Incapacidad para heredar
| Autor | Ana Díaz Martínez |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho civil. Universidade de Santiago de Compostela |
| Páginas | 915-958 |
Capítulo 32.
INCAPACIDAD PARA HEREDAR 1
A D M
Catedrática de Derecho civil.
Universidade de Santiago de Compostela
Bajo la misma rúbrica «Capacidad para suceder por testamento y sin él», es
decir, como supuestos de lo que se conoce como incapacidad sucesoria, denomi-
nación a mi juicio todavía ahora más impropia que antes de la reforma, la nueva
tivas en sentido estricto, una norma ya existente (ahora modificada) y adiciona
otras disposiciones, profundamente novedosas en el Derecho estatal, aunque la
materia está ya regulada, con alguna diferencia notable, en el Derecho civil ca-
talán desde hace algunos años y, más recientemente, también en el navarro. Se
incorpora así al Código civil estatal la primera referencia a los cuidados prestados
a personas necesitadas de asistencia institucionalizados en centros residenciales,
contemplándose también los domiciliarios2, en ambos casos con objeto de prote-
ger la libertad de testar. Desde mi punto de vista, en el primer párrafo del artículo
que comentamos se recogen prohibiciones encaminadas a proteger la libertad
de testar en algunos supuestos singulares, que acaso pudieran llamarse prohibi-
ciones para suceder, pero en el tercero, en el que simplemente se impone una
exigencia de forma testamentaria notarial, no se contiene ni una prohibición ni
una incapacidad o inhabilidad para suceder3.
Por otra parte, la conocida como indignidad también la ha tratado siempre
el legislador del Código, como es sabido, como incapacidad relativa para suce-
der, pese a la profunda diferencia, siempre destacada por doctrina y jurispru-
dencia, con las que acabamos de aludir en el párrafo anterior, dado que se basa
en una conducta reprobable del afectado, frente al causante, sanción que éste
puede levantar mediante la rehabilitación del indigno. La reforma operada por
1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación “La voluntad real del
causante en las disposiciones mortis causa: aspectos transversales de la interpretación y cláusulas
de especial conflictividad - RETOS 2020” (PID2020-115254RB-I00) financiado por la Agencia
estatal de Investigación para las fechas 01/09/2021 - 31/08/2024. Investigador Principal: Marta
Carballo Fidalgo.
2 Estos ya estaban considerados en el contrato de alimentos (arts. 1791 y ss. CC), que
comprende la asistencia al alimentista.
3 Quizá fuera una denominación apropiada la de “Cautelas para proteger la libertad de
testar en casos especiales”.
916 Ana Díaz Martínez
Ley 8/2021 ha significado un pequeño cambio en este ámbito de la indignidad,
con una modificación del párrafo 2 del art. 756, para adaptar su contenido a las
exigencias derivadas del nuevo paradigma y a las instituciones de apoyo de las
personas con discapacidad, y lo que acaso erróneamente se ha considerado por
la Ley como “nueva redacción” del apartado 7 del mismo precepto, que en rea-
lidad finalmente ha quedado inalterado, con la redacción que se le dio con la
Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad, aunque es cierto que con un cierto matiz novedoso en su ámbito de
aplicación, como luego aclararemos.
1. INCAPACIDADES RELATIVAS Y OTRAS CAUTELAS PARA TES-
TAR A FAVOR DE CIERTAS PERSONAS (ART. 753 CC)
1.1. Protección de la libertad de testar y testadores vulnerables
ha sufrido alteración alguna en el proceso de tramitación parlamentaria, desde
el Proyecto de ley4, no parece ser otra que la protección del testador vulnerable
frente a lo que suele denominarse captación de voluntad o “influencia indebida”,
concepto arraigado en el Derecho anglosajón y no recogido normativamente has-
ta ahora en España en nuestro Derecho estatal5, si bien aparece en la Convención
de Nueva York, que obligaba a nuestro país, como a los demás Estados que ratifi-
caron el tratado internacional, a adoptar medidas para impedirla6.
En la dicotomía entre el control a posteriori de la libertad de testar, que exige,
a mi modo de ver, contemplar y regular la posibilidad de impugnar un testamento
por captación de la voluntad del testador (sea incluyéndolo entre los vicios del
4 El Proyecto 121/000027 fue publicado en el BOCG de 17 de julio de 2020.
5 El Derecho civil navarro, desde la reforma operada por Ley 21/2019, sí conoce y
aplica los conceptos de “abuso de influencia” e “influencia indebida” al regular las formas de
ineficacia negocial, para proteger de situaciones de vulnerabilidad o dependencia, principal,
aunque no exclusivamente, ligadas al envejecimiento, como resalta el Preámbulo (II, 3). La
Ley 21 desarrolla estas dos instituciones, cuya concurrencia, determina, como los vicios de la
voluntad regulados en la Ley 20, la anulabilidad del negocio. Su tipificación ha sido calificada
por Rubio Torrano (2020), p. 77, de “ajena a la cultura jurídica navarra, española y, en gran
medida, europea”, aunque sí propia del Common Law. Es discutible, además, su aplicación al
ámbito testamentario y no únicamente contractual, aunque a ello puede inclinar el que la nor-
ma esté ubicada entre las de aplicación general, es decir, las relativas tanto a actos onerosos
como gratuitos. El citado autor, siguiendo el dictamen emitido por el Consejo de Navarra en el
proceso de reforma legal, resalta la incertidumbre sobre la legitimación activa para impugnar
el testamento de concurrir la influencia indebida en su otorgamiento.
6 En el art. 12.4º los Estados se comprometen a asegurar que las medidas adoptadas
para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad establecerán salva-
guardias para evitar los abusos y, en concreto, para impedir la influencia indebida.
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consentimiento con efectos invalidantes, sea atribuyéndole esta eficacia sin con-
siderarlo propiamente vicio), y las normas preventivas de la misma, el legislador
español de 20217 ha optado por la segunda opción, quizá más simple, de incluir a
ciertas personas que, por su relación con el testador, no pueden recibir de él atri-
vamente, al sacerdote que lo atendió en su última enfermedad y su comunidad
religiosa, y el notario autorizante de su testamento, su cónyuge y ciertos parientes
y testigos del testamento abierto.
En todo caso, el art. 753 no explicita a qué personas son aplicables sus normas
pretendidamente protectoras (no se dice que sean necesariamente con discapaci-
dad, ni de qué tipo) y, por otra parte, algunas de sus previsiones (las que conducen
a la imposibilidad de hacer la disposición o, en su caso, la nulidad de la misma)
resultan, en mi opinión, difícilmente coherentes con el espíritu de la Ley 8/2021. A
mi modo de ver, se coarta de modo anómalo y excesivo la libertad de testar de estas
personas cuyo ámbito de autonomía y autogobierno no debería cercenarse en lo
relativo al contenido de su testamento en aras de evitar, de un modo tan general,
que se pueda captar su voluntad, existiendo instrumentos idóneos para impedirlo
sin tanta amplitud de las restricciones (de hecho se utiliza alguna de estas fórmu-
las en el mismo art. 753, para uno de los supuestos que se regula ex novo, el de los
cuidadores fuera de centros residenciales, caso en que no se impide, en el párrafo
3º de este precepto, que puedan ser beneficiados testamentariamente, sino que se
exige simplemente que el otorgamiento del negocio mortis causa sea en forma de
testamento abierto, con intervención notarial, por tanto).
1.2. Tutores y curadores representativos (párrafo 1º del art. 753)
Respecto al primer párrafo del art. 753, la norma antes de la reforma operada
por Ley 8/2021 se refería al tutor y al curador para negar todo efecto de la dispo-
sición testamentaria a su favor si se había realizado antes de la rendición de cuen-
tas o, de no tener que rendirse éstas, antes de la extinción de la tutela o curatela.
Ahora se mencionan el tutor (obviamente, referencia aplicable sólo a menores no
sujetos a patria potestad con capacidad de testar8 que efectivamente lo hagan, su-
puesto muy infrecuente, como es sabido) y el curador representativo, en relación
con las personas con discapacidad.
A mi juicio, no podemos aplicar la norma prohibitiva al curador asistencial,
sobre el que la ley guarda silencio, pues la naturaleza de la misma impide su in-
terpretación extensiva, siempre sin perjuicio de que pudiera acreditarse, en el
7 Es cierto que otros ordenamientos jurídicos cercanos al nuestro tienen, desde hace
años, con mayor o menor extensión, normas prohibitivas de esta naturaleza. Es el caso del
Derecho francés, el italiano o el alemán, en este último caso, incluso, con declaración de consti-
tucionalidad, al resolver el recurso interpuesto por considerar contraria al texto constitucional
semejante restricción de la libertad de testar.
8 Art. 663.1º CC, a contrario, es decir, menores que tengan, al menos, catorce años.
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