Estafa mediante uso de tarjetas o cheques de viaje: el núm. 2.c) del artículo 248

AutorAntonio Pablo Rives Seva
Cargo del AutorFiscal del Tribunal Supremo
Páginas135-143

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"Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero" (artículo 248.2 c).

Este precepto hay que ponerlo en relación con el artículo 399 bis.3, también obra de la reforma de 2010, que castiga con la pena de prisión de dos a cinco años "al que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados"; concurso de normas que habrá de resolverse conforme al artículo 8.4 del CP, por el principio de alternatividad, aplicando este artículo 399 bis.3. En este sentido se pronuncia la STS 971/2011, de 21 de septiembre, que puntualiza el alcance de esta relación de alternatividad, pues "mientras el artículo 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el artículo 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece".

Por el contrario, en el supuesto de uso de la tarjeta por el autor de la falsificación, nos encontraríamos ante un concurso de delitos. En el caso del ATS 470/2013, de 14 de febrero, "los hechos declarados probados recogen los elementos que integran los tipos de falsificación de una tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, más beneficiosa para el recurrente, en relación de concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 CP, en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal. En los mismos se describe cómo el recurrente realizó hasta un total de siete operaciones de compra de material electrónico y artículos de bebe, en varios establecimientos comerciales utilizando unas tarjetas falsas en las que figuraba su nombre, previamente manipuladas en su soporte y en la información de la banda magnética... Por la manipulación de las tarjetas, las compras efectuadas no fueron cargadas en

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su cuenta bancaria, sino en la de sus titulares, al incorporarse en los plásticos los datos pertenecientes a un titular de cuenta corriente distinto.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (SSTS 858/2008 y 305/2011). Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho. Ello sucede en el supuesto de autos dado que el hoy recurrente... intervino personalmente en todas las compras, usando la tarjeta utilizada, que había sido manipulada en el soporte y en la información de la banda magnética, apareciendo su nombre tanto en la tarjeta utilizada como en la otra de la que disponía. Lo que implica que proporcionó un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación, aunque no hubiera intervenido materialmente en ella. Por tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificación de tarjeta de crédito o débito del artículo 399 bis 1 CP. Asimismo, los hechos probados de la sentencia recurrida indican que el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tarjeta de crédito, la utilizó hasta en ocho ocasiones para adquirir género por valor de 4.624,20 euros en el establecimiento comercial Alcampo y de 121,10 euros en una estación de servicio. De manera, que la calificación jurídico-penal de los mismos es la de estafa consumada continuada...

Finalmente, en lo que se refiere a la inaplicación del artículo 8.4 CP, la parte recurrente se basa en una premisa errónea, ya que la condena del acusado ha sido como cooperador necesario de una falsificación de tarjetas de crédito, conducta castigada en el apartado 1º del artículo 399 bis CP. Por tanto, no ha sido condenado por el tipo previsto en el artículo 399 bis, número 3, referido al uso de una tarjeta en perjuicio de otro a sabiendas de su falsedad, pero sin haber intervenido en su falsificación. Por lo que la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de instancia es conforme a Derecho, estamos ante la comisión de un delito de falsedad como medio para la comisión de un delito de estafa".

Al margen de esos problemas concursales con el delito de falsedad de esos documentos, en el repertorio jurisprudencial encontramos dos modalidades de utilización de estos instrumentos:

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7.1. - Uso de la tarjeta en operaciones presenciales

La persona que habiéndose hecho con una tarjeta de la que no es titular, finge serlo y la usa en una operación presencial en un local comercial, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumida por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso (STS 369/2007, de 9 de mayo).

La presencia del engaño se justifica en la STS 1873/2000, de 4 de diciembre: "en el caso de las tarjetas de crédito la posibilidad de exigir la identificación documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidóneo el acto engañoso de su posesión y exhibición en el interior de un comercio, sino que habrá que distinguir en cada supuesto. En efecto, la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios. Es un hecho notorio de la realidad que no siempre se exige la identificación documental de quien paga con tarjeta, por ser «poco comercial». La valoración de ese hábito dependerá en cada caso: cuando las circunstancias objetivas y personales concurrentes no justifiquen razonablemente el mantenimiento de la relación de confianza y aconsejen por el contrario comprobar la identificación del poseedor, podrá...

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