Jurisprudencia del Tribunal Supremo
| Autor | María Del Carmen Figueroa Navarro/Abel Téllez Aguilera |
| Cargo | Universidad de Alcalá |
| Páginas | 645-684 |
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Distinción tentativa acabada e inacabada, a los efectos de aplicación del artículo 62. La objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito
Quinto.-Finalmente, el cuarto motivo, formalizado por idéntico cauce que los anteriores, denuncia la infracción del artículo 62 del Código Penal, y reprocha que la Audiencia Provincial de instancia no haya rebajado más que un grado, en vez de dos, como tentativa inacabada, que es lo que se sostiene en esta censura casacional.
El artículo 62 del Código Penal dispone que «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código Penal.
En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
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Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese «todos», debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento», que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. En efecto, la STS de 21 de marzo de 2006, ratifica la tesis de la tentativa acabada, desde el primer punto de vista, al juzgar unos hechos prácticamente idénticos a los aquí enjuiciados («... cuando M. abrió la puerta del ascensor, L. C. la cogió del brazo introduciéndola en el ascensor y acto seguido, el acusado exhibió la navaja que portaba y se la puso en el cuello. Con la finalidad de satisfacer sus instintos sexuales, exigió a M. que se quitara los pantalones, intentando bajárselos el propio acusado, sin llegar a conseguirlo ante la resistencia de M. y el hecho de ponerse en cuclillas...»).
Lo propio ocurre en la STS de 6 de marzo de 2006, en donde se expone que, prácticamente, los actos de ejecución estaban casi cumplidos, por lo tanto estimamos que la interpretación que se efectúa por el Tribunal del artículo 62, es correcta legalmente, en la medida que el propio artículo no exige la ejecución de la totalidad de los actos de ejecución, la conjuntium membrorum, de la jurisprudencia clásica sino «al grado de ejecución alcanzado», lo que supone una modulación de la doctrina antes expuesta, o si se quiere una modulación que puede flexibilizar la división entre tentativa acabada/inacabada, que ya se encuentra, también, en algunas sentencias de esta Sala como la STS de 14 de mayo de 2004, cuyo FJ primero, después de reconocer la doctrina general de disminución en un grado en caso de tentativa acabada, y dos grados en caso de tentativa inacabada, añade: «... tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal, dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate».
En consecuencia, dada la ejecución alcanzada por el delito, y sobre todo, el peligro inherente al intento, la penalidad ha sido correctamente aplicada, al concurrir, además, en aquél la circunstancia de parentesco funcionando como agravante, lo que obliga a elevar el umbral de la dosimetría penal que debe imponerse al acusado.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
(Sentencia de 15 de octubre de 2007).
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Alcance de la eximente de legítima defensa. Requisitos
Cuarto.-Pues bien partiendo de esta premisa e incólume el relato fáctico, debemos recordar que la eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un animus defendendi que, como ya dijo la STS de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor (animus necandi o laedendi), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.
El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.
Por ello, tal como destaca la STS de 16 de noviembre de 2000, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.
Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.
Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que, por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS de 12 de julio de 1994), exigiéndose «un peligro real y objetivo y con potencia de dañar» (STS de 6 de octubre de 1993), de modo que no la constituye «el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona» (STS de 23 de marzo de 1990), ni el «hecho de llevar las...
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