STS, 25 de Abril de 1996
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 645/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Juan Ramóny Hugo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, que les condenó por un delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena, incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 100/94 contra Juan Ramón, Hugoy OTRO y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 7 de febrero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que los acusados Hugoy Juan Ramón, mayores de edad y sin antecedentes penales, que se encontraban residiendo accidentalmente en La Manga del Mar Menor, puestos de común acuerdo y con intención de obtener beneficio ilícito, decidieron en los primeros días del mes de Julio de 1994, viajar a Murcia y Cartagena con la pretensión de sorprender en algunos cajeros automáticos a los usuarios de los mismos, distrayendo su atención y permitiendo así la consecución de la correspondiente tarjeta de crédito y la identificación del número secreto.
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Así las cosas, dichos individuos utilizando el vehículo marca Fiat, modelo Croma, con matrícula francesa .... LV-....perteneciente al primero de ellos, se desplazaron a Murcia el día 12 de julio de 1994, observando sobre las 22'34 horas que Benjamínacompañado de Margaritase encontraban utilizando el cajero automático perteneciente a la entidad Caja de Ahorros de Murcia, sito en la Plaza Circular de dicha ciudad; en ese momento y mientras Benjamínrealizaba las correspondientes operaciones para la extracción de dinero, los dos acusados utilizando una tarjeta de crédito penetraron en el habitáculo donde se aloja el citado cajero automático, tras deslizar la banda magnética de la tarjeta por la ranura sita en la puerta de acceso. Una vez en el interior y mientras Hugodistraía la atención de Benjamíne Margaritadiciéndoles de manera confusa con utilización de palabras del idioma francés y castellano que el cajero estaba estropeado y que su tarjeta VISA se había quedado dentro del mismo momentos antes, golpeando incluso con el pie dicho aparato, el otro acusado memorizó el número secreto que en ese instante figuraba en la pantalla del cajero, al tiempo que extraía la tarjeta allí inserta. A continuación Benjamíne Margaritaconvencidos tal y como afirmaban los acusados que su tarjeta había sido retenida abandonaron el lugar, con la idea de acudir al día siguiente a Caja Murcia y recuperar la misma.
Seguidamente, los acusados, provistos de la tarjeta de Benjamíny conocedores del número secreto realizaron durante esa noche diversas extracciones de dinero en las oficinas de la citada entidad de la Avda. Ronda Norte, y en la de la Plaza Circular de Murcia, así como en la Agencia Urbana núm 1 de Molina de Segura, por un importe total de 180.400 ptas.
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Sobre las 18'20 horas del día 16 de julio del mismo año, y cuando Celestinase encontraba en el interior del habitáculo donde se ubica el Cajero automático de la oficina de la Caja de Ahorros del Mediterráneo sita en la Plaza de Alicante de la ciudad de Cartagena, a fin de realizar una extracción de 5.000 pts., los referidos acusados, utilizando idéntico medio de acceso al referido lugar que en la precedente ocasión penetraron en su interior preguntando a Celestina, mientras la operación se realizaba, si funcionaba otro Cajero existente en dicho lugar, dado que el aparato que ella utilizaba había retenido con anterioridad una tarjeta de los acusados; en ese momento de distracción Juan Ramónextrajo rápidamente la tarjeta inserta en el cajero, memorizando el número secreto que figuraba en la pantalla, al tiempo que Celestinacreyendo, según narraban los acusados, que su tarjeta había sido retenida, abandonó dicho lugar.
El día 18 del indicado mes ambos acusados utilizando la tarjeta y conociendo el número secreto de la misma, realizaron distintas operaciones en los cajeros de la CAM, sitos en las calles Angel Bruna y Reina Victoria de Cartagena, así como en la población de el Algar y en la Manga del Mar Menor, obteniendo en total la cantidad de 195.000 pts.
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Momentos después y concretamente sobre las 18'50 horas del mismo día 16 de julio de 1994 ambos acusados en ejecución del plan concebido sorprendieron a Octaviocuando se encontraba sacando dinero del cajero automático de la Caja de Ahorros del Mediterráneo ubicado en el Paseo Alfonso XIII de Cartagena, de inmediato y utilizando idéntico procedimiento que en los casos anteriores penetraron en la habitación donde se halla el cajero y mientras el acusado Juan Ramóndistraía a Octavioque en ese momento realizaba las operaciones necesarias para la obtención del dinero, preguntándole si ese cajero cambiaba dinero extranjero al tiempo que le enseñaba un billete de tal procedencia, el otro acusado se percató del número secreto que reflejaba la pantalla extrayendo seguidamente la tarjeta allí introducida; a continuación Octavioobtuvo su dinero marchándose del lugar convencido de que el cajero había retenido su tarjeta.
El día 18 de julio ambos acusados utilizando la indicada tarjeta y el número secreto obtenido, extrajeron en tres ocasiones en los cajeros de la CAM, en el Algar, y en la Manga del Mar Menor la cantidad total de 40.000 pts.
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Posteriormente sobre las 20 horas del 18 de julio de 1994 los citados acusados, guiados por el propósito de obtener un beneficio injusto, se personaron en el cajero automático de la Caja de Ahorros de Mediterráneo sita en la Plaza de Alicante de Cartagena en el momento en que Fermínse encontraba efectuando las operaciones ordinarias para la obtención de dinero. Seguidamente y tras penetrar en la habitación donde se halla instalado el cajero, utilizando el mismo procedimiento que en los casos precedentes, el acusado Hugodistrajo la atención del referido usuario, al tiempo que Juan Ramóncogía la tarjeta que se encontraba inserta en el aparato memorizando el número secreto que la pantalla del cajero exhibía. A continuación Fermín, una vez obtenido el dinero que pretendió extraer abandonó dicho lugar, creyendo que el cajero le había retenido la tarjeta.
A continuación ambos individos utilizando dicha tarjeta y el número secreto extrajeron la cantidad total de 197.000 pts. en distintos cajeros automáticos de Cartagena y La Unión.
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Seguidamente sobre las 20'37 horas del día 18 de julio de 1.994, los citados acusados actuando de mutuo acuerdo y con idéntico fin ilícito, sorprendieron a Pedro Enriquecuando se encontraba realizando una operación de extracción de dinero en el cajero automático del Banco de Murcia, sito en la calle Ramón y Cajal de Cartagena, tras penetrar en dicho lugar mediante el procedimiento utilizado en las precedentes ocasiones Hugodistrajo su atención diciéndole que momentos antes ese cajero le había retenido su tarjeta, al tiempo que el otro acusado portando en la mano un billetero y un billete de 10.000 pts. que repetidamente exhibía pasándolo por delante del cajero, le preguntaba si dicho aparato cambiaba dinero; mientras Juan Ramónefectuaba dicha operación extrajo distraídamente la tarjeta de Pedro Enrique, mientras uno y otro acusado insistían en que ese cajero no devolvía la tarjeta. Tal situación despertó ciertas sospechas en Pedro Enrique, que ante las insistencias de los acusados para que marcara el número secreto y así comprobar si la tarjeta era expulsada, optó por teclear un número falso, abandonando todos dicho lugar, tras negarse Pedro Enriquea cambiarles un billete de 10.000 pts. al sospechar su posible falsedad.
Seguidamente y dado que el usuario del cajero continuaba sospechando de la actitud de estos individuos decidió seguirles, perdiéndolos de vista primero, hasta localizarlos finalmente en el Paseo de Alfonso XIII cuando los dos acusados en unión de otras dos personas no identificadas bajaban del turismo Fiat Croma antes citado y se introducían en un cajero de la CAM aprovechando la entrada de otra persona.
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A continuación y cuando Juan Alberto, acompañado de su sobrino Lorenzose encontraba sobre las 21'30 horas del indicado día, efectuando una operación de extracción de dinero en el cajero de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, sita en la Plaza Puertas de Murcia de Cartagena, los referidos acusados, tras penetrar en la habitación donde se ubica el cajero usando el mismo procedimiento que en las ocasiones precedentes, se acercaron a los usuarios en el momento en que extraían la cantidad de 2.000 pts., lo que aprovecharon para percatarse del número secreto. Simultáneamente y mientras Hugodistraía la atención de Juan Albertoy de su sobrino diciéndoles que con anterioridad ese cajero les había retenido su tarjeta, el otro acusado actuando como en la ocasión anterior, colocó su mano delante del cajero al tiempo que cubriendo el mismo con el billetero que portaba extraía la tarjeta que todavía se hallaba insertada, mientras insistía en que ese cajero no devolvía las tarjetas. Seguidamente Juan Albertoy Lorenzoabandonaron dicho lugar creyendo que en efecto el cajero les había retenido la tarjeta, conforme los acusados les repetían una y otra vez.
Ese mismo día los acusados portadores de la tarjeta y del número secreto obtuvieron 75.000 pts. en el cajero automático sito en la Avda. Alfonso XIII de Cartagena y otras 49.000 pts. el día 19 de julio en el cajero de la CAM de la localidad de La Unión.
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Sobre las 18'30 horas del día 15 de julio de 1994 el acusado Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo con una mujer no identificada y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, sorprendió a Jesús Maríacuando se disponía a extraer dinero en el cajero automático de la Caja de Ahorros del Mediterráneo sita en la Avda. Alfonso X el Sabio de Murcia tras penetrar en la habitación donde se ubica dicho cajero utilizando el mismo sistema que en los casos anteriores. Una vez en el interior y mientras el acusado atraía la atención de Jesús Maríacogiéndole del brazo y diciéndole que ese cajero se hallaba estropeado y no devolvía la tarjeta, la referida mujer aprovechó la oportunidad para memorizar el número secreto que en ese momento permanecía insertado en la pantalla del cajero al tiempo que cogía la tarjeta abandonando dicho lugar, lo que también realizó Jesús Maríacreyendo que en efecto y como había contado el acusado, el cajero retenía la correspondiente tarjeta.
A continuación dichos individuos obtuvieron utilizando dicha tarjeta de la cantidad de 500.000 pts., así el día 15 llevaron a cabo dos extracciones por importe de 50.000 pts. cada una en el cajero de la CAM sito en la Plaza de la Fuensanta de Murcia, y otras dos extracciones de 50.000 pts. en la Manga del Mar Menor. Asímismo el día 18 de julio efectuaron otras cuatro extracciones de 50.000 pts. también en la Manga del Mar Menor y dos más por idéntica cantidad en la población de La Unión.
Tras denunciar Jesús Maríalo acontecido, la CAM previa comprobación de tales extracciones, abonó a su cliente la cantidad de 350.000 pts., que en su caso pretende reintegrar a dicha entidad de Ahorro.
Como resultado de la denuncia formulada por Pedro Enriqueen la mañana del día 19 de julio de 1994, se procedió a la investigación de los hechos e identificación de los acusados en su residencia accidental de la Urbanización DIRECCION000en la Manga del Mar Menor, a los que se les intervino la cantidad de 572.085 pts."
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- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Ramóny Hugocomo responsables en concepto de autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas tipificado en los arts. 500, 504-4, 510-2º, 505-1º en relación con el art. 69 bis del Código Penal a la pena a cada uno de ellos de SIETE AÑOS de prisión mayor, y accesorias correspondientes.
También debemos condenar a ambos acusados como autores de una falta continuada de Hurto, tipificada en el art. 587-1º del Código Penal en relación con el art. 69 bis a la pena de TREINTA DIAS de arresto menor a cada uno, y que indemnicen a Benjamínen 180.400 pts., a Celestinaen 195.00 pts., a Fermínen 197.000 pts., a Octavioen 40.000 pts., y a Juan Albertoen 124.000 pts., y al pago pormitad de las cotas causadas.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Francocomo responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en el art. 500, 504-4º, 510-2º y 505-1º, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión menor y accesorias correspondientes, y como autor de un falta de Hurto y accesorias correspondientes, y como autor de una falta de Hurto tipificada en el art. 587-1º del Código Penal, a la pena de 15 dias de arrestomenor y que indemnice a Jesús Maríaen la cantidad de 500.000 pts. y al pago de las costas.
Para el cumplimiento de las penas personales impuestas abonamos los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Practíquense las anotaciones oportunas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Llévese certificación de la presente resolución al rollo de Sala ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusados Juan Ramóny Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Ramóny Hugo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la LECr, se denuncia aplicación indebida de los arts. 504.4º y 510.2º del CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 18 de abril de 1.996
La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Juan Ramóny a Hugo, súbditos franceses que residían en La Manga (Murcia), como coautores de un delito de robo continuado, imponiéndoles la pena de siete años de prisión menor, porque en seis ocasiones (una de ellas se quedó en tentativa) entraron en sendos cajeros automáticos de Cartagena y Murcia donde había alguien tratando de sacar dinero, engañaron a éste haciéndole ver uno que la máquina estaba averiada y no devolvía la tarjeta utilizada con el propósito de extraer dinero, mientras el otro memorizaba el número secreto que la pantalla reflejaba, y cuando el cliente se marchaba recogían su tarjeta y con la misma y tal número secreto luego sacaban dinero en otros cajeros.
Se condenó por delito de robo, y no de hurto, por estimarse que hubo llave falsa al considerar tal las tarjetas de crédito de las que se habían apoderado en la forma antes expuesta (srts. 504-4º y 510-2º CP).
Dichos condenados recurrieron en casación por infracción de Ley por un solo motivo amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, al entender que tenía que haberse calificado el delito como hurto y no como robo, ya que, a su juicio, no debía haberse aplicado al caso el concepto de llave falsa.
Este único motivo del presente recurso ha de rechazarse, porque, tal y como exponemos a continuación, nos hallamos ante unas verdaderas y propias llaves, que pertenecen a la clase de las que se consideran falsas por nuestro Código Penal conforme a su art. 510-2º, pese a tratarse de llaves legítimas, por haber sido sustraídas a su propietario.
La tarjeta de crédito es un documento mercantil, de escasa o nula regulación legal, pese a los años que ya lleva funcionando en el ámbito bancario, que se rige por las normas establecidas por las entidades que las emiten como un caso más y con las limitaciones propias de las llamadas condiciones generales en los contratos de adhesión, cuyo titular puede utilizarla con distintas finalidades, siendo las más comunes el pagar bienes o servicios en establecimientos públicos concertados al efecto con la entidad emisora (son frecuentes en estos casos los delitos de falsedad y estafa), o el sacar dinero de la propia cuenta, ya mediante los servicios prestados por los empleados de las correspondientes oficinas bancarias, ya mediante la utilización de los tan extendidos y conocidos cajeros automáticos, que sirven también para otros usos y que es el procedimiento que aquí nos interesa.
Tales tarjetas de créditos, cuando se utilizan para sacar dinero de un cajero automático, sirven, además, para acceder al local donde tal cajero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas que hay que manipular para dar la correspondiente orden a la máquina. Introduciendo en una determinada posición la tarjeta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimiento. Por tal posibilidad de apertura entendemos que la tarjeta de crédito es una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional que al respecto viene manteniendo la doctrina de esta Sala (Ss. de 21-9-90, 8-5-92 y 21-4-93).
A los efectos del delito de robo, entendemos que la llave no tiene que ser un instrumento metálico o compuesto de un material determinado, comúnmente hierro, como dice la definición primera que nos ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "con guardas que se acomodan a las de una cerradura, y que sirven para abrirla o cerrarla, corriendo o descorriendo el pestillo". Puede ser de cualquier clase de material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndose simplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuya utilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto donde se encuentra la cosa mueble que se sustrae o intenta sustraer.
Asimismo entendemos que nos encontramos ante supuesto de llave falsa por tratarse de sendas tarjetas de crédito legítimas, pero que poseían los acusados por haberlas sustraído a sus propietarios (art. 510.2).
Como a guisa de resumen dice la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1.991, en la doctrina de este Tribunal se han producido dos posiciones respecto de la interpretación del mencionado concepto de llaves sustraídas del núm. 2 del art. 510: a) La tradicional y más amplia que considera como tales las utilizadas sin el consentimiento del propietario, y b) La más restrictiva y reciente (Ss. 16-2-1988, 17-2-1989, 25-5 y 14-9 de 1.990, 19-2, 12-3 y 2-4 de 1991 y 8-2 y 14-5 de 1992) que reputa sustraídas las poseídas por el acusado mediante un hecho constitutivo de infracción penal, como lo son el hurto, el robo, la estafa o la apropiación indebida.
Esta segunda posición, que lleva el concepto de sustracción, no al momento en que se utiliza la llave, sino a aquel en que la adquirió el que luego la utiliza (o un tercero que a éste se la entrega), parece más acorde con la expresión que la ley utiliza "sustraídas" y por ello más adecuada a las exigencias del principio de legalidad. Este último es el criterio seguido por el CP de 1.995 en el núm. 2º de su art. 239.
En el caso presente no cabe duda de que nos encontramos ante supuestos de tarjetas de crédito (que son llave como ya se ha dicho) sustraídas a su titular incluso adoptando el criterio segundo de los dos antes mencionados, que es el más restringido.
Es claro que nos encontramos ante supuestos de apoderamiento de un objeto mueble ajeno con ánimo de lucro sin violencia ni intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, lo que encaja en la figura penal del hurto, y ello nos obliga a considerar como "sustraídas al propietario" las tan repetidas tarjetas de crédito, incluso adoptando el criterio más estrecho de los dos antes expuestos.
Los recurrentes confunden los dos momentos en que se produjeron las acciones de robo por las que fueron condenados. Dicen que no hubo llave sustraída al propietario, porque ellos, para acceder a los locales donde estaban las víctimas tratando de sacar dinero, utilizaron sus propias tarjetas de las que eran legítimos dueños (al menos no consta otra cosa en el relato de hechos probados); pero es que el robo propiamente dicho se perfecciona no en este momento que sólo es un acto preparatorio, sino en otro posterior, aquel en el que se produce el apoderamiento del dinero, y esto ocurre después cuando, sustraída la tarjeta por el procedimiento de hurto antes referido (sacándola del interior del cajero donde la había dejado el dueño engañado por los ladrones), con ella acceden a otro local y a otro cajero automático del que se llevan el dinero en repetidas ocasiones.
Así pues, hubo un primer momento, el del hurto, cuando sustraen las tarjetas de crédito, y otros posteriores, al sacar el dinero usando la tarjeta sustraída, que constituye la consumación de diversos hechos de robo de los artículos 504-4ª y 510-2º del CP, que fueron agrupados en una sola figura de delito continuado por aplicación del art. 69 bis CP.
No existió la infracción de ley denunciada en este único motivo. Tales normas penales fueron correctamente aplicadas.III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley formulado por Juan Ramóny Hugocontra la sentencia que les condenó por delito continuado de robo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha de siete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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