lucas y don Rodrigo (sic), doña Victoria , doña María Milagros y don Pablo contra doña Bárbara y don Luis Alberto , debo declarar y declaro la nulidad absoluta del testamento otorgado en inminente peligro de muerte a favor de doña Bárbara el día 11 de septiembre de 1992, protocolizado el día 3 de mayo de 1993, ante el Notario de Madrid don Antonio Crespo Nonerri y en consecuencia condeno a los demandados a que restituyan a la masa hereditaria cuantos bienes se hayan apropiado en virtud de dicho testamento y de no ser posible su restitución, reintegren su valor en dinero, todo ello a determinar en ejecución de sentencia y procédase a la cancelación de las inscripciones que se hayan podido practicar como consecuencia del reiterado testamento en cualquier registro tanto público como privado mientras no perjudiquen a terceros, desestimando en lo demás la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia, en fecha 11 de noviembre de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Bárbara y don Luis Alberto y desestimando el recurso de apelación de la representación procesal de doña Rita (sic) y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado número 26 de Madrid en el juicio de menor cuantía número 898/94, debemos revocar dicha resolución y en su lugar debemos desestimar la demanda con imposición de costas de ambas instancias a la parte demandante".

El Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de don Lucas , don Pablo , don Rodrigo , don Silvio , doña Rita , doña Victoria y doña María Milagros , interpuso en fecha 22 de enero de 1999, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate: 1º) Por infracción del artículo 700 LEC, por el concepto de violación por aplicación indebida, en relación con la infracción de los artículos 687 y 695 del mismo Cuerpo legal, en relación con la infracción de los artículos 7.2 del Código Civil, 1.1 y 9.3 de la Constitución Española por el concepto de violación por no aplicación; 2º) Por infracción del artículo 7.2 y 6.4 del Código Civil por el concepto de violación por no aplicación y su jurisprudencia concordante; 3º) Por infracción del artículo 673 del Código Civil por el concepto de violación por inaplicación indebida y en concordancia con la Jurisprudencia aplicable; 4º) Por infracción de la doctrina jurisprudencial respecto a la apertura y posterior apropiación, a partir del 14 de septiembre de 1992, de las cuentas de don Juan Pablo por parte del codemandado Sr. Luis Alberto ; y terminó suplicando a la Sala: "(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la mencionada sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 1998, casando y anulando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, con fecha 5 de septiembre de 1995, que estimaba parcialmente la demanda y que fue revocada por la antedicha de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, y acto continuo, por separado, dictar nueva sentencia en el sentido de estimar la demanda formulada por el Procurador don Victorio Venturini Medina en la representación antedicha de los herederos de don Juan Pablo contra don Luis Alberto y doña Bárbara , con estimación de todos los pedimentos de la demanda, declarando nulo de pleno derecho el testamento otorgado en inminente peligro de muerte por don Juan Pablo a favor de doña Bárbara el día 11 de septiembre de 1992, protocolizado el día 3 de mayo de 1993 ante el Notario de Madrid don Antonio Crespo Nonerri, condenando en consecuencia a los demandados a restituir a la masa hereditaria cuantos bienes se hubieren apropiado, en virtud o como consecuencia de dicho testamento y de no ser posible su restitución, reintegren su valor en dinero, decretándose la nulidad y procediéndose a la cancelación de cuantas inscripciones o instrumentos públicos o privados se hubieren practicado como consecuencia de dicho testamento en cualquier Registro, tanto público como privado, así como al pago de los frutos percibidos y podidos percibir de los mismos, cuya cuantía será determinada en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas de 1ª y 2ª instancia y de este Recurso a la demandada".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de don Luis Alberto y doña Bárbara , lo impugnó mediante escrito de 21 de julio de 2000, suplicando a la Sala: "(...) dictar en su día sentencia por la que se declare no dar lugar al mismo, rechazando los motivos de casación interpuestos y confirmando en su integridad la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, así como confirmando íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, desestimando los pedimentos solicitados de contrario en el suplico del escrito de formalización del recurso, con imposición de costas de la primera y segunda instancia, así como del presente recurso a la parte demandante".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 26 de mayo de 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - En el mes de febrero de 1989, don Juan Pablo ingresó en la "Residencia del Pinar del Rey, S.A." sita en el Paseo de las Acacias número 43 de Madrid, en la actualidad denominada "Residencia Renta Jubilados, S.A.", con sede en el Pasaje del General Mola número 4 de esta ciudad.

2. - Don Juan Pablo había otorgado testamento abierto el 10 de junio de 1964, donde nombraba heredera a su hermana doña María Milagros y, en defecto de la misma, a sus hermanos don Jesús Luis y don Pedro Jesús .

3. - Doña María Milagros premurió al testador en estado de soltera con testamento otorgado a favor de don Juan Pablo , y los otros dos hermanos, don Jesús Luis y don Pedro Jesús , fallecieron el 20 de septiembre de 1990 y 13 de octubre de 1992, respectivamente.

4. - Don Juan Pablo dispuso nuevo testamento en peligro inminente de muerte el 11 de septiembre de 1992, después de sufrir un infarto de miocardio agudo y una hemorragia digestiva alta, el cual fue otorgado ante cinco testigos y firmado por todos ellos, y en el que, además, aparece una huella dactilar que se dice corresponde al testador, en cuyo documento se hace constar que es soltero e "instituye única y universal heredera de todos sus bienes, a pleno dominio a doña Bárbara ", que resultaba ser la administradora, junto con su esposo don Luis Alberto , de la residencia donde el Sr. Juan Pablo se alojaba, constituida en Sociedad Anónima de la que forman parte los dos hijos de este matrimonio.

5. - Don Juan Pablo falleció el 17 de septiembre de 1992 sin reponerse de los padecimientos antes reseñados, y doña Bárbara solicitó la adveración del testamento otorgado en peligro de muerte, mediante escrito presentado en el Juzgado el 17 de diciembre de 1992, es decir, dentro de tres meses a partir del fallecimiento del testador, y fue protocolizado el 3 de mayo de 1993.

6. - Don Pablo , doña María Milagros , doña Victoria , don Rodrigo , don Lucas , doña Rita y don Silvio demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Luis Alberto y doña Bárbara , e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

El Juzgado acogió en parte la demanda y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que rechazó las peticiones del escrito inicial.

Don Lucas , don Pablo , don Rodrigo , don Silvio , doña Rita , doña Victoria y doña María Milagros han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 700 del Código Civil, en relación con la infracción de los artículos 687 y 695 de este ordenamiento y de la transgresión de los artículos 7.2 del Código Civil, 1.1 y 9.3 de la Constitución por el concepto de vulneración por inaplicación, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada afirma que el testamento otorgado en 11 de septiembre de 1992 reúne todos los requisitos legales exigidos por el artículo 700 del Código Civil, es decir, peligro inminente de muerte por incidencia de enfermedad grave, edad avanzada del testador y concurrencia de cinco testigos idóneos, pues la particularidad de que éstos fueran empleados de la residencia cuya administración recaía en la declarada heredera, no invalida tal idoneidad al no concurrir otras circunstancias; que no existe precepto legal que obligue a acudir a la presencia de Notario dentro de los seis días que mediaron entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del testador; e, igualmente, otorga eficacia al documento privado de compraventa del piso de don Juan Pablo , así como a las transacciones efectuadas en las cuentas corrientes, que quedaron legalizadas desde el momento en que el testamento otorgado en peligro inminente de muerte se hizo a favor de doña Bárbara , esposa de don Luis Alberto ; sin embargo, la intervención tanto en la redacción, como para salvar la ausencia de la firma del testador, de uno de los testigos, que no se limitó a presenciar el acto, sino que ha coadyuvado a su conformación, supone una vulneración grave de la esencia misma de la institución, pues se trata de un acto personalísimo, y evidencia la ausencia intencionada del Notario, con infracción de normas de obligado cumplimiento, en virtud a que, para que firme un testigo a ruego del testador, es preciso que éste manifieste no poder o no saber hacerlo y que ruegue a aquél que lo haga en su nombre, formalidades externas que es preciso que consten bajo fe de notario- se estima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida contiene el siguiente razonamiento:

"Empecemos por afirmar que el testamento otorgado el 11 de septiembre de 1992 reúne todos los requisitos legales que exige el artículo 700 del Código Civil, esto es, inminente peligro de muerte por la concurrencia de un infarto de miocardio agudo y una hemorragia digestiva alta en una persona, el testador, de 88 años de edad, y la concurrencia de 5 testigos idóneos, pues la circunstancia de que éstos fueran empleados de la Residencia cuya administración recaía en la declarada heredera, no invalida tal idoneidad al no concurrir otras circunstancias, o al menos no constar, que coadyuven a conclusión contraria, e incluso se escribió el testamento y se firmó por los testigos agotando así la recomendación que hace el artículo 702 del Código Civil con la existencia de la huella dactilar del testador cuya falsedad, insinuada por la parte actora, no se ha probado cuando hubiera sido de fácil comprobación a través del correspondiente estudio dactiloscópico y por lo demás ha quedado probado que el testador se encontraba consciente y con decidida voluntad de testar en la forma en que lo hizo según se recoge en sentencia de la jurisdicción penal dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 confirmada por la Sección 7 de la Audiencia Provincial que dictó sentencia absolutoria en denuncia por presunto delito de estafa contra los hoy demandados al haberse otorgado documento de compraventa por el testador, antes de otorgar testamento, en favor de doña Bárbara del piso de la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 ,° NUM002 ".

La doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que el testamento que nos ocupa se refiere única y exclusivamente a aquellos supuestos en que el estado del testador es de tal gravedad que se pierde toda esperanza de salvación y no haya lugar a que pueda acudir al Notario.

En el caso debatido, no hay duda del peligro inminente de muerte, pues el testador, de 88 años de edad, estaba afectado el día 11 de septiembre de 1992, fecha en que utilizó esta forma de testar, por un infarto de miocardio agudo y una hemorragia digestiva alta, que provocaron su fallecimiento seis días después.

La sentencia de instancia no hace mención a la imposibilidad de la asistencia de un Notario y, aunque tal particularidad no aparece en la redacción del citado artículo 700, no cabe interpretar este precepto en el sentido de que constituya un medio para excluir voluntariamente a este fedatario público cuando exista la factibilidad de su participación en el acto testamentario.

Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias que, aunque es esencial el estado de peligro de muerte, sin el cual no ha de entenderse válido este testamento, el testador no puede prescindir discrecionalmente de la intervención del Notario, cuando nada obste para que este funcionario autorice el testamento, pero es suficiente la prueba de que no pudo encontrarse al Notario o era difícil obtener su concurrencia (entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 1959, y 3 de noviembre de 1962), cuestiones de hecho que quedan a la apreciación de la Sala de instancia (STS de 8 de febrero de 1962 y 2 de julio de 1977).

En definitiva, resultaba obligada la justificación de que no se ha prescindido del Notario de una manera voluntaria; y, en este caso, no existe dato demostrativo alguno en las actuaciones respecto a que, de alguna manera, se haya procurado tal intervención, lo que, al residir el testador en Madrid, no ofrecía dificultades, en atención al número de funcionarios de esta clase con destino en la Capital, y sin que obstaculice a ello la circunstancia de que el día 11 de septiembre de 1992 fuera viernes, habida cuenta del servicio de guardia establecido en el Colegio Notarial durante los viernes, sábados y domingos para situaciones de urgencia como la del supuesto del debate.

Sin perjuicio de lo hasta ahora argumentado, se dice por la parte recurrente que la sentencia de apelación otorga eficacia al documento privado de compraventa del piso de don Juan Pablo , así como a las transacciones efectuadas en las cuentas corrientes, que quedan legalizadas desde el momento en que el testamento otorgado en peligro inminente de muerte es a favor de doña Bárbara , esposa de don Luis Alberto , no obstante, de una parte, ello no figura en dicha resolución, salvo la referencia antes indicada sobre la sentencia de la jurisdicción penal, y de otra, tales alegaciones, aparte de su enunciado, no han sido objeto del motivo, que se circunscribe a la formulación de planteamientos sobre la ineficacia del testamento de 11 de septiembre de 1992.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial concordante, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha valorado que los demandados realizaron prácticas de confusionismo, consistentes en tratar de aparecer, ocasionalmente, en sus relaciones jurídicas, como tales individuos, para, en otros casos, intentar hacer uso de la vestidura constituida por la "Residencia Renta Jubilados, S.A.", que ellos mismos controlaban, por lo que su conducta es determinante de daño y perjuicio, sin que quepa aceptar la independencia entre los litigantes pasivos y la mercantil indicada, de modo que procedía levantar el velo de esta sociedad para poner coto a los fraudes y abusos que por medio del "manto protector" de la misma, se pudieran cometer, con referencia a la compra del piso de la DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , de don Juan Pablo por dicha sociedad mediante documento privado de 2 de septiembre de 1992, anterior al testamento de autos, cuando don Luis Alberto y su esposa son administradores solidarios de aquella entidad, amén de empleadores de todas las personas que actuaron como testigos en el contrato privado y en el testamento de 11 de septiembre de 1992, y beneficiarios de todos los bienes del difunto- se desestima porque tal inmueble ha sido adquirido en compraventa por un tercero que no es parte en este juicio, antes y con independencia del testamento otorgado en peligro inminente de muerte por don Juan Pablo , sin que se haya ejercitado acción alguna con mención a este contrato, por lo que quedan a salvo las que correspondan a la parte actora para impugnar la mentada transmisión.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación indebida del artículo 673 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial concordante, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha considerado que el testamento otorgado en inminente peligro de muerte por don Juan Pablo el 11 de septiembre de 1992 es nulo por haber sido otorgado dolosamente, sin que el dolo referido en el precepto citado sea aquel en el que el testador aparezca como sujeto activo del mismo, sino el que sufrió como sujeto pasivo de la maniobra de un tercero, que cabe demostrar por cualquier medio probatorio, incluso por presunciones, debido a que los demandados regentan la residencia donde habitaba el causante y, a la vez, son empresarios y empleadores de todos los testigos del testamento, situaciones encadenadas y hechos que envuelven la maquinación intencionadamente dirigida a mover en su beneficio la voluntad del causante, y al singular momento de la declaración debe atenderse para emitir juicio de la captación dolosa- se desestima porque, sin perjuicio de lo explicado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia para determinar la nulidad del testamento que nos ocupa, el planteamiento aquí expuesto por la parte recurrente no ha quedado acreditado en autos.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la doctrina jurisprudencial respecto a la apertura y posterior apropiación, a partir del 14 de septiembre de 1992, de las cuentas de don Juan Pablo por don Luis Alberto , con cita de la STS de 19 de diciembre de 1995, según la cual la atribución de la propiedad del saldo se relega a la prueba de las relaciones internas entre los titulares bancarios y no a la mera cotitularidad- se estima por coherencia con la aceptación del motivo primero, que determina el reintegro a la masa hereditaria del causante de los bienes de que se haya apropiado el referido codemandado.

La estimación de los motivos primero y cuarto del recurso determina la casación de la sentencia recurrida; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar en parte la demanda formulada por don Pablo y otros contra don Luis Alberto y doña Bárbara , con base en los razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho segundo y quinto de esta resolución, y, al respecto, ratificamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid en fecha de cinco de septiembre de 1995.

Sin hacer expresa condena en las costas causadas en la apelación y en este recurso de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 710 y 1715,2, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español