SAP Girona 542/2007, 19 de Septiembre de 2007
| Ponente | FATIMA RAMIREZ SOUTO |
| ECLI | ES:APGI:2007:1416 |
| Número de Recurso | 21/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 542/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 21/06
CAUSA Nº 194/05
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 542/2007
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO
D. MANUEL JAÉN VALLEJO
Girona a diecinueve de septiembre de dos mil siete.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez
del Juzgado de lo Penal nº 1 deFigueres, en la causa nº 194/05, seguidas por UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS
COSAS, habiendo sido parte recurrente María Purificación, dirigida por el Letrado Sr. Ballo, y como recurrido EL
MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.
En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a María Purificación como autora responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.3 y 240 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la octava parte de las costas procesales y a indemnizar, de forma solidaria con Ismael y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito a Romeo y Laura en la cantidad de 1.008 euros. Asimismo, le absuelvo de la falta de apropiacion indebida por la que ha sido acusada, declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.
CONDENO a Ismael como cómplice responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.3 y 240 del Código Penal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la octava parte de las costas procesales y a indemnizar, de forma solidaria con María Purificación y en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, a Romeo y Laura en la cantidad de 1.008 euros. Asimismo, le absuelvo de la falta de apropiación indebida por la que ha sido acusado, declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.
ABSUELVO a María Teresa y Daniela de la falta de apropiación indebida y del delito intentado de robo con fuerza en las cosas por los que han sido acusadas, y declaro de oficio una cuarta parte de las costas procesales.".
El recurso se interpuso por la representación de María Purificación, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
Contra la sentencia que condena a María Purificación como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, se alza su representación para interesar su absolución realizando para ello una serie de variadas y entremezcladas alegaciones sobre la tipificación de los hechos y la valoración de las pruebas de difícil estructuración lógica en cuanto a su análisis y resolución, no obstante lo cual el recurso, en cuanto que considera indebidamente subsumidos los hechos atribuidos a la recurrente en un delito de robo con fuerza en las cosas debe ser estimado.
En efecto, la sentencia considera que la conducta de la recurrente consistente en conseguir extraer dinero de tres cajeros automáticos utilizando una libreta de ahorros de propiedad ajena constituye un delito de robo con fuerza en las cosas, al equiparar la libreta de ahorros a la tarjeta de crédito y considerar a ésta, siguiendo una determinada tendencia jurisprudencial, llave falsa, además de estimar también, en todo caso, que estaríamos en un supuesto de descubrimiento de clave del cajero para sustraer su contenido, lo que, en principio, podría constituir, tal como se denuncia en el recurso una extensión analógica in malam partem del concepto de llave falsa y la aplicación de una modalidad de fuerza legal (la del artículo 238.4 del Código Penal ) que no fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.
Sin embargo al recurso debe ser estimado porque la Sala, siguiendo la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la STS de 9 de mayo de 2007, considera que la conducta atribuida a la recurrente no es subsumible en el delito de robo con fuerza las cosas sino en la denominada estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal.
Como indica la mencionada sentencia, la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN ha suscitado desde siempre problemas de tipificación, cuestionándose ya con anterioridad a la vigencia del actual Código la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa.
Así, en la doctrina, había posturas a favor de calificarlas como robo con fuerza en las cosas, desestimando la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos del engaño y el error (solo posibles entre personas), por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.
Frente a esta tesis también se sostuvo que no era posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.
Por otro lado, otro sector doctrinal, ante la tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona, lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.
En la Jurisprudencia, partiendo de que el engaño propio de la estafa sólo podía dirigirse contra personas y que a las máquinas no se las puede engañar y a los ordenadores tampoco consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS 21.3.88, 6.3.89, 27.2.90, 21.9.90, 21.11.91, 8.5.92, 21.4.93, 25.4.96 ).
Con la promulgación del Código Penal, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.
Esa tesis ha sido respaldada en sentencias de la Sala Segunda como la de 16 de marzo de 1999 y en fechas más recientes la de 22 de enero de 2004 que en un caso en que la Audiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constancia de que el cajero que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta, estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que "el artículo 237 se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre los significados del termino, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en un lugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también "entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sus significados "...
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Comentario al Artículo 248 del Código Penal
...tarjeta ajena debe ser subsumido en el artículo 248.2 CP siguiendo la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la materia (SAP GERONA, sección 3ª, 19/09/2007). __________ [238] El engaño, como todo artificio o ardid, está concebido en el código con criterio amplio, sin enunciados ejemplif......