ATS, 8 de Noviembre de 2023

Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2022, en el procedimiento nº 688/20 y acum. 477/21 seguido a instancia de D. Leonardo, siendo sucedido procesalmente a su fallecimiento por sus hijos/as y nietos/as: D. Lucio, D.ª Justa, D.ª Lorena, D. Melchor, D. Leonardo, D.ª María, D.ª Marisol contra Comercial de Industria y Representaciones SA, sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 17 de octubre de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de diciembre de 2022 se formalizó por el letrado D. Fernando Martínez Sanz en nombre y representación de Comercial de Industria y Representaciones SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de julio de 2023, aclarada por providencia de 6 de septiembre de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción en cuanto a los motivos segundo y tercero y por lo que se refiere al primer motivo que fue esgrimido en el recurso formulado, una vez resuelta la eventual causa de inadmisión parcial atinente a los otros motivos, se acordará lo que proceda. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del presente recurso en atención a las consideraciones expuestas en la providencia de esa Excma. Sala, de fecha 11/07/23, aclarada por providencia de 6/09/23.

La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó el fallo de instancia que estimó la demanda del trabajador y la demanda acumulada de los hijos y nietos condenó al abono de cantidades como indemnización (401.125,36€ por la indemnización reclamada inicialmente por el trabajador fallecido; y 216.974,36€ por la indemnización de la demanda acumulada de los sucesores) incrementadas con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación. El actor, nacido en 1937, prestó servicios para la empresa entre 1966 y 1967 y entre 1971 y 2001, percibía pensión especial a los 64 años en 2020 (sic.). Constan en el HP 2º los lugares en que prestó servicios entre otros en una tienda que vendían plantas de amianto y sacos de amianto y que en las obras se encargaba de aislamiento y se pintaban los tejados de uralita, constan la escisión de la empresa en 2016 y conformación de dos sociedades, y los proveedores que empleaban amianto. No figura inscrita en el RERA. En el HP 3º consta la enfermedad, el trabajo con amianto y diagnóstico en 2018 de mesotelioma epiteliode y fallecimiento en agosto de 2020. El 19/02/20 se propuso en dictamen- propuesta por el EVI calificación para IPA por EP. El 21/01/20 el actor reclamó a la empresa por daños sufridos y presentó papeleta de conciliación el 14/05/20, con demanda el 16/07/20. Los hijos y nietos presentaron demanda el 13/04/21. Recurre la empresa.

La Sala, descartó la nulidad de actuaciones porque la suspensión del señalamiento y el nuevo señalamiento aportada por los actores la prueba pericial se dio traslado a la demandada con 2 días de antelación a la celebración del juicio y no apreció extemporaneidad de la aportación, no apreciando indefensión. Sobre el fondo denunciada infracción del art. 59.2 ET en relación con el art. 1969 CC, no apreció prescripción de la acción para reclamar los daños porque no fue hasta 19/02/20 cuando se emitió el dictamen-propuesta de calificación de IPA derivada de EP y el acto de conciliación fue presentado el 14/05/20 y la demanda el 16/07/20. Sobre la aplicación del baremo de tráfico alegando la recurrente que la indemnización resulta excesiva por la avanzada edad al serle detectada la EP, remitió a la jurisprudencia en la que el TS considera que la aplicación del baremo es optativa para el juez social pudiendo aplicarlo o no, pudiendo aplicarlo o no y la importancia de razonar su aplicación o apartamiento y en el caso la juzgadora razona (en su FJ 5º) su aplicación como criterio objetivo, tanto de la demanda del trabajador: ausencia del cálculo alternativo de la demandada, desglosa de manera detallada la cuantificación (teniendo en cuenta documentación médica, periodo de estabilización lesional, secuelas, edad en relación al perjuicio estético, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, estado clínico-funcional), razonó sobre la no minoración del importe por la edad del trabajador al fallecer el trabajador con más de 80 años siendo irrelevante la calidad de vida porque el dato no aparece contemplado, y sobre la segunda demanda derivada del fallecimiento del padre y abuelo (aplicando perjuicio personal básico por causa de muerte, incremento del 25% por ser progenitor único, perjuicio patrimonial y perjuicio personal particular, justificando incluso no conceder por convivencia con la víctima a una de las hijas al no ser pedido en aplicación del principio dispositivo y de congruencia, y en referencia a los nietos -perjuicio personal básico y perjuicio patrimonial-). Denunciada infracción de los arts. 45 y 47 Ley 35/2015 solicitando minoración de las secuelas fijadas en la demanda ante incertidumbre truncada por el fallecimiento, tras reproducir el contenido del art. 45 LEY RCSCVM, señaló que la fijación de la indemnización queda fijada con la reclamación de la víctima, quedando ya cuantificada y es la doctrina que sigue la Sala, con cita de su STSJ de 31/10/19, rec. 1065/19 ( que sigue el criterio rcud. 3959/14), manteniendo el mismo criterio, sin aportarse razonamientos para su apartamiento y desestimó el recurso.

Se plantean tres motivos de contradicción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 22 de julio de 2020, R. 418/2018; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018, 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019; 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

MOTIVO 2º: El segundo núcleo que discute la recurrente consiste en determinar si en atención a la elevada edad del perjudicado y circunstancias concurrentes (inexistencia de antecedentes, empresa no registrada RERA, condición de ex- fumador o enfermedades respiratorias) debió aplicarse la moderación de indemnizaciones. Y si la ponderación adecuada del baremo sería un 50% del baremo para evitar un enriquecimiento injusto. No denuncia infracción normativa.

La sentencia aportada como referencial es la STSJ de Cataluña de 23 de julio de 2013 (rec. 1671/2013), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda condenando a la empresa al abono de cantidad en concepto de daños y perjuicios. El actor, nacido en 1927, prestó servicios para la empresa como operario, el centro de trabajo trabajaba con fibrocemento, al actor de le reconocen lesiones por asbestosis pulmonar y se le declaró en IPT cualificada derivada de EP, quedando su efectividad a la opción del actor entre jubilación y la IP reconocida. Consta informe ITSHT de 10/03/77 valorando el riesgo de exposición al amianto en el centro de trabajo. Uralita realizó reconocimientos médicos desde 1960, desconociéndose los niveles de concentración de amianto en años anteriores a 1977 por no realizarse mediciones fiables. El 15/03/77 se ordenó por la ITSS la suspensión inmediata de determinados trabajos y corregir deficiencias, a partir de ese momento la empresa activo medidas preventivas frente a los riesgos derivados de exposición al amianto. Se propuso recargo del 30% por la EP del actor. Se presentó papeleta de conciliación el 5/07/11. Recurre el actor.

La Sala, denunciada infracción de los arts. 1101 y 1902 CC en relación con el RD-Legislativo 8/2004, centrando el debate en el quantum indemnizatorio alegándose error de cálculo por no tenerse en cuenta las secuelas físicas derivadas de la EP ni el daño moral derivado de ellas y haberse considerado casi en exclusiva la edad avanzada del actor y que cuando fue declarado en IPT contaba con 84 años, reflejo que la empresa avanzó varios años a la normativa legal, nunca fue sancionada y no se superaron los índices de concentración en el periodo temporal, y ello ha conllevado que las sentencias fijan cuantías moderadas (considerando las prestaciones reconocidas), no siendo dolosa la responsabilidad de la empresa sino a lo sumo negligente. Tras citar jurisprudencia e indicar que el baremo de accidentes de circulación no vincula al órgano judicial, ni se infringe la norma cuando no se aplica, pudiendo servirse de él y pudiendo separarse en las cuestiones que de forma razonada considere que no son de aplicación al caso, siendo libre el juez de instancia, debiendo motivar su decisión. Concluyó en el caso la magistrada de instancia entendió que los cálculo no eran ajustados por las circunstancias especiales (muy avanzada edad del actor, incapacidad innata que la acompaña y avanzado momento en que se diagnostica la enfermedad causante de IPA -sic.- en 2011), no apreció lucro cesante por percibir jubilación al manifestarse la enfermedad y su compensación con las prestaciones de Seguridad Social, sin probarse daños distintos de compensación adicional y la cantidad fijada se anuda al quebranto que la EP le produce teniendo en cuenta la edad avanzada, compartiendo el criterio de instancia por ser excesiva la indemnización pedida, que fueron debidamente tasados y motivados.

Se aprecia falta de cita y fundamentación de la infracción legal . La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita, ni desarrolla la infracción del precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni la fundamentación de aquella infracción.

También debe igualmente indicarse, que entre este segundo motivo del recurso y el primero, tal y como figura articulado por la parte recurrente, se observa una descomposición artificial de la controversia porque para una sola cuestión debatida se repiten varias vías de análisis mediante la aportación indebida de una pluralidad de sentencias de contraste siendo común la controversia jurídica suscitada en ellos, esto es, si debe aplicarse la moderación de indemnizaciones.

MOTIVO 3º: La tercera cuestión que suscita la recurrente consiste en apreciar desproporción para aplicar el baremo de tráfico a las indemnizaciones por daño corporal. Plantea la posibilidad de apartarse del baremo de accidentes de circulación cuando suponga una indemnización excesiva que supere el límite racional de una compensación plena, para el accidente de trabajo. Cuestiona que la indemnización debe ser adecuada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente los daños (emergente, materiales y morales) y perjuicios (lucro cesante) que se acrediten derivados del AT y plantea que dada la elevada edad del causante las indemnizaciones son desproporcionadas. No denuncia infracción normativa

La sentencia de contradicción es la STS de 16 de mayo de 2014 (rcud. 2670/2013), que estimó en parte el recurso, casó y anuló la STSJ en el punto relativo al cálculo de los intereses sobre las indemnizaciones fijadas en instancia y en la recurrida que deben abonar las aseguradoras condenadas y que se calcularán desde la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, el interés anual será el equivalente al interés legal del dinero más el 50%, que pasará a ser del 20% anual a partir de los 2 años de la notificación y en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios el interés anual se fija también en el interés legal del dinero más un 50% al no haberse cumplido 2 años desde el momento que se fijó esa responsabilidad en el abono de la indemnización. El actor presto servicios como peón para la empresa y mientras desmontaba andamios se precipitó desde altura de 7 m. Se levantó acta de infracción grave por ITSS. Se condenó penalmente por delito contra la seguridad de los trabajadores al representante de la empresa y al contratado como Director de obra. El actor fue declarado en IPT por AT, la Mutua ingresó el capital-coste de la IPT. El actor trabajó con posterioridad para un centro penitenciario. El JS apreció los daños y perjuicios del AT con estimación parcial de la demanda y condena solidaria. El TSJ extendió la condena a otra empresa como empresa principal propietaria de la obra y sobre la indemnización razonó sobre el cálculo de la indemnización y la no aplicación del RD-Legislativo 8/2004 y la decisión de incrementar la indemnización en 10.000 € ponderando los daños morales, no fijando intereses al amparo del art. 20 LCS. Recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador.

La Sala IV, en el primer motivo denunciada infracción de los arts. 1101 y 1902 CC pretendiendo la aplicación del Baremo de accidentes de tráfico incrementando el importe de la indemnización apreció falta de contradicción por ser distintos los debates sobre el baremo, que ambas sentencias aplican, abordándose en la de contraste la fecha en que debe aplicarse si la del accidente o la de la sentencia y la actualización del importe por el paso del tiempo. Y el segundo motivo abordó la aplicación y alcance del art. 20 LCS. y el incremento de las indemnizaciones con los intereses calculados desde la fecha de notificación de la sentencia de instancia.

Se aprecia falta de cita y fundamentación de la infracción legal . La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni la fundamentación de aquella infracción.

Asimismo se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS porque (en el punto coincidente con el núcleo de la contradicción que se plantea por la ahora recurrente) la Sentencia aportada de contraste, STS de 16 de mayo de 2014 (rcud. 2670/2013), es una resolución del TS que inadmitió el primer motivo del recurso por falta de contradicción, sin contener, por lo tanto, una doctrina de la Sala que pueda ser objeto de unificación de doctrina. Al apreciar falta de contradicción del art. 219.1 LRJS, la STS citada como referencial no recoge doctrina unificadora sobre la cuestión planteada por la recurrente en casación para la unificación de doctrina, no existiendo doctrina que ahora pueda ser objeto de unificación por esta Sala IV.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) y, más recientemente, la STS de 9 de mayo (R. 3337/2021).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

En sus alegaciones la parte recurrente considera que sí ha denunciado en el motivo primero infracción normativa al alegar la jurisprudencia aplicable que se invoca por la sentencia de contraste y que dice desarrolla el FJ de esta sentencia, y respecto del motivo tercero la parte recurrente manifiesta la aportación de la sentencia de contraste para este motivo, e indicando cuáles son los preceptos infringidos, los mismos señala que para el motivo anterior ( arts. 1101 y 1902 CC) manifestando que invoca y cita doctrina del TS nuevamente alegando lo que sostiene la sentencia de contraste y de ellos concluye la admisibilidad del recurso; sin embargo, en el escrito de interposición como se ha argumentado en los Fundamentos Jurídicos precedentes de este Auto no se denunció la infracción normativa ni tampoco se desarrolló por el recurrente el motivo correspondiente de su fundamentación como exige la norma procesal. En el caso la parte recurrente considera que sí se dan los requisitos de admisibilidad conforme al escrito de interposición del recurso, pero como se ha argumentado la recurrente no cumple con las exigencias legales porque la parte recurrente en el escrito de interposición no cumple con la denuncia de la infracción normativa lo que constituye una falta de cita y fundamentación de la infracción legal y debió hacerlo en el escrito de interposición, que, como acaba de razonarse. es una exigencia que deriva del art. 224.2 in fine de la LRJS. Los defectos de que adolece el escrito de interposición son de carácter insubsanable. Y nada manifiesta el recurrente respecto del tercer motivo en el cual también se le comunicó la falta de contradicción y sin cumplirse los requisitos y presupuestos del art. 219.1 LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el Fundamento Jurídico Tercero de este Auto (ya que la sentencia alegada de contraste es un sentencia de esta Sala IV que apreció falta de contradicción sin contener doctrina laguna unificada al desestimar por falta de contradicción el recurso, sin entrar a conocer el fondo de la controversia) ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

Sobre el MOTIVO 1º seguirá su trámite, una vez firme la presente resolución se resolverá sobre la admisión del citado motivo.

No procede en este momento hacer pronunciamiento en costas.