Disposiciones testamentarias y testamentos notariales
| Autor | Isabel Espín Alba |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho civil (Acreditada C.U.). Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 883-914 |
Capítulo 31.
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Y TESTAMENTOS NOTARIALES1
I E A
Profesora Titular de Derecho civil (Acreditada C.U.).
Universidad de Santiago de Compostela
1. CONTEXTO DE LA REFORMA EN SEDE TESTAMENTARIA
1.1. Cauces de ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de con-
diciones para otorgar testamento
El objeto del presente capítulo es formular comentarios y observaciones a la
modificación de los arts. 663, 665, 695, 697, 706, 708, 709 y 742 del Código Civil,
llevada a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legisla-
ción civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurídica, en consonancia con la adaptación de nuestro ordena-
miento jurídico a la Convención sobre los derechos de las personas con discapaci-
dad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (CDPD).
El derecho civil en su concepción clásica de derecho de la persona se viene mos-
trando un instrumento idóneo para alcanzar elevadas cuotas de respeto a los dere-
chos humanos, como lo demuestra la Ley 8/2021 que presenta un nuevo modelo
social en derecho privado, garante de la dignidad de las personas con discapacidad,
dentro del cual el derecho sucesorio no es una excepción. Desde luego, conduce a
una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las perso-
nas (STS 8 de septiembre de 2021, FD 3, RJ 2021\4002), de tal manera que, ahora, la
capacidad jurídica –legal capacity, en la terminología convencional– engloba tanto la
titularidad de los derechos como la legitimación para ejercerlos en igualdad de con-
diciones con las demás personas (DOMÍNGUEZ LUELMO, 2021, p. 371) 2.
1 Capítulo elaborado en el marco del Proyecto de Investigación “La voluntad real del
causante en las disposiciones mortis causa: aspectos transversales de la interpretación y cláusu-
las de especial conflictividad” (PID2020-115254RB-I00), Ministerio de Ciencia e Innovación, IP
Marta Carballo Fidalgo.
2 Este capítulo está centrado exclusivamente en las reformas de la Ley 8/2021 sobre
disposición testamentaria y testamentos notariales en el Código Civil, de modo que las refe-
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En esa línea, la testamenti factio activa, tema clásico del derecho de sucesiones,
en cuanto manifestación concreta del ejercicio de la capacidad jurídica, es uno
de los cauces para fortalecer la libertad de decisión de la persona con discapa-
cidad y, por lo tanto, objeto de profunda modificación legislativa, puesto que,
como destaca el Preámbulo de la Ley 8/2021 «La capacidad de ejercicio de los
derechos implica la posibilidad de realizar actos jurídicos de gran transcendencia,
cuya celebración, validez y eficacia debe ser tratada de conformidad con la nueva
perspectiva», aunque como crítica general a la reforma –que no resta importancia
a su contenido y envergadura–, se puede decir que ha faltado una mayor coheren-
cia técnica entre los preceptos reformados y el conjunto normativo de las reglas
sucesorias que, por lo demás, también requerirán una interpretación acorde con
los nuevos paradigmas.
La persona es el centro de la reforma, de modo que la libertad testamentaria
CDPD, como una proyección de la autonomía del individuo para disponer de sus
bienes en libertad (TORRES GARCÍA y GARCÍA RUBIO, 2014). Andamiaje sufi-
ciente para sostener la adaptación del conjunto del sistema sucesorio al art. 12. 5
CDPD que consagra la obligación de garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, «(…) a ser propietarias y
heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos (…)».
Autonomía y libertad reflejadas de modo concreto en la regulación del tes-
tamento entendido como acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y re-
vocable3. En efecto, en cuanto modalidad de negocio jurídico, en este caso mortis
sona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos»,
no podría estar fuera del alcance de la persona con discapacidad, protagonista de
la reforma, pero no para atribuirle una condición especial sino, todo lo contrario,
para que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias en condiciones de
igualdad con las demás personas que pueden testar.
Desaparecido el enfoque paternalista del tratamiento de la discapacidad4, de-
bemos afrontar la tarea de describir las principales modificaciones en sede de
rencias al derecho autonómico serán escasas a la espera de sus adaptaciones. Así, por ejemplo,
el Decreto-ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la
reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad insta en su Disposición
final cuarta a que en el plazo de doce meses desde su entrada en vigor, el Gobierno autonómico
presente un proyecto de ley de modificación del Código civil de Cataluña en materia de apoyos
al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
3 Precisamente, por lo que a los derechos civiles autonómicos se refiere, dicha autono-
mía ensancha su radio de acción en lo que se refiere a los pactos sucesorios, cuya regulación en
cada caso requerirá adaptaciones. Vid. por ejemplo, la problemática descrita en la STSJC 16 de
marzo de 2021 (RJ 2021\4196) sobre la exigencia de la «plena capacidad de obrar» para otorgar
pactos sucesorios (art. 431-4 CCCat).
4 Al menos así manifiesta el Preámbulo de la Ley 8/2021 que se propone superar esa
visión paternalista –que califica de periclitada– de la discapacidad, para dar entrada a la autono-
mía de la voluntad que obliga al respeto a la voluntad y a las preferencias privadas de los adultos
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testamentos con una mirada de igualdad, pues los problemas que ocupan o de-
ben ocupar a una persona con discapacidad son los mismos que aquellos relativos
a cualquier sujeto testador. Es, por lo tanto, una herramienta más para que las
personas con discapacidad sean protagonistas de su vida jurídica y económica, en
igualdad de condiciones con los demás.
En ese sentido, con carácter general, también les afecta todos los cambios so-
ciológicos sobre el fenómeno sucesorio. Por lo pronto, es evidente el incremento
del número de testamentos, incluso a edades más tempranas que aquellas en las
que se solía manifestar, y la reciente crisis sanitaria del COVID 19 ha intensificado
la preocupación de las personas sobre el destino de sus bienes después de su fa-
llecimiento, principalmente en el colectivo de las personas mayores, provocando
un número elevado de comparecencias ante notarios de personas con distintas
problemáticas cognitivas, físicas y sensoriales.
El CIEN (Centro de Información Estadística del Notariado) ofrece los si-
guientes datos: por un lado, en el año 2021, hubo un incremento del 14,6% en
el número de testamentos, que pasaron de 631.236 en 2020 a 723.642 en 2021;
y, por otra parte, indica que «El 98% de ellos (708.832) fueron testamentos uni-
personales abiertos, en los que la persona que testa expresa las disposiciones
del testamento en presencia de un notario. El 2% restante lo conforman otro
tipo de testamentos o actos de última voluntad, como testamentos cerrados u
ológrafos».
A partir del contexto descrito, la reforma en los aspectos aquí comentados
gana, si cabe, mayor importancia, pues van mucho más allá de cuestiones simbó-
licas de reconocimiento de derechos sino que sirven efectivamente para dotar de
mayor autonomía a las personas con discapacidad.
A tal efecto, la primera clave de la reforma, por lo tanto, es la consagración
del concepto de capacidad jurídica. En consonancia con la eliminación de un
sistema basado en la incapacitación por medio de la modificación judicial de la
capacidad de obrar, pasamos a un sistema de reconocimiento de plena capacidad
jurídica acompañado de un sistema de apoyos para su ejercicio en igualdad de
condiciones, de modo que, en sede de testamentificación activa se procura que el
testador reciba el asesoramiento y el apoyo necesarios para conformar y expresar
su voluntad respecto de las disposiciones mortis causa.
Ahora bien, como advierte DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ (2021, p. 879),
todavía como cuestión previa, no está de menos indicar una cierta imprecisión
técnica en el tratamiento del alcance de la reforma, en lo referente al concepto
de discapacidad para los efectos de formas testamentaria y de ejercicio de la capa-
cidad jurídica para testar.
en cualquier circunstancia. Aunque como pudo poner de manifesto la STS 8 de septiembre
de 2021 (RJ 2021\4002) –en un caso de “síndrome de Diógenes”, sin medidas de apoyo– no
intervenir supondría un trato cruel a la persona, por lo que, probablemente la vulnerabilidad
seguirá siendo un factor a considerar.
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