SAP Girona 259/2008, 28 de Marzo de 2008
| Ponente | FATIMA RAMIREZ SOUTO |
| ECLI | ES:APGI:2008:550 |
| Número de Recurso | 170/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 259/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 170/08
EXPEDIENTE DE INVESTIGACIÓN Nº 620/06
JUZGADO DE MENORES
DE GIRONA
SENTENCIA Nº 259/08
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
D. MANUEL JAÉN VALLEJO
Girona a veintiocho de marzo de dos mil ocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez
del Juzgado de Menores de Girona, en el Expediente de Investigación nº 620/06, seguidas por un delito de ROBO CON
FUERZA EN LAS COSAS, habiendo sido parte recurrente Felipe, dirigida por la Letrada Sra. Gallegos Saliner, y
como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Felipe como autora responsable de una falta de apropiación indebida del artículo 623-4º del Código Penal y de un delito de robo con fuerza en las cosas, tipificada en los art. 237, 238-3º y 4º y 239-2º del Código Penal, imponiéndole la medida de UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA.
La presente resolución no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de Apelación en el plazo de cinco días, del que conocerá la IIma. Audiencia Provincial de ésta ciudad. Vd. Puede solicitar ACLARACIÓN, RECTIFICACIÓN, SUBSANACIÓN o COMPLEMENTACIÓN de esta resolución, en los términos previstos en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los plazos para los recursos que procedan se interrumpirá desde que se solicite aclaración, rectificación, subsanación o complementación, de manera que su derecho a recurrir no se verá perjudicado por dicha solicitud y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto resolviendo la aclaración, rectificación, subsanación o complementación. "
El recurso se interpuso por la representación de Felipe,, contra la sentencia de fecha 29-1-2008 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, habiéndose celebrado en fecha 27-3-2008 la vista del recurso en la que cada una de las partes informó en defensa de sus respectivas pretensiones.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.
Contra la sentencia que condena a Felipe, como autora de un delito de robo con fuerza en las cosas y una falta de hurto se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas sobre la cantidad de dinero extraída por la recurrente de la cuenta a la que iba asociada la tarjeta de crédito de la que era titular Ángel Jesús.
Se alega por la parte recurrente que la cantidad sustraída fue la reconocida por la menor de 300 euros, habiendo incurrido en una serie de contradicciones entre su declaración policial y la del acto del juicio que cuestionan la credibilidad de su testimonio sobre la cantidad efectivamente sustraída por la menor a través de disposiciones en cajeros automáticos. Tales contradicciones sobre el conocimiento de la menor del número secreto de la tarjeta de crédito, sobre su entrega a la menor o sobre la cantidad extraída no resultan ser tales porque: a) Ángel Jesús manifestó en el juicio que la menor conocía el número secreto porque en una ocasión le había acompañado a efectuar una extracción de dinero de un cajero automático con la tarjeta, pudiendo conocer entonces cuál era el número. Esa posibilidad, al comprobar la efectiva disposición de dinero con la tarjeta es lógico que le llevara a decir en la denuncia que la menor conocía el número; b) la entrega de la tarjeta a la menor se produjo, según ha manifestado el denunciante, para que se la guardara no para que la usara; y c) el denunciante aclaró en el juicio que la cantidad inicialmente denunciada como sustraída se correspondía con la suma del dinero del que dispuso a través de la tarjeta y de otro dinero que dijo haberle sustraído, concretando, en todo caso, que las disposiciones de dinero se hicieron entre los días 8 y 11 de agosto, por lo que siendo la cantidad de la que se dispuso a través de la tarjeta de 1464 la cantidad fijada en la sentencia se advierte correcta.
Por otro lado, la mayor credibilidad otorgada en la sentencia al testigo resulta razonable si tenemos en cuenta que carece por el contrario de razonabilidad que el testigo encomendara a la menor efectuar las extracciones de dinero pudiéndolo hacer él mismo.
También se alega la errónea apreciación de las pruebas respecto a la imputabilidad de la menor por considerar que la misma se encontraba anulada debido a la cleptomanía que padecía. Con independencia de que la concurrencia de una causa de exención de la responsabilidad criminal no fue formalmente alegada en el juicio su no concurrencia resulta palmaria porque ni siquiera la pretendida cleptomanía ha sido diagnosticada a la menor por algún profesional, no pudiéndose desde luego deducirse por el solo hecho de que en el informe del equipo técnico se diga que la menor requirió tratamiento psicológico por conductas trasgresoras de hurtos continuados.
No obstante la desestimación de los motivos de impugnación, aprovechando la voluntad impugnativa de la parte, en aplicación de la teoría que recibe el mismo nombre y que es una construcción jurisprudencial que permite corregir de oficio cualquier infracción que se observe en la aplicación e interpretación de la ley en perjuicio del reo (STS, entre otras, de22/2/2000 y 5/3/2001 ), debe estimarse el recurso en el sentido de revocarse la condena tanto del delito de robo con fuerza en las cosas como por la falta de apropiación indebida en tanto en cuanto la conducta de al recurrente, según se describe en los hechos probados, no es subsumible en esos tipos penales.
En efecto, la extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN ha suscitado desde siempre problemas de tipificación, cuestionándose ya con anterioridad a la vigencia del actual Código la tipificación de estas conductas como hurto, robo o estafa.
Así, en la doctrina, había posturas a favor de calificarlas como robo con fuerza en las cosas, desestimando la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos del engaño y el error (solo posibles entre personas), por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta, afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la apertura del objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a la introducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del numero secreto no priva a aquélla de su carácter de llave.
Frente a esta tesis también se sostuvo que no era posible asimilar el cajero automático a una caja fuerte en la que la tarjeta y la clave o numero secreto fueran la llave de acceso directo al dinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informático concluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega el dinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titular de la tarjeta.
Por otro lado, otro sector doctrinal, ante la tesis de que el engaño causa del error debe proyectarse sobre una persona, lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó, que aunque los datos se proporcionan a la maquina, ésta opera como está programada y por ello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña a quien programó la maquina.
En la Jurisprudencia, partiendo de que el engaño propio de la estafa sólo podía dirigirse contra personas y que a las máquinas no se las puede engañar y a los ordenadores tampoco consolidó en la jurisprudencia el considerar estos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta un concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS 21.3.88, 6.3.89, 27.2.90, 21.9.90, 21.11.91, 8.5.92, 21.4.93, 25.4.96 ).
Con la promulgación del Código Penal, parte de la doctrina ha señalado que teniendo en cuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados para sustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en el robo con fuerza en las cosas.
Esa tesis ha sido respaldada en sentencias de la Sala Segunda como la de 16 de marzo de 1999 y en fechas más recientes la de 22 de enero de 2004 que en un caso en que la...
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SAP Girona 134/2010, 1 de Marzo de 2010
...se dijo -con extensa motivación que por brevedad procesal no reproducimos, y a la que nos remitimos expresamente- en nuestra SAP Girona -Secc. 3ª- 259/2008, de 28/3, el empleo de una tarjeta magnética ajena para obtener dinero de un cajero automático es una acto constitutivo de estafa (en l......