STS 185/2006, 24 de Febrero de 2006
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2006:928 |
| Número de Recurso | 2363/2004 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 185/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERANDRES MARTINEZ ARRIETAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Felix contra sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sr. Carreras de Egaña.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón incoó procedimiento abreviado 77/04 contra Felix y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias que con fecha 21 de octubre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Felix, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por un delito de estafa, prevaliéndose de la relación personal que mantenía con María Inés, en virtud de la cual disponía de las llaves de su domicilio y era conocedor de la clave o número PIN de la tarjeta de crédito de Caja Astur de la que era titular la citada María Inés, utilizando la misma extrajo en treinta y tres ocasiones de la cuenta corriente y durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2002 a 2 de enero de 2004, cantidades que hacen un total de 6.350 euros".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felix como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, con sus accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asímismo al abono de las costas del juicio, y a que indemnice a María Inés en la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS por el perjuicio patrimonial sufrido.
Notifíquese esta resolución a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Felix, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE .
En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 75, 248, 249 y 250.7º CP .
En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 74 CP .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 16 de febrero de 2006.
El primer motivo del recurso se contrae a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Defensa admite que el recurrente conocía el número personal de la perjudicada, pero niega que haya practicado la extracciones del cajero automático que se le imputan. Sostiene sus alegaciones en el resentimiento que existe dentro de la pareja por su separación y en la falta de credibilidad de las declaraciones de la acusadora, fundadas en consideraciones referentes al tiempo de las extracciones de dinero y a que los días 2 y 3 de diciembre había estado hospedado en un hotel de León, lo que impediría que haya sido el autor de las extracciones de los días 3 y 4 de diciembre. Los motivos segundo y tercero pueden ser tratados conjuntamente, dado que en ellos se alega la falta de tipicidad de los hechos en relación al art. 248.1 CP y la aplicación indebida del art. 74 CP .
El recurso debe ser estimado.
En el presente caso existen razones tanto en lo referente a la determinación de los hechos como en lo concerniente a la aplicación del derecho que fundamentan la estimación del recurso.
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La posibilidad de que el acusado haya sido el autor del delito no ha quedado clara. Cierto es que la convicción del Tribunal, basada solamente en las afirmaciones de la querellante, se apoya en lo que la inmediación le ha permitido percibir de las declaraciones de las personas concernidas y del hecho de que no habría otro autor posible. Por estas razones, la convicción del Tribunal a quo no puede ser revisada, en principio, en el marco de este recurso más allá de lo referente a su estructura racional, aspecto en el que no se observa ningún déficit. Sin embargo, el Tribunal a quo debió ponderar todas las circunstancias del caso y especialmente también las alegaciones del acusado basadas en la ruptura de la relación de pareja, así como exponer las razones por las que no las tomó en cuenta. La cuestión tiene especial importancia, dado que, en definitiva, el Tribunal a quo ha decidido sobre una confrontación de la palabra de una de las partes con la palabra de la otra.
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Sin perjuicio de lo anterior también existen razones que permiten cuestionar la subsunción que se practicó en la sentencia recurrida. Ya el Ministerio Fiscal expresó sus dudas sobre la tipicidad de los hechos probados y consideró que se deberían haber subsumido bajo el tipo del art. 237/239 o bajo el tipo del art. 248.2 CP . Tuvo en cuenta para ello alguna jurisprudencia de esta Sala que optó por la primera solución para esta especie de casos antes de la reforma de 1995 y que en la doctrina no dejó ser controvertida.
Es claro que el delito de estafa, único por el que el recurrente ha sido acusado, no concurre en estos casos, dado que sólo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error. Por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave.
Sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente, que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2 CP , dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" a una manipulación informática, pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. Pero este tipo, no puede ser considerado homogéneo con el del art. 248.1 CP y, en todo caso, no ha sido objeto de acusación.
Por lo demás, tampoco ha sido objeto de acusación el delito del art. 237 CP .
Consecuentemente, el recurrente debe ser absuelto.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Felix contra sentencia dictada el día 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Asturias , en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Gijón se instruyó sumario con el número 77/04-PA contra el procesado Felix en cuya causa se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Asturias , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 21 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de Asturias .
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al recurrente Felix del delito de estafa del que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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