STS 913/2023, 13 de Diciembre de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, instruyó el Procedimiento Abreviado nº 2480/2017, por delito contra la salud pública, y una vez concluso, lo remitió a la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 1120/2020, cuya Sección dicto sentencia nº 238/2021, en fecha 10 de mayo de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Resultan acusados en el presente procedimiento:

Jesús Manuel, con DNI.- NUM000 español nacido NUM001/1956, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión, por un delito de depósito de armas o municiones a la pena de dos años de prisión, cumplida con fecha de extinción el 7 de julio de 2017.

- Cristina, con DNI- NUM002, española, nacida en Badajoz el NUM003 de 1954 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa.

- Ascension, con DNI- NUM004, española, nacida en Madrid el NUM005 de 1973 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa,

- Pedro Miguel, con DNI.- NUM006, español, nacido en Madrid NUM007 de 1977 y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 01 de marzo 2010, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años un día de prisión, por un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de un año y seis meses de prisión, cumplida con fecha de extinción 9 de enero de 2015.

- Ángel Daniel con DNI- NUM008, español, nacido en Madrid el NUM009 1997 y con antecedentes penales no computables.

Concepción con DNI- NUM010, nacida en Madrid el NUM011 de 1996 y sin antecedentes penales.

A raíz de la investigación llevada a cabo desde septiembre de 2017, por el grupo de la policía judicial de la comisaría Villa de Vallecas, en el Poblado de la Cañada Real Galiana, se localizó la parcela NUM012, compuesta por dos edificaciones y en cada una de ellas, dos viviendas, y a la que acudían regularmente los acusados, incluso pernoctando en ella indistintamente, Jesús Manuel, Cristina, y sus hijos, Ascension y Pedro Miguel.

En dicha parcela los mencionados acusados y Ángel Daniel, hijo de Pedro Miguel y que residía en la misma junto a su esposa, la también acusada, Concepción, todos ellos de común acuerdo y de manera concertada en tiempo, al menos desde septiembre de 2017 hasta noviembre de 2017, se dedicaban a suministrar sustancias estupefacientes a terceros que allí acudían a diferentes horas del día, haciéndolo en distintos vehículos.

Los acusados suministraban las sustancias a cambio de un precio, adoptando medidas para no ser descubiertos por la policía.

En el curso de la investigación se llevaron a cabo vigilancias en las que los agentes observaron que cuando llegaba un vehículo, y los miembros del clan familiar no detectaban la presencia policial, le permitían eI paso al interior de la parcela donde procedían a la venta de la sustancia estupefaciente una vez que cerraban el portón de entrada. Los adquirentes de las sustancias permanecían dentro de la parcela escasos momentos y salían tras comprobar que no pudieran ser vistos.

Como ejemplo de las ventas de sustancias estupefacientes detectadas que realizaron los acusados en la parcela NUM012, se pueden citar los siguientes:

-En fecha 14/9/2017, se intervino a Paulino una bolsita que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 que contenía cocaína con un peso neto de 0,071 gramos (muestra M-17-13235-05). Paulino, había llegado a dicha parcela en el vehículo Volkswagen, Caddy, matrícula .... CQQ, con el que accedió al interior de la parcela de los acusados.

-En fecha 27/9/2017, se intervino a Jose Luis una bolsita que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 que contenía cocaína con un peso neto 0,068 gramos (muestra M-17-13235-06). Jose Luis, había llegado a dicha parcela en el vehículo Citroén Xsara matrícula HE....W, con el que accedió a la parcela de los acusados.

-En fecha 10/10/2017, se intervino a Severino una bolsita de, plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 ', conteniendo en su interior, lo que resultó ser mezcla de cocaína 0.101 gr (muestra M-17- 13235-07) y heroína con un peso neto a 0,0 gramos (muestra -17-13235-11). Severino había llegado a dicha parcela en el vehículo Ford Escort matrícula W....KR, accediendo a su interior, habiendo permitido su acceso los acusados.

- En fecha 16/10/2017, se intervino a Luis Pablo, una bolsita de Plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012, -conteniendo en su interior, lo que resultó ser heroína con un peso neto a 0,037,gramos (muestra M-17-13235-08). Luis Pablo había llegado a dicha Parcela como ocupante del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....KRH, conducido por Juan Francisco, accediendo a su interior, habiendo permitido su acceso los acusados.

-En fecha 26/10/2017, se intervino a Carlos Francisco una bolsita de -plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012, conteniendo en su interior, lo que resultó ser mezcla de cocaína y heroína con

.21 peso neto de 0,078 gramos de cocaína (muestra M-17-13235-09) y 0,022 gr. heroína (muestra M-17-13235-10). Carlos Francisco había llegado a parcela en el vehículo Mercedes, modelo E 320 CDI, con matrícula ....'...., accediendo a su interior, habiendo sido permitido su acceso por los acusados.

-En fecha 3/11/2017, se intervino a Bartolomé una bolsita de plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012

Conteniendo en su interior, lo que resultó ser una mezcla de cocaína y heroína ( Base) con un peso aproximado de 0,114 gramos ( muestra M-17-13235-12). Bartolomé había llegado a dicha parcela en el vehículo BMW serie 1 matrícula ....HFK, accediendo al interior de la parcela, habiendo sido permitido su acceso a la misma por los acusados.

-En fecha 6/11/2017, se intervino a Carmelo, una bolsita de plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 conteniendo en su interior , lo que resultó ser heroína con un peso neto 0,104 gramos ( muestra M-17-13235-13). Carmelo había llegado como ocupante del vehículo Nissan modelo Tino con matrícula ....zcx conducido por Constantino que había accedido al interior de la parcela, habiendo sido permitido su acceso por los acusados.

La parcela NUM012 era regentada por los acusados que mantienen estrechos vínculos de parentesco: Jesús Manuel y Cristina son los padres de Ascension y Pedro Miguel. Éste último, es padre de Ángel Daniel. Por su parte, Concepción es la mujer de Ángel Daniel.

A consecuencia de lo anterior, se autorizó por el Juzgado de Instrucción n° 20 de Madrid, por Auto de fecha 14 de noviembre de 2.017, la entrada y registro de la citada parcela n° NUM012, en todos sus anexos, así como en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM013 y trastero n° NUM014 de Madrid, domicilio de Jesús Manuel y Cristina, registros que tuvieron lugar el día referido y de manera simultánea.

La parcela de la Cañada Real Galiana, n° NUM012, se encuentra dividida en cuatro viviendas: En la primera de ellas, a la izquierda, se encontraban los acusados Pedro Miguel y Ascension. En dicha vivienda fueron intervenidos: una cucharilla de metal encima de una mesa, que dio positivo al narcotest a cocaína y heroína, 63 décimos de lotería nacional del sorteo de 22 de diciembre de 2017 y 8.099 Euros en metálico.

En la segunda vivienda de la parcela a la derecha, estaba la acusada Cristina, en esta vivienda pernoctaba el acusado: Ángel Daniel e Concepción, siendo allí intervenidas tres bolsitas en el interior de una caja de caudales, con resultado positivo al narcotest, dos de cocaína, con un peso neto de 1,314 gr (muestra M-17-13235-02) y 1,758 gr. (muestra M- 17-13235-01), respectivamente, y una de heroína con un peso neto de 3,338 gr (muestra M-17-13235-03).

En la tercera vivienda (fondo derecha), utilizada por el acusado Pedro Miguel, se intervino, oculta en la mesa del salón, la Cantidad de 2.650 euros, producto de la actividad ilícita descrita.

En la vivienda del fondo izquierda se intervino una pequeña báscula de precisión y varias Plantas de marihuana en proceso de secado, con un peso 1.666,260 gr. de Marihuana (muestra M-17-13235-04).

Los vehículos estacionados allí: BMW con matrícula ....KRQ, serie 5, propiedad de Ángel Daniel y Seat León matrícula ....NHN, propiedad de Felisa, hija de Ángel Daniel e Concepción, fueron decomisados y autorizado su uso provisional en Auto de la Audiencia Provincial de 1 octubre de 2018.

En el registro del domicilio de la CALLE000 NUM013 y su trastero n° NUM014, vivienda de los acusados Jesús Manuel y Cristina y en la que también residían sus hijos, los acusados citados, Pedro Miguel y Ascension, fue intervenida, en el dormitorio de Jesús Manuel, una pistola semiautomática Star, modelo "CK", número de serie NUM015, calibre 635, con su cargador y seis cartuchos. Dicha pistola era propiedad del acusado citado y que éste tenía sin guía de pertenencia, ni licencia de armas, encontrándose ésta capacitada para el disparo. Así mismo, se encontró un total de 59.950 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, cantidad que se hallaba distribuida en billetes de 50 y 100 euros.

El dinero se encontraba escondido en la moldura del altillo del frigorífico, a excepción de 38 billetes de 50 euros que se encontraban tras el zócalo del suelo de uno de los muebles de la cocina, todos ellos envueltos en bolsas de plástico o papel de aluminio.

El total de dinero hallado en ambos registros es de 70.699 euros, procedentes de la actividad ilícita descrita.

Las sustancias incautadas en las diversas intervenciones y en los registros efectuados, tras los oportunos análisis periciales resultaron ser: cocaína, heroína y cannabis, conforme la siguiente distribución:

Toda la sustancia intervenida estaba destinada a su distribución a terceros y tenía un valor en el mercado ilícito para su venta por dosis de 273,91 euros (la cocaína), 193,35 euros (heroína) y 2,331,09 euros (cannabis).".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Manuel, Cristina, Ascension, Pedro Miguel, Ángel Daniel e Concepción como autores todos ellos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo en Jesús Manuel y en Pedro Miguel la circunstancia agravante de reincidencia en el delito contra la salud pública, a las siguientes penas:

Por el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, procede imponer al acusado Jesús Manuel la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5000 euros, a Pedro Miguel, la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5000 euros.

A Cristina, Ángel Daniel, Concepción y a Ascension procede imponerles, a cada uno de ellos, por el delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa 3500€,

Por el delito de pertenencia a grupo criminal, del art. 570 ter. 1 b) del CP, procede imponer, a cada uno de los acusados, Jesús Manuel, Cristina, Ascension, Pedro Miguel, Ángel Daniel e Concepción, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer al acusado Jesús Manuel la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, los acusados procederán al pago proporcional de las costas procesales causadas a su instancia, acordándose el comiso de las sustancias ocupadas, dinero y arma intervenidos, extendiéndose el mismo al vehículo propiedad del acusado, Ángel Daniel, BMW- ....KRQ, Serie, 5 cuyo comiso y uso provisional fue acordado en las presentes actuaciones; efectos todos a los que se dará el destino legal.

Respecto del vehículo Seat León ....NHN , cuyo comiso y uso provisional fue igualmente acordado judicialmente en las presentes actuaciones, procédase a su devolución a quien acredite ser su legítimo titular en el trámite de ejecución de Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.".

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Cristina e Concepción, Jesús Manuel, Pedro Miguel, Ascension y Ángel Daniel, dictándose sentencia nº 289/2021, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de septiembre de 2021, en el Procedimiento Recurso de Apelación nº 292/2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada, excepto en cuanto atribuyen a Cristina e Concepción dedicación a suministrar sustancias estupefacientes a terceros y concierto para ello.".

La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que estimando los recursos de apelación entablados por Cristina e Concepción, y desestimando los recursos de apelación interpuestos por Jesús Manuel, Pedro Miguel, Ascension y Ángel Daniel, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, dictada por la Sección 23' de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado n° 1120/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y absolvemos a Cristina e Concepción de los delitos por los que fueron condenadas, declarando de oficio ocho treintaiseisavos - 8/36 - de las costas.

Confirmamos la resolución en los pronunciamientos relativos a Jesús Manuel, Pedro Miguel, Ascension y Ángel Daniel.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon los recursos de casación por las representaciones legales de los condenados, Jesús Manuel, Ascension, Pedro Miguel y Ángel Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Jesús Manuel

Motivo Primero y Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 1 y 2, en relación con el artículo 14 y 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Motivo Tercero.- Se interpone como subsidiario al motivo primero y segundo y al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 368.1º y 570 ter 1º b) y 563 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.CR. al haber existido error en la apreciación de la prueba por existir un dictamen médico forense admitido como prueba sobre la salud del recurrente y no haber sido valorado en la Sentencia recurrida.

Ascension

Motivo Primero y Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que recoge nuestra CE en su artículo 24, en relación con los artículos 14 y 53 del propio Texto Constitucional.

Motivo Tercero.- Se interpone como subsidiario al motivo primero y al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 368 1º y 570 ter, 1º b) del Código Penal.

Pedro Miguel y Ángel Daniel

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 de la Constitución Española, en cuanto al principio de presunción de inocencia que ampara a mis patrocinados Pedro Miguel y Ángel Daniel.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 en relación con el art. 24.2 CE, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con las debidas garantías, el derecho de Defensa y de contradicción, en relación con el art. 24.1 en cuanto al derecho a la proscripción de toda indefensión.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la aplicación indebida del art. 368 C.P. primer párrafo y la no aplicación del art. 368 CP segundo párrafo, que contempla el subtipo atenuado, y la posibilidad de imponer una pena inferior en grado a las señaladas, en atención a las circunstancias personales del culpable y al principio de proporcionalidad de las penas.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 841.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 570 ter 1º b) del CP, en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, por el que han sido condenados mis patrocinados.

Motivo Quinto.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del art. 841.1 de la LECrim, por la no aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2, en relación con el art. 21.7 del CP, únicamente en lo que respecta a Pedro Miguel.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Pedro Miguel y Ángel Daniel, se dio por instruida de los recursos de casación interpuestos, solicitando su adhesión a todos los motivos de recurso de casación alegados por el resto de las representaciones procesales, en cuanto le pudieran beneficiar a sus patrocinados.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de diciembre de 2023.

1.1. Los dos primeros motivos se formulan al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 1 y 2, en relación con el artículo 14 y 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

En el desarrollo de los citados motivos se hacen constar tres puntos: 1º Ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad del acusado, que en el marco de la presente causa se ha realizado una investigación prospectiva sin individualizar la participación del recurrente que ha sido inexistente en el presente caso. Se denuncia que no se ha valorado la enfermedad que padece, que le tiene impedido para cualquier actividad y que depende de su esposa Cristina que ha sido absuelta, vulnerándose el derecho de Igualdad ante la Ley. Los testigos no aportan ningún dato sobre la participación del recurrente. 2º Se afirma que, del testimonio de Paulino, Jose Luis, Severino, Luis Pablo, Carlos Francisco, Bartolomé y Carmelo nada se dice de la participación del recurrente en la venta de droga y no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que su testimonio pueda constituirse en prueba de cargo, sin la existencia en el presente caso, de otras pruebas objetivas. 3º Ausencia de confirmación de los hechos con pruebas objetivas. Ninguna corroboración objetiva hay de las contradictorias y ambiguas manifestaciones de los testigos, es totalmente flagrante la ausencia de coherencia.

1.2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en parte, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

1.3. El tribunal de instancia valora la prueba indiciaria tenida en cuenta por la Sala de enjuiciamiento, y se señala como pruebas de signo inculpatorio la declaración de los agentes de policía que depusieron en el juicio ratificando el atestado, su intervención en las diferentes vigilancias establecidas con motivo de la investigación policial, las actas de intervención de sustancias y su presencia en los registros practicados tanto en la parcela NUM012 de la Cañada Real Galiana como en el domicilio de CALLE000 n° NUM016 titularidad de Cristina y Jesús Manuel y, asimismo, refiere el Tribunal las declaraciones de los testigos Sres. Luis Pablo, Bartolomé, Carmelo y Jose Luis, con quienes los agentes practicaron las incautaciones de sustancias estupefacientes, y se invoca también como fuente del convencimiento judicial la prueba pericial practicada por la policía científica a propósito de la naturaleza de las sustancias halladas en poder de los susodichos testigos y la encontrada en la parcela NUM012 de la Cañada Real Galiana, y su tasación, dictámenes no impugnados. Son objeto de análisis las distintas declaraciones de los agentes, las personas a las que se ocupó la droga, los propios acusados, y se estudia de forma pormenorizada los registros domiciliarios y sus frutos.

De la prueba analizada no podemos concluir que exista una investigación prospectiva, sino policial, basada en denuncias previas, quejas vecinales, vigilancias policiales, declaraciones de compradores, ocupación de droga a los que salían en tropel de la vivienda o viviendas afectadas por la venta de droga y en el hecho notorio del tráfico de droga en aquella Cañada. Los policías participantes en el dispositivo de vigilancia y en los registros domiciliarios, describieron el trasiego de vehículos que entraban en la finca en la parcela, los mecanismos de seguridad, el cierre de puertas de la parcela, las ulteriores confiscaciones, la presencia de miembros de la familia franqueando la entrada a la propiedad.

1.4. Por otro lado, en cuanto a la invocada infracción del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha venido señalando - STC. 161/2008 de 2.12- que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la Ley seguida en casos esencialmente iguales, de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración, entre otros la existencia de igualdad de hechos (por todas SSTC. 210/2002 de 11.11, FJ. 3; 91/2004 de 19.5, FJ. 7; 132/2005 de 23.5, FJ. 3) y de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC. 150/97 de 29.9 FJ. 2; 64/2000 de 13.3 FJ. 5; 162/2001 de 5.7 FJ. 4; 229/2001 de 11.11 FJ. 2; 46/2003 de 3.3, FJ. 3).

Esta Sala Segunda, SSTS. 636/2006 de 8.6, 483/2007 de 4.6, tiene declarado, remitiéndose a las sentencias 6.11.89, 9.7.93 y 26.7.2005 que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental". En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos". ( STS. 502/2004 de 15.4).

En el supuesto, el dato apuntado de la absolución de la coacusada, sobre la que el tribunal de instancia entiende que los indicios no tienen la misma entidad que el resto de los acusados, teniendo en cuenta, entre otros elementos, como que no es cierta la afirmación de que los acusados abrían indistintamente el portón de acceso a la parcela para que los vehículos accedieran al interior, excluyendo de ello a Cristina, según las actas de vigilancia, no implica infracción alguna del principio de igualdad, pues no se puede pretender la impunidad por el hecho de que otros acusados hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos, como hemos dicho, no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero se formula al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 368.1º y 570 ter 1º b) y 563 del Código Penal. El único desarrollo del motivo consiste en afirmar que de la prueba practicada se evidencia que el recurrente no ha participado en un delito de tráfico de drogas ni es miembro de ninguna organización delictiva.

La intangibilidad del hecho probado es condición sine quanon para el éxito del recurso con base en el motivo formulado. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona con referencia a los motivos anteriores, sin que el motivo tenga desarrollo alguno en cuanto a su reproche a la subsunción jurídica, por lo que no puede prosperar la denuncia formulada.

El motivo decae.

En el cuarto motivo de casación se alega infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.CR., al haber existido error en la apreciación de la prueba por existir un dictamen médico forense admitido como prueba sobre la salud del recurrente y no haber sido valorado en la Sentencia recurrida.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales.

En el caso, no se mencionan expresamente los documentos literosuficientes, únicamente, se refiere que no se han tenido en cuenta el dictamen médico forense, pero no se indica en que medida el mismo podría modificar la narración histórica, por haberse hecho constar elementos fácticos no acaecidos, u omitiendo otros de la misma naturaleza.

El motivo decae.

Recurso de Ascension

4.1. En los dos primeros motivos se invoca, al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que recoge nuestra CE en su artículo 24, en relación con los artículos 14 y 53 de la CE.

Queda claro que ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, con relación al acervo probatorio que sin embargo favorece a las ahora absueltas Concepción y Cristina. Se dice que la recurrente no ha acreditado la procedencia indemnizatoria del dinero que se le incauta, procedente de un mandamiento de pago del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid.

La sentencia dictada por TSJM trae a colación declaraciones que nada prueban directamente ni objetivan datos corroboradores de las contradictorias declaraciones inculpatorias.

4.2. En primer lugar, nos remitimos a todo lo razonado anteriormente en relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia y la sentencia que constituye el objeto del presente recurso.

El tribunal de instancia valora toda la prueba indiciaria que ha tenido en cuenta el tribunal sentenciador y afirma, en primer lugar, que la propia resolución acepta que en la labor intervenían principalmente los varones, estando presente Concepción y Ascension en alguna ocasión, y tal es lo que resulta de las actas de vigilancia en las que además de aludir a un tercero - Jon, no juzgado-, se reitera el protagonismo de Leonardo y Ángel Daniel, situando también a Concepción en dos ocasiones y Ascension en una.

Otro indicio importante es el hecho de que en la primera de las viviendas de la parcela de la Cañada Real NUM012, en el momento del registro, estaban Pedro Miguel y Ascension, donde fue intervenida una cucharilla de metal encima de una mesa, que dio positivo al narcotest a cocaína y heroína, así como 63 décimos de lotería nacional, y 8.099 €.

En íntima relación con lo anterior, con respecto a la detentación del dinero escondido en los inmuebles, dice la Sala que es un dato esencial que Cristina, Jesús Manuel y sus hijos Ascension y Pedro Miguel asumieran la propiedad, y sobre esto precisa que ese nexo con recursos indiciariamente vinculados al narcotráfico es evidente respecto a Ascension, en cuyo bolso se intervino durante el registro practicado en la Cañada Real la suma de 8.099 euros, ofreciendo una explicación carente de refrendo y lógica, que el mismo procedería de una indemnización por accidente vial no acreditada y la portaría para "gastos corrientes", lo que, evidentemente, como afirma la Sala, no es un argumento lógico.

Además, también se halló un total de 59.950 euros en la vivienda de la CALLE000, en la que residían juntos - Jesús Manuel, Cristina, Pedro Miguel y Ascension-, y en cuanto a su titularidad, nada se aclara, habiendo deducido el Tribunal, confirmando el criterio de la Audiencia Provincial, con lógica y acorde al conjunto probatorio, la inferencia de que ese dinero procedía de la venta de estupefacientes y pertenecía a todos los que participaban en la venta plural y concertada en grupo.

Por tanto, la resolución recurrida afirma que la acusada participaba activamente con vigilancias y recepción del dinero objeto de la venta en las actividades del grupo criminal, constituido con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública, sin que por el recurrente se ponga de relieve argumento alguno que haga dudar de los indicios incriminatorios tenidos en cuenta por la Sala de instancia.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo se alega, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, aplicación indebida de los arts. 368 1º y 570 ter, 1º b) del Código Penal.

Se afirma que el Tribunal de Apelación no ha motivado suficientemente la condena por un delito de tráfico de drogas y otro de pertenencia a organización criminal a la recurrente y exonerando a las otras dos personas sobre las que se ha estimado el recurso de apelación, vulnerándose así el principio de igualdad ante la Ley, suponiendo la condena de la recurrente un agravio comparativo que generará una cascada de recursos.

Debemos insistir en que el artículo 849.1 de la Lecrim., se trata de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado.

El recurrente discute la prueba practicada y valorada por la Sala, lo que coincide con el motivo anterior que hemos rechazado, así como pone de relieve la infracción del principio de igualdad en relación a las coacusadas Cristina e Concepción, extremo que implica un claro desajuste entre lo que se alega y lo que se pretende, remitiéndonos a lo analizado sobre el principio de igualdad en el FD 1º en el que hemos rechazado la misma alegación formulada por el coacusado Jesús Manuel.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Pedro Miguel y Ángel Daniel

6.1. Los dos primeros motivos se basan en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 24 1 y 2 de la Constitución Española, en cuanto al principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados Pedro Miguel y Ángel Daniel, así como a un proceso con todas las garantías .

Se denuncia que no existe prueba de cargo suficiente ya que ninguno de los testigos directos, que son los propios compradores de la sustancia estupefaciente, han manifestado comprarla en la parcela NUM012, ni comprarla a los acusados, que, además, dicen no conocer. Ninguno de los agentes de policía que intervino en las vigilancias realizadas, pudo ver directamente indicio alguno de venta de sustancia estupefaciente a cambio de dinero, ni en el interior de la parcela, ni en el exterior, ni directamente a ninguno de los acusados. Falta la mayor de las pruebas posibles, que es el hecho del hallazgo de la droga (cocaína o heroína) en los registros, para la supuesta posterior venta, ya que las incautaciones de cocaína y heroína son exclusivamente de 3 gramos de cocaína y 3 gramos de heroína. Únicamente hay siete actas de intervención de sustancia, a pesar de afirmar los agentes de policía que llevaban vigilando a la familia de los acusados varios meses.

A lo anterior añade que se ha practicado la entrada y registro en la vivienda del acusado Ángel Daniel sin estar éste presente, encontrándose detenido. La presencia del investigado en el momento del registro de su vivienda es un requisito indispensable. Por ello, la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Ángel Daniel adolece de nulidad, y en consecuencia, las pruebas obtenidas no pueden desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

6.2. Antes de dilucidar la cuestión procesal planteada con influencia posible en derechos fundamentales debemos recordar los criterios orientadores que sobre este particular ha venido implantando nuestro Tribunal Constitucional, y que hemos recogido, entre otras en la STS 395/2021, de 6 de mayo.

Como destacamos en nuestra STS 124/2009, de 13 de febrero (en los mismos términos las SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre o 1523/2003, de 19 de noviembre), su doctrina viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y fragancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con carácter de legalidad ordinaria puedan conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994, 228/1997, 94/1999, 239/1999, 82/2002, etc.).

Así, esta Sala ha considerado que en principio sí puede resultar vulnerado el derecho a la intimidad si no se hallaba presente el titular del domicilio y tampoco estaba suplida esta deficiencia por dos testigos, y ello no sólo por la posible afectación de la inviolabilidad de domicilio, sino porque al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente pretende ser una prueba preconstituida con eficacia demostrativa en juicio como prueba de cargo, la presencia del interesado se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción. También hemos proclamado prevalente el criterio que declara nula la diligencia ante la ausencia del interesado que se halla detenido y que pudo perfectamente ser trasladado al lugar donde la diligencia se practicó (véanse SSTS. entre otras, 8 octubre de 1992, 11 de febrero de 2000, 29 de diciembre de 2000, 30 de enero de 2001, 16 de mayo de 2003, 22 de mayo de 2003, etc.).

En todo caso, son también múltiples las sentencias que perfilan estas exigencias legales en otros supuestos. Nuestra jurisprudencia sostiene que no es precisa la presencia del acusado en el registro si estuvo el titular del derecho a habitar el domicilio o, en caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, hemos proclamado que la validez y la eficacia de la diligencia no se resiente si se halla presente uno de ellos, siempre que el asistente no tenga unos intereses contrapuestos a los del encausado.

Y también hemos recordado que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio artículo 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción.

6.3. En el supuesto, existió autorización judicial para llevar a cabo la correspondiente diligencia de entrada y registro, tanto de la parcela NUM012 de la Cañada Real Galiana, y de todos sus edificios y anexos, así como de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM013 y trastero n° NUM014 de Madrid. Constan también las actas de entrada y registro correspondientes.

Hay que tener en cuenta que según consta en la sentencia de instancia los agentes de la PN con número de carnet profesional NUM017 y NUM018, así como el resto de los agentes deponentes en el Plenario y que participaron en las vigilancias, afirmaron que todos los acusados hacían vida en la citada parcela y pernoctaban en ella de manera indistinta, asegurando que siempre estaban allí unos u otros no dejando la parcela sola y sin vigilancia en momento alguno. Así mismo, dijeron que las edificaciones existentes en la parcela eran perfectamente habitables, que ninguna de ellas estaba en estado ruinoso, asegurando que se trataba de una parcela cerrada a la que únicamente se accedía si los acusados lo permitían abriendo el portón de entrada.

La diligencia de entrada y registro en La Cañada Real se realizó previa autorización judicial y en presencia del Letrado de la Administración de Justicia, y también estuvo presente Pedro Miguel -padre del acusado no presente-, sus abuelos, Jesús Manuel y Cristina, así como su tía Ascension. Aun cuando el acusado quejoso, Ángel Daniel, hubiera estado detenido y no presente, como se afirma en el recurso, el requisito de presencia de los moradores se encontraba respetado por la presencia plural de interesados que son moradores conjunta e indistintamente de todas las viviendas, al margen de que se afirme que el citado pernoctaba con su esposa en la segunda vivienda de la parcela.

6.4. Descartada la nulidad de la diligencia de entrada y registro, debemos afirmar que el tribunal de instancia valora la prueba practicada de forma lógica y coherente, incluido el resultado de la misma, intercomunicando los indicios incriminatorios, evidentemente, como se afirma en el recurso, no existe prueba directa, pero sí indiciaria, acreditada mediante la testifical y la pericial practicada, que es referida por la Sala de instancia.

Básicamente los indicios que valora el tribunal son, que los acusados Jesús Manuel, su hijo, el acusado Pedro Miguel, así como el nieto de aquél e hijo de Pedro Miguel, Ángel Daniel, también acusado y recurrente, pernoctaban indistintamente en la parcela NUM012 de la Cañada Real. Que la citada parcela NUM012 se hallaba cerrada con un portón que solamente abrían los acusados permitiendo el paso a terceras personas, encontrándose la parcela completamente cerrada al exterior. Que las edificaciones existentes en el interior en la parcela eran perfectamente habitables. Lugar donde acudían terceras personas que entraban en la parcela y salían poco tiempo después. Que algunas de estas personas, habiendo sido interceptadas a la salida por agentes del CNP en labores de vigilancia, entregaron a los mismos la sustancia adquirida; sustancia que resulto ser cocaína o heroína tras pasar por los correspondientes análisis. Que tanto en la parcela NUM012 de la Cañada Real como en el domicilio de la CALLE000, se encontró dinero. En concreto, en la parcela NUM012, 8.099 euros en la primera de las viviendas situada a la izquierda. Oculta en la mesa del salón de la tercera de las viviendas se encontraron 2.650 euros y en el domicilio de la CALLE000, ocultos en la moldura del altillo del frigorífica y en el zócalo de uno de los muebles de la cocina de la vivienda, se encontraron 59.950 euros. No se conoce que ninguno de los miembros de la familia se dedique a ningún tipo de actividad que explique razonablemente otra procedencia del dinero que no sea la venta de sustancias estupefacientes. Que en la parcela NUM012 se encontraron, aunque en escasa cantidad, sustancias estupefacientes dispuestas en bolsitas para la venta, así como plantas de marihuana en proceso de secado. Así mismo, se hallaron restos de sustancia en una mesa y en una cucharilla que, una vez aplicados los reactivos correspondientes, dio positivo a cocaína.

El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 68/1998, 157/1998, 189/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008 y 109/2009), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

La Sala de instancia lleva a cabo un análisis de prueba indiciaria, exteriorizando los hechos acreditados, o indicios, explicando el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, por lo que la misma es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Los motivos se desestiman.

7.1. El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la aplicación indebida del art. 368 C.P. primer párrafo y la no aplicación del art. 368 CP segundo párrafo, que contempla el subtipo atenuado, y la posibilidad de imponer una pena inferior en grado a las señaladas, en atención a las circunstancias personales del culpable y al principio de proporcionalidad de las penas.

En el desarrollo del motivo se denuncia que la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida es mínima, Pedro Miguel es adicto a las sustancias estupefaciente, por su parte, el hijo de Pedro Miguel, Ángel Daniel, se encontraba en el período de edad juvenil, pues contaba tan sólo con 20 años en el momento de suceder los hechos y carece de antecedentes penales. Estas circunstancias particulares que concurren en los mismos, entiende que les hacen merecedores de la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP segundo párrafo, y la rebaja de la pena en un grado.

7.2. En cuanto al tipo atenuado del artículo 368.2º CP, hemos dicho en la reciente sentencia 260/2022, de 17 de marzo "Este, como es bien sabido, reclama una evaluación normativa de la entidad del hecho y de las propias circunstancias personales de la persona responsable. Doble parámetro que responde a la finalidad político-criminal de atemperar la respuesta penal respecto a conductas que, sin perjuicio de su lesividad para el bien jurídico protegido, se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas. Conductas que descartan un particular enriquecimiento de sus autores y no introducen los riesgos de especial significado criminógeno que se anudan a los actos de tráfico insertos en estructuras organizadas o grupos criminales.

Esta atemperación punitiva, mediante la introducción de un subtipo atenuado, a la que no fue ajena esta propia Sala proponiendo al Gobierno de la Nación que acometiera el impulso legislativo de la reforma que lo permitiera, se ajusta también a los parámetros de punibilidad fijados por el legislador de la Unión Europea con relación a las conductas de tráfico de drogas. La Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, previene en el artículo 4 que " cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar que los delitos indicados en el artículo 2 [en sus tipologías básicas] se castigan con penas máximas de uno a tres años de privación de libertad, como mínimo".

La técnica de establecer marcos mínimos respecto de las penas máximas, además de dotar a los Estados de una amplia libertad configurativa de los arcos punitivos, también sugiere un estándar común de reprochabilidad de las conductas básicas. Para el legislador de la Unión, una pena máxima de tres años puede resultar suficientemente efectiva, proporcionada y disuasoria, como exige el artículo 4.1 de la Decisión, y satisfacer, por ello, las exigencias político- criminales de la Unión Europea en la lucha contra el tráfico de drogas.

Nuestro legislador ha optado por situar el umbral mínimo de pena máxima fijado por la Decisión Marco como umbral de la pena mínima del tipo básico de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º CP y como efectivo máximo de la pena imponible en el subtipo del artículo 368.2º CP. Lo anterior comporta, desde los módulos de reproche utilizados por el legislador de la Unión, que el llamado tipo atenuado se ajusta, sin duda alguna, al umbral mínimo de máximo reproche exigido por el legislador de la Unión para las conductas básicas de tráfico de drogas, lo que debe proyectarse en la valoración normativa de los elementos que integran la conducta del artículo 368.2 CP. En particular, el de la escasa entidad del hecho. (...).

La escasez de desvalor que justifica la fórmula atenuada debe medirse, por tanto, en términos relacionales respecto al nivel de desvalor estándar que exige el tipo básico. De tal modo, la entidad será más escasa cuando no concurran o lo hagan en una menor intensidad factores de desvalor que suelen acompañar al "hecho básico" -vid. STS 329/2012, de 27 de abril-. Entre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc. (...)

Junto a la "escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las "circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto, que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que "la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzo, 633/2020, de 23 de noviembre-.".

7.3. En definitiva, el precepto cuya aplicación reivindica la defensa permite imponer la pena inferior en grado, atendiendo a las circunstancias personales del autor, en aquellas ocasiones en las que el hecho imputado puede ser definido como de escasa entidad.

La Sala no considera aplicable el tipo atenuado ya que entiende que el precepto da respuesta al pequeño tráfico de sustancia estupefacientes a terceros y la escasa posesión preordenada al tráfico, que descarta en un supuesto como el analizado en el que la finalidad es enriquecerse mediante una comercialización prolongada en el tiempo, sin que proceda minimizar la conducta, pues se intervino la suma de 70.699 euros de procedencia ilícita.

En efecto, comportamos los argumentos de la Sala de instancia, la apreciación en este caso se opone a la jurisprudencia proclamada en orden a la aplicación de un precepto que está concebido para otra finalidad, no queda acredita la "escasa entidad del hecho", por la circunstancia de que fuera encontrada poca sustancia estupefaciente, pues se declara probado que el tráfico de drogas es el " modus viviendi" de los acusados, sin que las circunstancias personales invocadas se sitúen en el mismo escalón valorativo.

El motivo no puede prosperar.

8.1. En el cuarto motivo se alega infracción de ley, art. "841.1º" LECrim, por aplicación indebida del art. 570 ter 1º b) del CP, en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal.

Se afirma que se trata tan sólo de un grupo familiar, y que, a lo sumo, estaríamos ante un supuesto de codelincuencia.

8.2. La sentencia de esta Sala núm. 660/2018, de 17 de diciembre recogida en la STS 108/2019, de 15 de marzo, establece la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art 570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos (...) el grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...): 1) La pluralidad de más de dos personas y 2) La finalidad delictiva.

Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pero el grupo criminal es una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

Nótese que estaríamos en la finalidad de cometer cualquier otro delito grave del apartado b) en el art. 570 ter 1 del Código Penal entre los que están los delitos de estafa. Y es que, estos clanes, reuniendo características organizativas que, de acuerdo con el código penal del momento de los hechos hubieran determinado su calificación como organizaciones, lo cierto es que tras la reforma legislativa y la clasificación antes expuesta, encuentran mejor acomodo en la consideración de grupo organizado, y es que, dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles.

En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que, en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación. ...

En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

También, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018, de 8 de mayo en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta Sala 271/2014, de 25 de marzo , sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 -responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal .

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a.-Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b.-Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. (...) el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".".

8.3. Los requisitos jurisprudenciales, anteriormente analizados, se dan en el caso enjuiciado, así se hace constar en la sentencia recurrida, pues del relato fáctico se desprende un común acuerdo, de manera concertada en el tiempo y comprensivo al menos del lapso comprendido desde septiembre de 2017 hasta noviembre de 2017 de los miembros del clan familiar, de dedicarse a suministrar sustancias estupefacientes a terceros, y ello en un espacio físico común y controlado por los acusados, al que sólo se podía acceder franqueando ellos el paso, y en condiciones de clandestinidad compartidas, y siendo, por otro lado, irrelevante que se desconozca las exactas tareas encomendados a cada uno, ostentando todos las de vigilancia y apertura de la barrera física, portón, que delimitaba el espacio empleado para el narcotráfico.

Compartimos los argumentos de la Sala, a lo que debemos añadir que el grupo criminal es compatible con la existencia de un grupo familiar ( SSTS 371/2014, de 7 de mayo y 636/2016, de 14 de julio), pero no estamos ante un simple grupo familiar, constituyendo los acusados una unión personal que tenía por objeto la comisión concertada de delitos contra la salud pública, es decir integraba un grupo criminal en el sentido definido por el art 570 ter.

El motivo decae.

9.1. El quinto motivo se formula por infracción de ley, art. "841.1º" por la no aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2, en relación con el art. 21.7 del CP, únicamente en lo que respecta a Pedro Miguel.

Es una persona adicta al consumo abusivo de drogas, cocaína heroína y alcohol. Existen en el procedimiento informes que así lo acreditan. De hecho, unos días antes del Juicio Oral, se unió a la causa el informe realizado por el SAJIAD, con el que ha quedado acreditado que Pedro Miguel presenta una adicción muy intensa a cocaína y alcohol, dada su larga duración y su politoxicomanía.

9.2. Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

Por otro lado, en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

9.3. En el supuesto nada se hace constar en el relato fáctico sobre la drogadicción del acusado, lo que por sí mismo, ya implica causa de desestimación del motivo. Pero, es más, el tribunal rechaza la pretensión haciendo constar que la esgrimida circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, sólo es aplicable cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y esa adición ha de condicionar su conocimiento de la ilicitud o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, sin que quepa su aplicación por el simple hecho del consumo de drogas.

El tribunal, tras analizar el informe del SAJIAD de 12 de abril de 2021, y las analíticas de muestras biológicas actuales y antiguas, da por cierto que el acusado tiene una historia de consumo que llega a la actualidad, pero descarta aplicar la atenuación negando al consumo entidad para incidir en la capacidad de culpabilidad en relación con el delito cometido, y pone el acento en el modo de comisión concierto para perpetrar una actividad de tráfico de estupefacientes de manera más o menos estable en el tiempo, que reporta un beneficio económico elevado, lo que impide considerar acreditada una disminución en la capacidad volitiva para hacer frente a una necesidad acuciante de consumo; en definitiva, el consumo no puede entenderse como causa de la comisión del ilícito.

Por tanto, relación con esta circunstancia atenuante el Tribunal de apelación refrendó de forma motivada la racional y lógica decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia atenuante al no haber quedado acreditado en el plenario la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su estimación, ya que, aunque en efecto constan diversas pruebas demostrativas del consumo de tóxicos por parte del recurrente, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

En efecto, estamos ante un delito de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y un delito de pertenencia a grupo criminal, previamente concertados, con cierta vocación de permanencia, que proporcionan rentabilidad económica a la familia, y que no viene motivada su comisión por la incidencia de la adicción de Pedro Miguel, no se trata de un delito funcional. Además, conforme lo analizado por la Sala no ha quedado probada la afectación de facultades.

El motivo decae.

En el sexto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por la no aplicación del art. 21.6 CP en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas.

Se queja de que no se estimase la citada circunstancia atenuante, ya que a pesar de que la causa no ha estado paralizada más de un año, lo cierto es que, desde el 14 de noviembre de 2017, hasta el mes de abril de 2021, que fueron enjuiciados los hechos, la causa ha estado tramitándose durante casi cuatro años, tiempo que considera excesivo para la escasa complejidad del procedimiento. El día 13 de noviembre de 2018 se dicta el Auto de imputación o de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, pero no es hasta el día 11 de febrero de 2020, cuando se dicta el Auto de apertura del juicio oral, notificado en fecha 6 de marzo de 2020.

En cuanto al análisis del motivo invocado, debemos poner de relieve, que el mismo no fue planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación presentado la sentencia de instancia.

Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, " ex novo" y " per saltum" alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar, entre otras cosas, que "El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal " ad quem". El resto de los asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ( tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.".

Como consecuencia de lo expuesto no procede la admisión de la queja planteada.

El motivo se desestima.

Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim)