STS 334/2023, 9 de Mayo de 2023

Con fecha 10 de noviembre de 2020 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Terrassa dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante, cuyas circunstancias personales constan en demanda, viene prestando sus servicios profesionales para el CONSORCI SANITARI DE TERRASSA con las condiciones laborales que se establecen en el hecho primero de la demanda (no controvertido). Es de aplicación a la relación laboral el II Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (SISCAT).

SEGUNDO.- La realización de las guardias médicas por parte de los facultativos del Consorcio demandado, tanto de presencia física como de localización, está programada en el calendario laboral y su realización es obligatoria, excepto por razones de salud y edad (no controvertido).

TERCERO.- El artículo 53 del Convenio de aplicación, bajo la rúbrica "Regulación del régimen de mejora de la incapacidad temporal", establece:53.3. Para las situaciones de incapacidad temporal que se inicien a partir del 21 de noviembre de 2018, ya sea derivada de contingencias comunes como de contingencias

profesionales, se percibirá, desde el primer día, un complemento de la prestación económica de la Seguridad Social, hasta el cien por cien de sus retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en que va a tener lugar la incapacidad.

CUARTO.- En el acuerdo con la representación empresarial del Consorcio demandado, por el cual el SINDICATO DE MÉDICOS DE CATALUÑA desconvocó la huelga prevista desde el 18.02.2019 al 22.02.2019, y que afectaba a todo el personal perteneciente al Grupo I profesional definido en el Convenio de aplicación, se manifiesta en el punto E): "Ambas partes acuerdan presentar ante la Comisión negociadora del Convenio SISCAT, para que pueda suscribirse un acuerdo parcial de los regulados en el artículo 86.1 del Et, las siguientes cuestiones que han de estar consensuadas entre las partes, y cuya eficacia queda condicionada al acuerdo de la comisión negociadora: c. La prestación del permiso de maternidad y la prestación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, se complementará hasta el 100% de las retribuciones fijas y periódicas, más la media de la retribución por guardias (de presencia y/o localización) de los 12 meses anteriores al mes del inicio del permiso".

QUINTO.- Desde diciembre de 2018, a julio de 2020, la cantidad reclamada en concepto de complemento de IT asciende a 59.444,28 euros brutos; según desglose que se efectúa en el escrito de ampliación de demanda y que se da por reproducido (no controvertido)".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª María Rosa frente al CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos en su contra contenidos en la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª María Rosa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2021, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de María Rosa contra la sentencia nº 194/2020 del juzgado social 2 de TERRASSA, autos 446/2020-G, debemos revocar la citada resolución para condenar a la empresa demandada a abonar a la actora el importe de 59.444,28 euros".

Por la representación de Consorcio Sanitari de Terrassa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de marzo de 2019 (R. 207/2019).

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada D.ª Mireia Montesinos i Sanchis, en representación de la parte recurrida, D.ª María Rosa, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser estimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de mayo de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora, de mediar la necesaria contradicción, consiste en determinar si dentro del concepto "retribución fija y periódica" utilizado por el artículo 53 del Convenio de aplicación y otras normas a efectos de complementar la prestación de IT hasta el 100% de dicha retribución, cabe comprender lo percibido en concepto de guardias.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social n.º 2 de Terrassa desestimó íntegramente la demanda formulada por la trabajadora. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de junio de 2021. Rec. Sup. 284/2021, revocó la de instancia y estimó parcialmente el recurso interpuesto por la trabajadora.

   La relación laboral entre la trabajadora y la empresa se rige por el II Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servicio Catalán de la Salud (SISCAT). La realización de guardias médicas, tanto de presencia como de localización, está programada en el calendario laboral y su realización es obligatoria salvo razones de salud o edad. El artículo 53.3 del Convenio establece un complemento de la prestación económica de Seguridad Social de hasta el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas percibidas el mes anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal ya sea derivada de contingencias comunes o de contingencias profesionales iniciadas a partir del 21 de noviembre de 2018. La trabajadora reclamó que se incluyera la retribución de guardias médicas en el complemento de IT recogido en el Convenio Colectivo.

   La sentencia recurrida establece que la remuneración por guardias es una remuneración fija y periódica. El hecho de que la realización de guardias sea obligatoria y solo pueda dispensarse por razones de salud o de edad determina, con arreglo a la doctrina de la Sala que su abono constituya una retribución de la actividad ordinaria. Dicha interpretación es acogida por la jurisdicción Contencioso. Administrativa respecto de las guardias realizadas por los funcionarios del cuerpo sanitario de instituciones penitenciarias integrándose el importe de las guardias médicas en el complemento de IT. La finalidad del complemento es evitar una reducción de retribuciones ante situaciones excepcionales de alteración de salud. La doctrina establecida respecto del I convenio SISCAT es aplicable respecto del II dada la regulación por ambos en los mismos términos del supuesto examinado.

3. - Recurre el referido Consorci en casación unificadora para defender que la correcta interpretación del precepto del convenio ( artículo 53) en relación con los criterios hermenéuticos establecidos en el Código Civil y en relación con la regulación que el convenio hace de las diferentes retribuciones y del complemento de Incapacidad temporal debe ser la sustentada por la sentencia de instancia y no la de la recurrida, al considerar que el importe de las guardias no debe ser considerada como una retribución fija y periódica.

   El recurso ha sido impugnado de contrario señalando la concurrencia de dos causas de inadmisión, la primera relativa a la propia construcción del recurso por no expresar separadamente, de forma clara y precisa la pertinencia del motivo de casación y las infracciones normativas en las que el recurrente entiende que ha incurrido la sentencia que combate. Y la segunda por considerar que no concurre la preceptiva contradicción. En cuanto al fondo del asunto, se opone al recurso por entender que la doctrina correcta está en la sentencia recurrida.

   El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, aboga por la estimación del recurso.

1.- El recurrente invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de marzo de 2019. Rec. Sup. 207/2019, que revocó la de instancia, desestimando con ello la pretensión de la parte actora.

Consta que la trabajadora inició un proceso de IT por enfermedad común del 16 de agosto al 20 de diciembre de 2013. Según el artículo 6 del acuerdo parcial de la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo de Trabajo de hospitales agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud (SISCAT) de 14 de febrero de 2018 se modifica el artículo 53, introduciendo un nuevo apartado segundo en los siguientes términos "para las situaciones de IT que se inicien a partir del 1 de enero de 2018, se percibirá también desde el primer día, un complemento de la prestación económica de la Seguridad Social, hasta el 100% de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían en el mes anterior en que tuvo lugar la IT. El complemento de prestaciones por incapacidades temporales iniciadas a partir del 1 de octubre de 2013 se regulaban Decreto Ley 2/2012 de 25 de septiembre y 2/2013 de 19 de marzo y por la Disposición Adicional 6ª de la Ley 5/2012 de 20 de marzo.

La sentencia referencial establece que ninguna de las normas en que se apoya la pretensión actora es aplicable al caso y que, por tanto, carece de base legal o jurisprudencial al haber entrado en vigor el Convenio SISCAT el 1 de mayo de 2015 y ser el período de IT reclamado del año 2013. Tampoco resultaba era de aplicación el artículo 26.2 del Convenio de la XHUP al referirse a un plus convenio mensual que compensaba y comprendía todos los complementos y pluses que con cualquier denominación, origen, carácter y cuantía existían en los diferentes centros o instituciones sanitarias con una serie de excepciones, cuestión ajena a la debatida. Además, aplicando doctrina de esta Sala, entiende que, aunque el derecho no ha prescrito, sólo podía reclamar las prestaciones devengadas a partir de los tres meses anteriores a la solicitud, en los que ya no quedaba pendiente de abonar ninguna cantidad, por lo que la demanda debería ser desestimada. No obstante, la sentencia recurrida añade que, ante la alegación del Consorci recurrente sobre el carácter y naturaleza de la retribución por guardias, que no se trata de conceptos fijos y periódicos que deban integrarse para el cálculo del complemento de incapacidad temporal.

2. - La Sala entiende que no concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. En efecto, aunque los hechos y las pretensiones son sustancialmente iguales ya que nos encontramos ante reclamaciones de mejoras voluntarias en la prestación de Incapacidad temporal de la Seguridad Social por parte de facultativos del Consorci Sanitari de Terrassa. En ambos casos se pretende que lo percibido en concepto de guardias médicas durante el mes anterior a la baja forme parte de la "retribución fija y periódica" que debe ser complementada con la mejora establecida, la sustancial identidad en la fundamentación jurídica puede resultar algo más problemática. Al respecto, desde antiguo, la Sala viene sosteniendo que no es precisamente la exigencia de igualdad en la fundamentación jurídica de la sentencia la que determina la contradicción, sino el hecho de que el debate jurídico planteado y resuelto por las dos sentencias comparadas sea el mismo.

   En efecto, como puede apreciarse en nuestra STS de 25 de mayo de 1995, Rcud. 2876/1994, no obsta a la apreciación de la contradicción el distinto itinerario argumental de las sentencias comparadas por una razón que ha sido ya expuesta repetidas veces por la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce procesal de la casación para unificación de doctrina. La identidad de fundamentos que se exige en el actual artículo 217 de la LPL de 1995 (actual 219 LRJS) no refiere a la fundamentación o razonamiento de las sentencias comparadas, sino a los fundamentos o causas de pedir de las peticiones deducidas en el litigio. [En este sentido: SSTS de 16 de junio de 1998 (rcud. 4598/1997) y de 10 de abril de 2002 (rcud. 3192/2000); entre otras]. Lo que hace que quepa apreciar la contradicción no es que los fundamentos jurídicos de las sentencias sean distintos, sino que las pretensiones y resistencias de las partes, sobre las que las respectivas Salas de pronunciaron de forma diferente no sean diferentes en la fundamentación de aquellas.

   Y, aunque hemos dicho, que, con carácter general no existe contradicción porque, a pesar de tratarse de pretensiones y hechos sustancialmente iguales, las sentencias aplicaron normas jurídicas diferentes [ STS de 9 de octubre de 2000 (rcud. 347/2000); entre muchas otras]; también hemos afirmado que, a tales efectos, por normas distintas se entenderán aquellas cuyo contenido material es realmente diferente puesto que si el contenido de la disposición es el mismo, aunque se haya producido una sucesión de normas en el tiempo, se trate de normas distintas, por su fecha o por su origen o, incluso, por su ubicación formal, el juicio de identidad conduce a entender que estamos ante un mismo fundamento en el caso de que las normas digan exactamente lo mismo [ SSTS de 3 de abril de 1992 (rcud. 931/1991); de 15 de marzo de 1999 (rcud. 304/1997); de 3 de mayo de 2000 (rcud. 2708/1999); de 17 de octubre de 2006 (rcud. 2668/2005) y 15 de enero de 2007 (rcud. 5005/2005); entre muchas otras].

   Esto último es exactamente lo que se produce en el presente caso. En la sentencia recurrida se invoca el artículo 53.1 del II Convenio Colectivo de Trabajo de Hospitales agudos, centros de atención primaria, centros socio sanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud, cuyo tenor establece: "En la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes: del primero hasta el tercer día, ambos incluidos, el cincuenta por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en qué tuvo lugar la incapacidad; desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos incluidos, un complemento que, sumado a la prestación económica reconocida por la seguridad social, sea equivalente al setenta y cinco por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en qué tuvo lugar la incapacidad; a partir del día veintiuno, inclusivamente, hasta el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en qué tuvo lugar la incapacidad".

   En la sentencia de contraste, tras establecer que el referido convenio no resulta aplicable ya que la reclamación se refería a un período anterior a su entrada en vigor, se aplica, según el artículo 8 del Acuerdo de condiciones laborales al CST a partir del 08.07.2013 i de mesures excepcionals d'estalvi 2013-2014 preacordat en data 17.09.2013 de fecha 4.10.2013 y vigente hasta 31.12.2014 suscrito entre el CST y Comité de Empresa, tras la finalización de la ultraactividad del VII CC de la XHUP el 08.07.2013, el complemento de prestaciones de IT iniciadas desde el 1.10.2013 se regula por el Decreto Ley 2/2012 de 25 de septiembre y 2/2013 de 19 de marzo y por la DA 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, salvo en lo relativo a los 3 primeros días de cada año natural de IT derivada de EC, en los que se reconoce el complemento necesario para percibir la totalidad de la retribución en jornada ordinaria de modo que, desde el 4º a 20º día, se reconoce el 75% y desde el día 21º el 100% de la retribución fija y periódica que se percibió en el mes anterior al inicio de la IT.

   En ambos casos se complementa hasta el 100% de la retribución fija y periódica que se percibió en el mes anterior a la baja. Por tanto, los fundamentos de las pretensiones son idénticos y se refieren al "complemento la retribución fija y periódica que se percibió en el mes anterior al inicio de la IT", cuestión sobre la que la contradicción entre las sentencias es total y se formula expresamente ya que, mientras la recurrida considera que lo percibido por guardias debe ser considerado como retribución fija y periódica, la referencial excluye de tal concepto las percepciones de las guardias.

3. - Sin embargo, existe un dato decisivo que obsta a la concurrencia de la contradicción. Así, en la sentencia de contrate, la parte recurrente, el Consorci, formuló, ya desde el inicio del pleito la excepción de prescripción de las cantidades adeudadas que, aunque desestimada en la instancia, fue objeto de un motivo específico del recurso de suplicación que provocó una respuesta de la Sala al respecto en la que entendió que si bien el derecho no estaba prescrito, sólo podían reclamarse las cantidades correspondientes a los tres meses anteriores a la solicitud, meses en los que ya no existió la situación de Incapacidad temporal y en los que la mejora resultaba inoperante. Por ello, tal conclusión se convirtió en la fundamentación de la estimación del recurso del Consorci. Fundamentación que se apoyó, a mayor abundamiento, en el entendimiento de la naturaleza de las guardias en los términos transcritos, distintos de los de la sentencia recurrida; pero que no constituyeron la ratio decidendi de la desestimación del recurso.

   En esas circunstancias, hay que recordar que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ SSTS de 28 de mayo de 2008 (rec. 814/2007); de 3 de junio de 2008 (rec. 2532/2006); de 18 de julio de 2008 (rec. 437/2007); de 15 y 22 de septiembre de 2008 ( recs. 1126/2007 y 2613/2007); de 2 de octubre de 2008 (recs. 483/2007 y 4351/2007); de 3 de noviembre de 2008 (recs. 2637/2007 y 3883/07); de 12 de noviembre de 2008 (rec. 2470/2007); de 18 de febrero de 2009 (rec. 3014/2007); de 4 de octubre de 2011 (rec. 3629/2010); de 28 de diciembre de 2011 (rec. 676/2011); de 18 de enero de 2012 (rec. 1622/2011) y de 24 de enero de 2012 (rec. 2094/2011)]. Y lo que falta en el presente supuesto es la identidad sustancial exigida por el artículo 219 LRJS ya que el fundamento de la oposición relativo a la prescripción, finalmente aceptado en la sentencia referencial, no aparece en la recurrida, lo que impide la unificación doctrina, por mucho que, respecto de la cuestión sometida al conocimiento de la Sala, las posiciones sean distintas ya que ello resulta irrelevante para la pretensión y fundamentación del fallo de la sentencia de contraste.

1.- Oído lo informado por el Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso y la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida, con pérdida del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se les dará el destino legal y con imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros.