STS 1157/2023, 13 de Diciembre de 2023

D. Jorge García Fernández, Letrado actuando en nombre y representación de la mayoría de la parte social de la Representación de los Trabajadores que opera a través de la Comisión Negociadora en la empresa y compuesta por D. Primitivo, Dª Melisa y D. Rodolfo, miembros titulares de la Comisión Negociadora de Andalucía Emprende por CCOO, formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sobre conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare NULA y subsidiariamente INJUSTIFICADA la medida adoptada por la empresa de modificación de la fórmula de distribución de los Incentivos del Colectivo UTEDLT en cuanto al descuento de los periodos de IT, y en su caso, se proceda al abono íntegro de las cantidades detraídas a consecuencia de la medida impugnada.

Con fecha 9 de septiembre de 2020 se dictó Decreto por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, mediante el que se admitía a trámite la demanda señalándose para los actos de conciliación y, en su caso, vista, el día 5 de noviembre de 2020; tras la suspensión del señalamiento para ampliar la demanda a los otros dos miembros titulares por la parte social de la Comisión Negociadora Dª Remedios y Dª Sabina, así como frente a las Centrales Sindicales UGT Y CCOO de Andalucía,

El día y hora señalado se procedió a la celebración del juicio, con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación audiovisual ARCONTE -acta del juicio oral-, quedando el juicio concluso y visto para sentencia. En dicho acto compareció la Confederación Sindical CCOO de Andalucía para adherirse a la demanda.

Con fecha 4 de marzo de 2021, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que estimando íntegramente la demanda de conflicto colectivo en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO inicialmente promovida D. JORGE GARCÍA FERNÁNDEZ, Letrado actuando en nombre y representación de la mayoría de la parte social de la Representación de los Trabajadores que opera a través de la Comisión Negociadora en la empresa AEFPA y compuesta por D. Primitivo, Dª Melisa y D. Rodolfo, miembros titulares de la Comisión Negociadora de Andalucía Emprende por CCOO, y en el que el sindicato comparecido Confederación Sindical Comisiones Obreras de Andalucía en el acto del juicio como parte interesada, ha adoptado la posición de parte actora, no habiéndolo hecho los otros dos miembros titulares de la Comisión Negociadora por la representación de los trabajadores Dª Remedios y Dª Sabina, así como UGT, contra ANDALUCIA EMPRENDE FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA-AEFPA- debemos declararla nulidad de la medida adoptada por la empresa de modificación de la fórmula de distribución de los Incentivos del Colectivo UTEDLT en cuanto al descuento de los periodos de IT, y en su caso, se proceda al abono Integro de las cantidades detraídas a consecuencia de la medida impugnada, todo ello referido solo al año 2019. No ha lugar a la imposición de costas, dado que cada parte se hace cargo de las causadas a su instancia".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Con fecha 1 de enero de 2009, los trabajadores pertenecientes a la estructura básica que prestaba servicios en los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía, UTEDLT, (técnicos y personal de apoyo o administrativo), se integraron en ANDALUCÍA EMPRENDE FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA-AEFPA. Como consecuencia de la subrogación que se produjo por ministerio legal, AEFPA ha venido aplicando al personal subrogado su Convenio Colectivo de origen. Boja n° 7, de 10 enero 2008, con vigencia entre 1 de enero 2007 a 31 de diciembre 2009, sin que el mismo fuese denunciado. Respecto al personal originario de la Fundación ha venido regulando sus relaciones laborales, por el Convenio Colectivo suscrito, Boja n° 67, de 24 de marzo 2008, cuya vigencia correspondía con período temporal comprendido entre el 1 de enero 2008 a 31 de diciembre 2009, encontrándose el mismo denunciado, constituyéndose la Comisión Negociadora el 6 de noviembre 2009.

SEGUNDO.- En la Sesión de SERCLA de 2 de julio 2013, AEFPA, CCOO, UGT y Lista Independiente, acordaron garantizar la vigencia de los dos convenios colectivos aplicables al personal de AEFPA, manteniendo de forma expresa su ultraactividad hasta el 11 de julio 2013, repitiendo dicho acuerdo en la sesión de 11 de julio, prorrogando su ultraactividad hasta el 15 de septiembre 2013, por resolución por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Acuerdo de prorrogar la ultraactividad de los convenios colectivos de la empresa, BOJA núm. 199, de 9 de octubre 2013, presentando demanda de conflicto colectivo contra tales acuerdos CCOO, que fué turnada a ésta Sala de Granada con el n° 24/2014 de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la que se dicto Sentencia el 19 de enero de 2015 en la que se desestimó la demanda de conflicto colectivo en que se solicitaba la declaración de nulidad de los acuerdos de ultraactívidad firmados para garantizar la vigencia de los 2 convenios colectivos aplicables al personal de Andalucía Emprende, manteniendo su ultraactividad hasta el 15-09- 2013 y que les sea de aplicación los convenios colectivos aplicables. Dicha sentencia gano firmeza al ser desestimado el recurso de casación interpuesto por la representación letrada de la "CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA" por Sentencia dictada por el TS 20 de diciembre de 2016 en el Rec 9-2016.

TERCERO.- En el articulo 12, apartado C) del Convenio Colectivo de los Consorcios UTELT dedicado a regular la productividad e incentivos, sobre estos últimos señala que "El objetivo de este incentivo es reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTEDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, con participación, información y consulta a la Comisión Paritaria de este Convenio Colectivo en los criterios de distribución de los incentivos.

Para el periodo de vigencia del presente Convenio el incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta de los componentes de la UTEDLT, a distribuir entre el personal de la misma.

El cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año trabajo ,será proporcional al tiempo trabajado. En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijos o hijas no se hará esta proporción, entendiéndose como alta a efectos del cálculo y del abono del incentivo.

La forma de pago del Incentivo será la siguiente :en el mes de junio de cada año se abonara en concepto de anticipo un 6% del Salario Bruto Anual medio de los Técnicos (superiores y medios) y el 6% del Salario Bruto Anual para el Personal Administrativo. En el mes de diciembre se liquidará el resto del Incentivo conforme a los resultados obtenidos en la ejecución del Contrato Programa.

El cuadrante de productividad de cada una de las personas afectadas por el presente Convenio debe ser publicitado en el tablón Interno de la Unidad en cuestión, debiendo tener conocimiento del mismo todo el personal.

El periodo de devengo del Incentivo corresponderá al año natural de referencia para su consecución".

CUARTO.- A partir de 2009 y hasta diciembre de 2018 la empresa ha seguido abonando los objetivos del colectivo UTEDLT, utilizando la formula siguiente, en interpretación adaptación de lo dispuesto en el mencionado articulo 12 del Convenio colectivo UTEDLT: el 12% de la masa salarial del personal subrogado a 1 de enero de 2009, dividido entre el numero de trabajadores en alta a la fecha del abono del Incentivo, diferenciando al personal técnico y su aportación a la masa salarial del personal de apoyo.

QUINTO.- En el año 2014 la Confederación Sindical de CCOO de Andalucía había promovido conflicto colectivo contra AEFPA, en que se pedía se declarase nula la conducta de la demandada, Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza (AEFPA), por la cual respecto del personal subrogado -colectivo UTEDLT, que para fijar la masa salarial bruta (MSB) sobre la que se obtiene el máximo de incentivos, excluye lo percibido como incentivo en la anualidad anterior. Dicha demanda fue desestimada inicialmente por Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Ante el Tribunal Supremo recurren ambas partes. AEFPA sostiene que la cuestión debatida se centra en un precepto de un Convenio Colectivo, y sobre la vigencia de dicho Convenio Colectivo pende proceso de conflicto colectivo ante el TSJ, por lo que debió suspenderse el presente proceso hasta tanto resolviera esa Sala. El TS en su Sentencia de 29 de enero de 2019 recaída en casación ordinaria señala que si durante la tramitación del proceso en el que hacer valer la excepción de litispendencia se dicta sentencia firme en el proceso anterior (lo que así ha sucedido: STS de 20-12-2016 a la que nos hemos referido en el ordinal segundo), dicha excepción se transformaría en la de cosa juzgada, por lo que puede, de oficio, analizar si la misma concurre, entendiendo que no es así, aunque con las matizaciones que expone a la vista de la sentencia firme de la Sala ÍV. Sí se estima, en cambio, el motivo sindical, casando parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, confirmando el rechazo de las excepciones planteadas, estimar la demanda, declarando que la determinación de la masa salarial bruta que limita la cuantía máxima del incentivo se debe calcular con lo percibido por los trabajadores portal concepto en el ejercicio anual precedente, en interpretación de! art. 12 C) del Convenio Colectivo de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía (BOJA de 7 de enero de 2008), condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración. Aqui se reproduce el Fundamento de derecho cuarto de la misma "Relativo al calculo del incentivo y la determinación de masa salarial bruta que lo debe integrar".

SEXTO.- Por figurar en los actuados a los folios 160 y ss, 34 y ss , y 37 y ss aquí se reproducen las Actas de la reunión de la Comisión Negociadora AEFPA de 22 de julio de 2019, 24 de octubre de 2019 y 19 de noviembre de 2019, en particular los puntos 3(r) del Orden del día de la primera en el que la empresa informa que para el calculo del anticipo de ios objetivos UTEDLT se va a utilizar la formula que venia aplicándose en el año 2018. En este sentido, aclara que se trata de una formula provisional, hasta tanto se cuente con una interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo que le dé garantías y solvencia técnica de que está actuando de forma correcta. Asimismo como prueba de buena fe, asume el compromiso de no alegar la excepción de prescripción, respecto de la cuantía del anticipo 2019, en el plazo de un año a computar desde 31 de diciembre de 2019 (fecha de abono y liquidación del objetivo 2019); 1° del Orden del día de la primera: "Análisis del dictamen sobre la interpretación jurídica y practica de la STS de 29 de enero de 2009, en relación a la formula del calculo de los objetivos del personal subrogado en la Fundación en enero de 2019 proveniente) -folios 35 y 36-. Y el punto 2° del Orden del día de la de 19 de noviembre de 2019: "Valoración de las cuantías resultantes de la aplicación de la formula de cálculo propuesta por la parte social, así como la establecida en el Dictamen Jurídico -en interpretación de la STS -referida a los incentivos 2013 a 2018 del personal UTEDLT ".-folio 37 vto-.

SÉPTIMO.- Por figurar a los folios 56 y ss aquí se da por reproducida la formula de calculo de los incentivos 2011 del personal subrogado utilizado por la empresa demandada que figura en el punto a) y el punto c) en lo relativo al tratamiento de las situaciones de incapacidad temporal y prestaciones de servicios inferiores a un año, excepto situaciones derivadas de nacimiento de hijos (maternidad y paternidad).

Así como el comunicado de 20 de febrero de 2015 (folio 59) de "Tratamiento de las IT en los objetivos 2015 " en el que en dicha fecha la Dirección Gerencia comunica a todo el personal, que la Fundación, a petición de las centrales sindicales CCOO y UGT en la Subcomisión de Gestión por Competencias, articulara un acuerdo para modificar el Sistema de Objetivos 2015, de forma que ninguna de las situaciones de Incapacidad Temporal y permisos no retribuidos afecten al cobro de la retribución variable de las trabajadoras y trabajadores, percibiendo cada cual la cantidad correspondiente al porcentaje de consecución alcanzado en el año.

Así como por figurar a los folios 60 y ss el comunicado del Sistema de Objetivos del año 2016 y en particular el punto 1.6 destinado a regular las situaciones de baja laboral que figura al folio 64.

Así como por constar a los folios 71 y ss el Sistema de Objetivos del año 2017, Reglas de devengo y cuantiás retributivas y en particular el punto V que consta el folio 72 vto y 73 en el que se mantiene el criterio de retribución según el porcentaje de objetivos asignado.

Igualmente aquí se da por reproducido el Sistema de Objetivos del año 2018, y en particular el apartado 6.1 sobre situaciones de baja laboral. También aquí se reproduce el Sistema de Objetivos del año 2019 por figurar a los folios 2019 y ss, en el que no consta ningún apartado a las situaciones de baja laboral.

Y por ultimo, la reformulación del Sistema de Objetivos del año 2020 por constar a los folios 84 y ss y en particular el apartado 6.1 sobre situaciones de baja laboral -folio 92 y vto-.

OCTAVO.- A raíz de dicha STS de 29 de enero de 2019, y con base en la misma, la empresa demandada ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA en el abono individualizado de Incentivos que tuvo lugar entre los días 29 y 31 de diciembre de 2019, ha procedido a descontar de la cuantía individual a percibir por Incentivos, la parte proporcional del tiempo que se ha estado en situación de Incapacidad Temporal, ya sea por contingencia común o profesional.

En los meses de enero y febrero de 2020, por parte de los Comités de Empresa de AEFPA de Cádiz, Málaga y Jaén, se solicito en relación con los incentivos del año 2019, el tratamiento dado a las situaciones de incapacidad temporal y prestaciones de servicios, inferiores a un año, excepto situaciones derivadas del nacimiento de hijos (maternidad y paternidad). A dicha solicitud se les contesto mediante correo remitido a los Comités de Empresa por parte de la Fundación el 18 de junio de 2020, estableciéndose en relación con el colectivo UTEDLT: que(...) "A la cuantía de variable máxima individual que corresponde a cada trabajador, se le ha aplicado su respectivo porcentaje de consecución (O al 100%) y, en su caso, se han descontado las situaciones en las que no hay prestación efectiva de servicios, excepto maternidad, paternidad y accidente de trabajo) tal y como establecía el Convenio Colectivo y se recoge en la propia Sentencia del Tribunal Supremo.

A pesar de que no resultaría de aplicación, por petición expresa de la parte social, se han usado los criterios contenidos en la STS de 29 de enero de 2019".

NOVENO.- Por D. Primitivo, Dª Melisa, D. Rodolfo, D. Cristobal y D. Desiderio como miembros del Comité de empresa y de la Mesa Negociadora se presento demanda, impugnando una modificación unilateral, en lo que respecta al Colectivo UTEDLT, del sistema de Incentivos en cuanto a su fórmula de distribución individual para el año 2019, siguiéndose Conflicto colectivo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada con n° de Autos 10/2020, procedimiento en el que se ha tenido por desistida a la parte actora por Decreto de 5 de noviembre de 2020 ante la incomparecencia de los sindicatos.

Esta demanda se ha reproducido y ha sido turnada ante la Sala de lo Social de Málaga donde estaba de pendiente de juicio.

DÉCIMO.- Anteriormente a la demanda que hoy se reproduce, fue turnada a la Sala de lo Social de Málaga en la que se dicto sentencia el 15 de julio de 2020 por la que se declaró la falta de legitimación activa de los demandantes, razón por la que se ha procedió a convocar a la Parte Social de la Mesa de Andalucía Emprende por UGT, con el fin de acordar la impugnación de la medida unilateral adoptada por la empresa, en lo que respecta a los períodos de IT y su repercusión en el abono de incentivos para el año 2019, habiéndose celebrado dicha reunión en 24 de julio de 2020. Y en la misma se ha acordado por la mayoría social de la representación de los trabajadores asistentes a la misma, la interposición de la presente demanda, que tuvo entrada ei 20 de agosto de 2020.

UNDECIMO.- A través de la demanda que encabeza las presentes actuaciones D. JORGE GARCÍA FERNÁNDEZ, Letrado actuando en nombre y representación de la mayoría de la parte social de la Representación de los Trabajadores que opera a través de la Comisión Negociadora en la empresa y compuesta por D. Primitivo, Dª Melisa y D. Rodolfo, miembros titulares de la Comisión Negociadora de Andalucía Emprende por CCOO, formulan demanda de CONFLICTO COLECTIVO en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO contra la Empresa ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, solicitando que se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda se declare NULA y subsidiariamente INJUSTIFICADA la medida adoptada por la empresa de modificación de la fórmula de distribución de los Incentivos del Colectivo UTEDLT en cuanto al descuento de los periodos de IT, y en su caso, se proceda al abono íntegro de las cantidades detraídas a consecuencia de la medida impugnada, todo ello referido solo al año 2019. La demanda se amplio con posterioridad a los otros dos miembros titulares por la parte social de la Comisión Negociadora Dª Remedios y Dª Sabina, así como frente a las centrales sindicales UGT y CCOO de Andalucía, habiendo comparecido el día del juicio esta ultima que en dicho acto se ha adherido a la demanda".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Transcurrido el plazo concedido para la impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 18 de octubre de 2023 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2023.

Cuestión planteada y resolución recurrida.

1. Las cuestiones que se plantean el presente recurso de casación son, en primer lugar, si existe falta de legitimación activa en la inicial demanda de conflicto colectivo. Y, en segundo término, si Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza (AEFPA) -entidad demandada y ahora recurrente en casación- procedió a realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento del artículo 41 ET.

2. La mayoría de los miembros de la parte social de la comisión negociadora de EFPA interpusieron demanda de conflicto colectivo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo. Se trataba, en concreto, de los tres miembros titulares de la parte social de la comisión negociadora por CC.OO.

   Posteriormente se amplió la demanda frente a los otros dos miembros titulares de la parte social de la comisión negociadora, así como frente a los sindicatos UGT y CC.OO.

   CC.OO se adhirió a la demanda en el acta del juicio.

   La demanda solicitaba que se declarara nula y subsidiariamente injustificada la medida adoptada por la empresa de modificación de la fórmula de distribución de los incentivos del colectivo de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía (UTEDLT), en cuanto al descuento de los periodos de incapacidad temporal, y en su caso, se procediera al abono íntegro de las cantidades detraídas a consecuencia de la medida impugnada, todo ello referido -tal como quedó concretado en el acto del juicio- al año 2019.

3. La sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía, sede de Granada, 550/2021, de 4 de marzo de 2021 (proc. 52/2020), estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la medida adoptada por la empresa de modificación de la fórmula de distribución de los incentivos del colectivo UTEDLT en cuanto al descuento de los periodos de incapacidad temporal, y en su caso, se proceda al abono íntegro de las cantidades detraídas a consecuencia de la medida impugnada, todo ello referido al año 2019.

El recurso de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal.

1. AEFPA ha recurrido en casación la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía, sede de Granada, 550/2021, de 4 de marzo de 2021 (proc. 52/2020).

   El recurso tiene dos motivos. En el primero, formulado al amparo de las letras a) y c), y subsidiariamente de la letra e), del artículo 207 LRJS, el recurso denuncia la infracción de los artículos 17 y 154 LRJS. Y, en el segundo, formulado al amparo del artículo 207 e) LRJS, el recurso denuncia la infracción de los artículos 3.1 c) y 41 ET y del artículo 138.7 LRJS.

2. El letrado de la mayoría de los miembros de la parte social de la comisión negociadora ha impugnado el recurso de casación.

   También CC.OO ha impugnado el recurso.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso.

El examen de la denunciada falta de legitimación activa: primer motivo del recurso.

1. El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 17 y 154 LRJS.

   Lo que se denuncia, en esencia, es que la legitimación la tiene la comisión negociadora, pero no sus miembros individualmente considerados, aunque tengan la mayoría en esa comisión.

2. El motivo no puede prosperar.

   Consta en el hecho probado décimo que la representación social de la comisión negociadora de AEFPA se reunió el 24 de julio de 2020 y que en dicha reunión se acordó por mayoría la interposición de la demanda de conflicto colectivo resuelta por la sentencia ahora recurrida en casación.

   Los miembros de la comisión negociadora firmantes de la demanda no actuaban, así, a título individual, sino que la decisión de interponer la demanda se adoptó por mayoría por esa representación social. Las decisiones de los órganos colegiados se adoptan por mayoría.

   Como señala la STS 454/2022 de 18 mayo (rec. 246/2021) respecto de las comisiones negociadoras ad hoc de los despidos colectivos, aunque estas comisiones negociadoras están legitimadas para impugnar el despido, deben actuar por acuerdo mayoritario de sus miembros y, por tanto, carece de legitimación una parte de ellos, minoritaria en la comisión. Pero tienen legitimación si existe acuerdo mayoritario de sus miembros.

3. En todo caso, resolviendo una cuestión sustancialmente idéntica a la que ahora se nos plantea, la STS 224/2033, de 27 de marzo (rec. 138/2021), ya ha establecido que la representación social de la comisión negociadora de AEFPA está legitimada para interponer una demanda de conflicto colectivo en el que se impugna la modificación empresarial en la forma de abono de los incentivos.

   La citada STS 224/2023 casa y anula la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía, sede de Málaga, 308/2021, de 17 febrero (proc. 29/2020), que había declarado la falta de legitimación activa de los tres miembros de la comisión negociadora de AEFPA que habían interpuesto la demanda de conflicto colectivo; dos de esos tres miembros coinciden con dos de los que formularon la demanda de conflicto colectivo origen del presente recurso de casación.

   La STS 224/2023 aclara -como igualmente aquí ocurre- que "no se trata de una impugnación a título individual, sino que la representación de los trabajadores en la comisión negociadora de AEFP acordó interponer la ... demanda de conflicto colectivo en la reunión celebrada -en ese caso- el 9 de noviembre de 2020".

   Tras mencionar que las sentencias del pleno de esta sala 4ª TS de 18 de marzo de 2014 (rec. 114/2013) y - la ya citada- 454/2022, de 18 mayo ( rec. 246/2021), han reconocido legitimación activa a la comisión ad hoc para interponer la demanda de impugnación de despido colectivo -aunque dicha comisión no está expresamente mencionada en el artículo 124 LRJS-, la STS 224/2023 recuerda que, como consecuencia de la STS 64/2019, de 29 de enero (rec. 33/2017) -a la que haremos más detenida referencia en el siguiente fundamento de derecho-, AEFPA "mantuvo reuniones con los representantes de los trabajadores en el seno de la comisión negociadora de AEFPA, se levantaron actas y se recabaron informes jurídicos para la aplicación de la citada sentencia del TS".

   De donde la STS 224/2023 deduce que "si la empresa negoció en el seno de la comisión negociadora de AEFPA con los cinco representantes de los trabajadores cómo aplicar la sentencia del TS 64/2019 en relación con el abono de los incentivos del personal de la fundación, sin llegar a un acuerdo, y posteriormente la empresa decidió cambiar el sistema de abono de los incentivos; no puede negarse legitimación activa a la citada representación de los trabajadores para impugnar dicha decisión empresarial en el presente procedimiento colectivo."

   Concluye la STS 224/2023 que, "a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, debemos concluir que la representación de los trabajadores que negoció con la empresa cómo interpretar y aplicar la sentencia del TS 64/2019, ante la falta de acuerdo, está legitimada para impugnar judicialmente la decisión empresarial que modificó el abono de los incentivos."

   Termina su razonamiento la STS 224/2023 afirmando que lo concluido hace irrelevante el examen del último motivo casacional, en el que se alega que la adhesión a la demanda del sindicato CC.OO -adhesión que igualmente se produjo en el presente supuesto- evita cualquier defecto acerca de la legitimación activa de la comisión negociadora de AEFPA.

4. La doctrina de la STS 224/2023 es plenamente aplicable al presente supuesto, en el que concurren circunstancias sustancialmente similares -el propio recurso afirma que se produjeron varias reuniones de la comisión negociadora sobre la STS 64/2019-.

   En consecuencia, como se ha anticipado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

El examen de la denunciada inexistencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo: el segundo motivo del recurso.

1. El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 3.1 c) y 41 ET y del artículo 138.7 LRJS.

   En esencia, el motivo alega que no se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no existía una condición más beneficiosa y que la actuación y el comportamiento de AEFPA se limitaron a dar cumplimiento a la ya mencionada STS 64/2019, de 29 de enero (rec. 33/2017).

2. La sentencia recurrida en casación declara en su fundamento de derecho tercero que "está probado que desde el año 2015, lo que ha continuado en los años 2016, 2017, y 2018 y se ha repuesto en el año 2020, no se ha procedido por la (AEFPA) demandada al descuento de la cuantía individual a percibir por incentivos ... la parte proporcional del tiempo que se ha estado en situación de incapacidad temporal, ya sea por contingencia común o profesional."

   En efecto, en el hecho probado séptimo consta el comunicado de 2015 sobre "tratamiento de las IT en los objetivos 2015 ", en el que se comunica a todo el personal que la Fundación, a petición de CC.OO y UGT, articulará un acuerdo para modificar el Sistema de Objetivos 2015, "de forma que ninguna de las situaciones de incapacidad temporal ... afecte al cobro de la retribución variable de las trabajadoras y trabajadores, percibiendo cada cual la cantidad correspondiente al porcentaje de consecución alcanzado en el año." En ese mismo hecho probado séptimo se hace referencia a los sistemas de objetivos de los años 2016 en adelante, hasta llegar al de 2020, en su referencia a las situaciones de baja laboral; únicamente en el de 2019 no consta ningún apartado referido a dichas situaciones.

   Está probado, así, que, desde el año 2015 y hasta el año 2018, la AEFPA no descontaba de la cuantía individual a percibir por incentivos la parte proporcional del tiempo que se ha estado en situación de incapacidad temporal. Como señala la sentencia recurrida, el abono de los incentivos conforme al porcentaje de objetivos individuales alcanzados, suponía en la práctica "que había trabajadores que habían alcanzado el 100% de objetivos, aunque hubiera estado en IT y cobraban el 100% por incentivos".

   Está igualmente probado, como declara el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que en el año 2019 AEFPA procedió "a descontar de la cuantía individual a percibir por incentivos, la parte proporcional del tiempo que se ha estado en situación de incapacidad temporal."

   En efecto, en el hecho probado octavo consta que "en el abono individualizado de Incentivos que tuvo lugar entre los días 29 y 31 de diciembre de 2019, (AEFPA) ha procedido a descontar de la cuantía individual a percibir por incentivos, la parte proporcional del tiempo que se ha estado en situación de incapacidad temporal."

   Finalmente, está también probado que el año 2020 AEFPA volvió a reponer el sistema anterior, retomando así lo que hizo en los años 2015 a 2018 (fundamentos de derecho primero y tercero).

3. Siendo las cosas como se han expuesto, no es dudoso, en consecuencia, que en el año 2019 AEFPA procedió a modificar el sistema que se venía siguiendo respecto de la proyección de la incapacidad temporal sobre los incentivos a percibir por cada trabajador desde 2015 a 2018, y que se retomó en 2020. Solo en 2019, y no así de 2015 a 2018 ni tampoco en 2020, AEFPA procedió a descontar de la cuantía individual a percibir por incentivos, la parte proporcional del tiempo que el trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal.

   La sentencia recurrida afirma que lo anterior "no es controvertido". Y, en todo caso, el recurso de casación no ha instado la modificación de hecho probado alguno, y, en concreto, de los que se ha hecho referencia en el apartado anterior del actual fundamento de derecho.

   La modificación unilateralmente realizada en el año 2019 es, sin duda, una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al alterar el "sistema de remuneración" ( artículo 41.1 d) ET). Si antes y después de 2019 la situación de incapacidad temporal no repercutía sobre la cuantía a percibir por el trabajador por incentivos, en el año 2019 sí repercutió. Y, como tal modificación sustancial, debería haberse encauzado, en principio, por el procedimiento del artículo 41 ET.

   En esencia, la argumentación del recurso para no seguir la tramitación del artículo 41 ET es que AEFPA se limitó a cumplir lo resuelto por la citada STS 64/2019, de 29 de enero (rec. 33/2017). Ya la oposición a la demanda de conflicto por parte de AEFPA se centraba en este argumento.

   Es necesario, por tanto, exponer qué resolvió exactamente la mencionada STS 64/2019.

4. En el caso de la STS 64/2019, de 29 de enero (rec. 33/2017), se recurría una sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, que había desestimado la demanda de conflicto colectivo en la que se pedía que se declarase nula la conducta de AEFPA que, para fijar la masa salarial bruta sobre la que se obtiene el máximo de incentivos, excluía lo percibido como incentivo en la anualidad anterior.

   Y lo que hace la STS 64/2019 es estimar el recurso de casación de CC.OO y, en lo que aquí importa, estimar la demanda de conflicto colectivo declarando que la determinación de la masa salarial bruta que limita la cuantía máxima del incentivo se debe calcular con lo percibido por los trabajadores por tal concepto en el ejercicio anual precedente, en interpretación del artículo 12 C) del Convenio Colectivo de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía (BOJA de 7 de enero de 2008) (en adelante, el convenio colectivo).

   Como puede comprobarse, la STS 64/2019 no resuelve exactamente la cuestión de la repercusión que deba tener la situación de incapacidad temporal en la cuantía a percibir por el trabajador en concepto de incentivos.

   Ciertamente, al hilo del párrafo del artículo 12 C) del convenio colectivo que prevé que "el cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año de trabajo, será proporcional al tiempo trabajado", la STS 64/2019 expone que:

   "Este párrafo tan solo está fijando unas reglas de cuantificación de los incentivos de los trabajadores que no tengan un año completo trabajado. Dado que el límite de la cuantía de los incentivos es del 12% de la MSB, configurada con las retribuciones del ejercicio anterior, ese límite, para los trabajadores que no haya completado un año de trabajo vendrá determinada atendiendo al tiempo trabajado, esto es, se tomaran las retribuciones percibidas, pero en función del tiempo trabajado por todos ellos en el ejercicio anterior. Junto a la determinación de ese límite, el Convenio también aplica un criterio de proporcionalidad respecto del incentivo que deben percibir, a nivel individual, esos trabajadores, en atención al tiempo que en el ejercicio de su devengo hayan tenido actividad."

   Pero debemos insistir en que lo que resuelve la STS 64/2019 no es el cambio que AEFPA decidió hacer en 2019 sobre la relación entre la incapacidad temporal y el incentivo a percibir por el trabajador, sino la diversa cuestión de la masa salarial bruta que limita la cuantía máxima del incentivo se debe calcular con lo percibido por los trabajadores por tal concepto en el ejercicio anual precedente.

   No está de más recordar, por otro lado, que, como consta en el hecho probado segundo, la vigencia del convenio colectivo expiró el 15 de septiembre de 2013 (tendría que haberlo hecho en 31 de diciembre de 2009), dada la validez que la STS 1081/2016, de 20 de diciembre (rec. 9/2016), dio a los acuerdos de ultraactividad pactados.

5. En todo caso, y con independencia de lo anterior, existe un argumento fundamental para rechazar que la modificación sustancial realizada en 2019 por AEFPA respecto de la proyección de la incapacidad temporal sobre el incentivo a percibir por el trabajador, pudiera venir amparada por la STS 64/2019 por -sostiene AEFPA- limitarse a cumplir dicha sentencia.

   Ya se ha dejado constancia de que el artículo 12 C del convenio colectivo prevé que "el cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año de trabajo, será proporcional al tiempo trabajado", añadiendo que "en el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijos o hijas no se hará esta proporción, ..."

   Pues bien, a pesar de la previsión anterior, ya hemos visto que ha quedado acreditado que AEFPA, desde el año 2015, lo que ha continuado en los años 2016, 2017, y 2018 y se ha repuesto en el año 2020, no ha procedido al descuento de la cuantía individual a percibir por incentivos de la parte proporcional del tiempo que se ha estado en situación de incapacidad temporal.

   La razonada sentencia recurrida constata, por tanto, que cabe entender que AEFPA procedió, así, a mejorar lo establecido en el convenio colectivo.

   Y, en efecto, así es. Aun suponiendo que el convenio colectivo le permitiera hacerlo y estuviera vigente, lo cierto es que AEFPA decidió, desde los años 2015 a 2018 y también en el año 2020 (no así en 2019), no descontar de la cuantía individual a percibir por incentivos la parte proporcional del tiempo que el trabajador hubiera estado en situación de incapacidad temporal. De manera que AEFPA no puede ampararse ahora en una sentencia -la citada STS 64/2019, de 29 de enero (rec. 33/2017)- para fundamentar su modificación, operativa solo en 2019, de proceder a descontar la situación de incapacidad temporal por el argumento de que la interpretación que esa sentencia hacía del convenio colectivo le obligaba a hacerlo. El convenio colectivo decía lo que decía -"el cálculo de la masa salarial bruta total y de los incentivos en el caso de existir trabajadores o trabajadoras que no completen el total de un año de trabajo, será proporcional al tiempo trabajado"- y, sin embargo, AEFPA decidió no proceder al descuento, que aparentemente le permitía hacer el convenio colectivo, de las situaciones de incapacidad temporal.

   Debemos decir, adicionalmente, que el argumento de la empresa en el sentido de que la interpretación del convenio colectivo por parte de la STS 64/2019 le "obligaba" a ello, no es muy coherente con el hecho de que el año 2020 volviera a restablecer el criterio del no descuento de las situaciones de incapacidad temporal. Es cierto que, como se deduce de lo que figura en el hecho probado sexto, la reintroducción de la fórmula aplicada al respecto hasta 2018 era -en la voluntad empresarial- provisional. También es comprensible lo que el recurso de casación argumenta sobre el "espigueo." Pero nada de lo anterior desmiente que, a pesar de la posibilidad que aparentemente le permitía el convenio colectivo, durante los años 2018 a 2019 y luego en el año 2020, AEFPA decidió no realizar el descuento del tiempo de la situación de incapacidad temporal.

   De lo anterior se infiere, por tanto, que AEFPA decidió, en efecto, mejorar el convenio colectivo en este extremo el convenio colectivo, sin que pueda entenderse que la precitada STS 64/2019 -que cabe decir, en lo que aquí importa, que se limitaba a reproducir la previsión convencional- le obligara, solo en el año 2019, a dejar de hacer lo que venía haciendo hasta entonces y volvió a hacer en 2020.

6. La consecuencia de lo hasta aquí razonado es que el cambio que AEFPA hizo para el año 2019 procediendo a descontar la parte proporcional del tiempo en el que el trabajador hubiera estado en situación de incapacidad temporal, constituyó una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin atenerse ni seguir el procedimiento establecido al respecto en el artículo 41 ET.

   La sentencia recurrida debe ser, así, confirmada.

   No es relevante, a estos efectos, que la mejora convencional pueda ser calificada o no de condición más beneficiosa, sobre lo que tan esforzadamente insiste el recurso.

   Lo relevante es, como venimos diciendo, que, con independencia ahora de su vigencia, aun cuando el convenio colectivo le hubiera permitido proceder al descuento de las situaciones de incapacidad temporal, AEFPA decidió no hacerlo durante los años 2015 a 2018 y luego en el año 2020. Cabe entender que se trataba, así, de una mejora del texto convencional, con independencia de que constituyera técnicamente una condición más beneficiosa o no. Por lo que la realización de dicho descuento únicamente para el año 2019 constituyó una modificación sustancial de condiciones de trabajo regida por el artículo 41 ET.

   Cabe precisar, de todos modos, que la proyección de la figura de la condición más beneficiosa en el ámbito de las administraciones públicas -y no sin recordar que AEFPA es una fundación- no tiene exactamente los contornos que expone el recurso de casación. Remitimos al respecto, a la propia STS 623/2017, de 13 de julio (rec. 2976/2015), que cita el recurso, y, entre otras, a las posteriores SSTS 137/2019, de 26 de febrero (rec. 4/2018) y 629/2019, de 12 de septiembre (rec. 105/2018) -ambas en el ámbito del sector púbico-, que menciona la impugnación de CC.OO, así como a la STS 511/2020, de 24 de junio (rec. 191/2018).

7. Las consideraciones hasta aquí efectuadas conducen, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, a desestimar también el segundo motivo del recurso.

La desestimación del recurso de casación.

1. Conforme a lo razonado y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Sin imposición de costas, haciéndose cargo cada parte de las suyas ( artículo 235.2 LRJS).