STS 1284/2023, 21 de Septiembre de 2023

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Manuel Cortes Muñoz, en nombre y representación de D.ª Amelia, interpuso demanda de juicio ordinario contra Kutxabank, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia en la que:

   "1º.- Se declare la nulidad de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés denominada "cláusula suelo" incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

   "2º.- Como consecuencia ope legis de la declaración de nulidad y en aplicación del art. 89 TRLDCU y el art. 1303 CC de conformidad a la doctrina interpretativa del TS y el art. 6.1 Directiva 93/13/CEE de conformidad a la interpretación establecida por el TJUE en sentencia de 21/12/16, se restablezca al actor en la misma situación que si dicha cláusula declarada nula no hubiese existido y en consecuencia se restituyan las cantidades indebidamente satisfechas por la actora en aplicación de dicha cláusula, junto con sus intereses legales.

   "3º.-Se condene al pago de los intereses y costas causadas en el presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2017 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4-bis de Ciudad Real, fue registrada con el n.º 1287/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª María Luisa Ruíz Villa, en representación de Kutxabank, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4-bis de Ciudad Real dictó sentencia n.º 1083/2018, de 12 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva:

   "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de Dª. Amelia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Cortés Muñoz y asistido por el letrado D. Antonio Muñoz Muñoz, frente a KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Ruiz Villa y asistida por el letrado D. Carlos Losada Pereda y:

   "1.- DECLARO NULA la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés denominada -cláusula suelo del 3%- incluida en la Cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo otorgada en fecha 23/1/2007.

   "2.- CONDENO A KUTXABANK , S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes.

   "3.- CONDENO A KUTXABANK, S.A. a recalcular y rehacer, con exclusión de la "cláusula suelo" los cuadros de amortización de los dos préstamos hipotecarios suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado en ambos. Y ello en el plazo de diez días hábiles a contar desde la firmeza de la presente resolución.

   "4.- CONDENO A KUTXABANK, S.A. a restituir a la actora la cantidad total indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo y el acuerdo de novación declarados nulos, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, desde la fecha de la constitución de la propia hipoteca, más el interés legal correspondiente desde cada disposición de más en cada uno de los cobros ex artículo 1.101 y concordantes del Código Civil. Dichas cantidades se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC).

   "Se imponen las costas de esta instancia a UNICAJA BANCO, S.A. en aplicación del criterio objetivo del vencimiento".

5. Instada la aclaración de la anterior resolución, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4-BIS de Ciudad Real dictó auto de fecha 9 de enero de 2019, con la siguiente parte dispositiva:

   "SE ACUERDA, en la Sentencia dictada en este procedimiento, rectificar los dos siguientes errores materiales manifiestos:

   "1.- Las costas procesales se imponen a la entidad bancaria demandada dada la estimación íntegra de la demanda. Se elimina por tanto el pronunciamiento del Fundamento Jurídico Tercero (imposición de costas procesales por mitad).

   "2.- En la Parte Dispositiva se sustituye la mención de la entidad UNICAJA BANCO, S.A. por la de KUTXABANK, S.A".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de KUTXABANK S.A. La representación de D.ª Amelia se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que lo tramitó con el número de rollo 306/2019 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 255/2019, de 18 de septiembre, cuyo fallo dispone:

"Este Tribunal, ha decidido:

"1º. DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación legal de la entidad "KUTXABANK, S.A." contra la Sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4-BIS de Ciudad Real en los autos de Juicio Ordinario 1287/2017 de los que dimana el presente rollo y que confirmamos en su integridad.

"2º. IMPONER las costas de esta alzada a la parte recurrente".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María Luisa Ruíz Villa, en representación de KUTXABANK, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Al amparo del ordinal 4º del apartado 1 del artículo 469 de la LEC, por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución al haberse infringido normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causantes de indefensión a esta parte, al incurrir en un patente error de hecho, inmediatamente verificable a partir de las actuaciones judiciales, que condujo a la Audiencia a considerar que Kutxabank había sucedido a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (en adelante Cajasur) en el contrato de préstamo objeto del pleito.

   [...]

   "1. Por infracción de lo establecido en el artículo 386.1 LEC, al faltar el enlace preciso y directo entre el hecho admitido o probado (la existencia de algunas cesiones de préstamos entre Cajasur y Kutxabank) y el hecho que la sentencia declara probado por presunción (la cesión por Cajasur a Kutxabank del préstamo de la demandante).

   "2. Por infracción de lo establecido en el artículo 386.1 LEC, al faltar el enlace preciso y directo entre el hecho admitido o probado (el silencio de Kutxabank frente al requerimiento extrajudicial que le remitió la demandante) y el hecho que la sentencia declara probado por presunción (la cesión por Cajasur a Kutxabank del préstamo de la demandante).

   "3. Por infracción de lo establecido en el artículo 386.1 LEC, al faltar el enlace preciso y directo entre el hecho admitido o probado (la mención a Kutxabank en un documento aportado como "más documental" en la audiencia previa de la primera instancia) y el hecho que la sentencia declara probado por presunción (la cesión por Cajasur a Kutxabank del préstamo de la demandante)".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "- (Motivo único).- Infracción del artículo del art. 10 de la LEC, en relación con el artículo 1257 del Código Civil y el artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los ha interpretado ( STS números: 738/2012, del 13 de diciembre; 628/2013 del 28 de octubre; 429/2014, del 17 de julio; y 667/2018, del 23 de noviembre), al haber considerado la Audiencia que Kutxabank está legitimada pasivamente para ser parte en un procedimiento que tiene por objeto la nulidad de la cláusula de un contrato en el que no ha sido nunca parte -ni directamente, ni por sucesión-, siendo su única vinculación con el mismo la pertenencia al mismo grupo de sociedades al que pertenece la entidad prestamista".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de febrero de 2022, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de D.ª Amelia se opuso a los recursos.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2023, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

1. - El 23 de enero de 2007, D.ª Amelia, como prestataria, suscribió una escritura de préstamo hipotecario con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, como prestamista. La escritura contenía una cláusula de limitación del tipo de interés variable, con un mínimo del 3%.

2. - La Sra. Amelia interpuso una demanda contra Kutxabank, S.A. en la que pedía: (i) que se declarase la nulidad de la citada cláusula limitativa a la variación del tipo de interés; y (ii) que se condenase a Kutxabank, S.A. a restituir a la actora las cantidades indebidamente satisfechas por la aplicación de dicha cláusula, junto con los intereses legales y costas.

   Kutxabank se opuso a la demanda alegando que carecía de legitimación pasiva para ser demandada en el procedimiento porque no había sido nunca parte - ni directamente, ni por sucesión - en el contrato de préstamo litigioso; que la prestamista inicial fue la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, a la que había sucedido universalmente Cajasur Banco S.A.U.; que Kutxabank era la accionista única de Cajasur Banco; y que ambas tienen personalidad jurídica propia, estando inscritas en el Registro Mercantil y en el registro del Banco de España como sociedades anónimas distintas.

3. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Entendió que Kutxabank sí estaba legitimada pasivamente para intervenir como demandada porque "es un hecho notorio objetivable que se ha producido la fusión por absorción entre Cajasur y Kutxabank, S.A. en 2013 asumiendo ésta todos los derechos y obligaciones de aquella", y porque "atendiendo a la más documental aportada en el acto de la audiencia previa por la actora que acredita que es la entidad Kutxabank, S.A. la que gira los recibos del préstamo a la actora". Tras rechazar la falta de legitimación pasiva, la sentencia declaró la nulidad de la cláusula suelo y condenó a Kutxabank a eliminarla del contrato, a recalcular los cuadros de amortización del préstamo y a restituir a la actora las cantidades cobradas por aplicación de esa cláusula.

4. - Kutxabank interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. La Audiencia desestimó el recurso y confirmó la sentencia impugnada. Rechazó la excepción de falta de legitimación con base en tres argumentos: (i) existen precedentes judiciales en los que se reconoce que Kutxabank era sucesora de Cajasur (procedimientos en los que la apelante no había suscitado la cuestión de su falta de legitimación); (ii) resulta aplicable el régimen de responsabilidad solidaria establecido en los arts. 91 y 80 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de las sociedades de capital: "se impone una responsabilidad solidaria ex lege sin plazo respecto del cedente - se establece un plazo de cinco años respecto del cesionario - que implica ... legitimación pasiva del cedente en la operación que nos ocupa ... de la entidad demandada"; y (iii) como argumentos de refuerzo añadía que "refuerzan tales conclusiones tanto el silencio de la entidad demandada ante los requerimientos de la parte actora, cuando era evidente que debió poner de manifiesto su falta de legitimación a fin de que los reclamantes pudieran dirigirse a otra entidad o el recibo aportado donde consta tanto Caja Sur como la entidad ahora demandada, lo que no le hace extraña al presente pleito".

   El argumento relativo al citado régimen legal de responsabilidad solidaria lo desarrollaba la Audiencia en estos términos:

   "Desde el punto de vista legal, la Disposición final cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas (BOE núm. 315, de 31 de diciembre), introdujo una disposición adicional tercera de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ("LME") (BOE núm. 82, de 4 de abril). A lo que hay que añadir que el régimen de cesión parcial de activos y pasivos se rige por las disposiciones de la Ley 3/2009, lo que incluye el régimen de responsabilidad solidaria contenido en el artículo 91 LME, conforme al cual de las obligaciones asumidas por el cesionario que resulten incumplidas responderán solidariamente los demás cesionarios (de existir) y la propia entidad cedente que no se hubiera extinguido (y, por definición, la entidad cedente en una cesión global parcial no se extinguirá). Lo que hace la norma es establecer una garantía a favor de los acreedores que son cedidos, medida de tutela que arbitra un régimen de responsabilidad destinado a un posible incumplimiento de las obligaciones cedidas, a partir de la consideración de que cabe que el cesionario que asume un determinado negocio jurídico lo pueda incumplir, pretendiéndose por ello defender los derechos patrimoniales adquiridos por parte de los acreedores y que además, coincide con lo dispuesto en la Ley 3/2009 para el caso de escisión en su artículo 80, siendo una responsabilidad solidaria hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión; y, según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, por la totalidad de la obligación.

   "En consecuencia y tal y como resulta de la ley de modificaciones estructurales se impone una responsabilidad solidaria ex lege sin plazo respecto del cedente -se establece un plazo de cinco años respecto del cesionario- que implica, obvio es señalarlo, legitimación pasiva del cedente en la operación que nos ocupa y, por tanto, de la entidad demandada".

5. - Kutxabank ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en tres motivos, y otro recurso de casación, basado en un único motivo, que han sido admitidos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación de los motivos primero, segundo y tercero

1. - Los tres motivos se amparan en el ordinal 4º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución al haberse infringido normas legales que rigen los actos y garantías del proceso causantes de indefensión, al incurrir la sentencia impugnada en un patente error de hecho, inmediatamente verificable a partir de las actuaciones judiciales, que condujo a la Audiencia a considerar que Kutxabank había sucedido a Cajasur en el contrato de préstamo objeto del pleito.

   Razona que esa consideración fue el fruto de una presunción judicial deducida (i) "del hecho cierto de que Kutxabank había sucedido a Cajasur en algunos contratos de préstamo" (motivo primero), "del hecho cierto de que Kutxabank no respondió al requerimiento extrajudicial de la demandante" (motivo segundo), y (iii) "del hecho cierto de que en el documento aportado por la demandante en la audiencia previa consten tanto Cajasur como Kutxabank" (motivo tercero). En los tres motivos aduce que lo expuesto supone "una infracción de lo establecido en el artículo 386.1 LEC, al faltar el enlace preciso y directo entre el hecho admitido y el presunto".

2. - En su desarrollo se alega que (i) es un hecho no controvertido que Kutxabank ha sucedido a Cajasur Banco en la posición de parte prestamista en algunos contratos de préstamo hipotecario, y como consecuencia de ello ha sido parte demandada en procedimientos judiciales que tenían como objeto la nulidad de cláusulas de algunos de esos contratos; en concreto, Cajasur Banco S.A.U. cedió a Kutxabank S.A. los préstamos concedidos por sus oficinas situadas fuera de Andalucía; entre esos préstamos no estaba el litigioso que fue concedido por una oficina de Andalucía; (ii) Cajasur Banco sucedió a título universal a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba en todo su negocio bancario, pasando a ocupar la posición de parte prestamista en todos los contratos de la precitada Caja de Ahorros; (iii) Kutxabank no ha sucedido a título universal a Cajasur Banco, ni a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba; (iii) la presunción de la Audiencia de que Kutxabank sucedió a Cajasur Banco en la posición de parte prestamista en el préstamo hipotecario de la demandante, basándose en que así había ocurrido en otros préstamos, fue errónea y manifiestamente ilógica; (iv) Kutxabank no contestó al requerimiento extrajudicial en el que se pedía la nulidad de la cláusula suelo porque "no tenía ningún conocimiento del préstamo al que se refería el requerimiento, ya que ni la demandante ni el Sr. Ildefonso eran clientes, ni lo habían sido nunca"; (v) deducir de la falta de respuesta al requerimiento que Cajasur Banco había cedido a Kutxabank el préstamo de la Sra. Amelia carece de lógica; (v) la misma carencia de lógica presenta esa deducción de sucesión contractual derivada del recibo presentado por la demandante en la audiencia previa para acreditar que Cajasur y Kutxabank eran la misma entidad:

   "El documento recoge la recepción por un cliente de Cajasur del extracto del préstamo hipotecario de número NUM000 de esa entidad, del que eran titulares Dª Fidela y D. Julio.

   "En el documento se indica con claridad que es Cajasur quien entrega el extracto solicitado, que se refiere a un préstamo en el que no figura la demandante. Deducir de ese documento que Cajasur Banco S.A. había cedido a Kutxabank S.A. el préstamo hipotecario de la demandante, es manifiestamente ilógico".

Decisión de la sala. Los requisitos de las presunciones judiciales. Estimación

1. - El art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe "Presunciones judiciales", establece que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

   Las infracciones relativas a la prueba de presunciones pueden producirse, entre otros, en los casos en que el juzgador ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos en que el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( SSTS 836/2005, de 10 de noviembre; 215/2013 bis, de 8 de abril; 586/2013, de 8 de octubre; y 484/2018, de 11 de septiembre).

2. - A su vez, hemos declarado en las sentencias 202/2017, de 29 de marzo, 864/2021, de 14 de diciembre, y 668/2022, de 13 de octubre, que "el posible control de la presunción judicial mediante un recurso extraordinario por infracción procesal se reduce a si "el proceso deductivo no se ajusta a las reglas de la lógica por no ser el hecho deducido producto de una inferencia lógica desarrollada a partir de los hechos acreditados" ( sentencias 471/2008, 27 de mayo de 2008 y 192/2015, de 8 de abril). Sin perder de vista que esta prueba "no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia" ( sentencia 192/2015, de 8 de abril).

   En este contexto, la revisión en el recurso extraordinario por infracción procesal se ciñe a "la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles ( sentencias 686/2014, de 25 de noviembre y 192/2015, de 8 de abril)". En otros términos: salvada la exigencia del control de la lógica del proceso deductivo que haya concluido en la afirmación de un hecho como cierto partiendo de otro hecho o hechos base y de su nexo preciso y directo entre uno y otro, queda reservada a la instancia la opción discrecional entre diversos resultados posibles, sin que pueda confundirse la "deducción ilógica" con la "deducción alternativa propuesta por la parte" (por todas, sentencia 208/2019, de 5 de abril, y las que en ella se citan).

   Como recuerda la sentencia 366/2022, de 4 de mayo, las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen las consecuencias de la falta de prueba. Lo que comportan y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre ese hecho, a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro, según las reglas de la sana crítica.

   Por su parte, el art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión del art. 386.2 LEC, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción".

3. - En el caso de la litis, la inferencia realizada por los tribunales de instancia que ha conducido a estimar la legitimación pasiva de Kutxabank no supera la exigencia legal y jurisprudencial ni sobre la necesaria acreditación de los hechos base ni sobre la sumisión a las reglas de la lógica del proceso deductivo seguido para apreciar que de los hechos o indicios base se derive con razonable certeza que la demandada ha sucedido a la prestamista inicial (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba) o a Cajasur Banco, S.A.U. en la concreta posición jurídica de estas en el préstamo hipotecario litigioso (hecho presunto), según resulta de las siguientes consideraciones.

4. - En primer lugar, en cuanto a la sentencia de primera instancia confirmada en apelación, partió de dos hechos base: que era Kutxabank la que giraba los recibos del préstamo; y que era un hecho notorio la fusión por absorción entre Cajasur y Kutxabank. Ninguna de estas afirmaciones puede considerarse correcta. La primera porque el citado documento aparece claramente expedido por Cajasur (no por Kutxabank), según resulta de lo siguiente: (i) en su parte superior aparece claramente consignado el logotipo de Cajasur; (ii) se encabeza con la frase "En base a la solicitud realizada por mí, recibo de Cajasur la siguiente documentación en la fecha arriba indicada" (extracto o cuadro de amortización); (iii) junto con la firma del "conforme" del cliente, aparece la firma del "conforme" de Cajasur; y (iv) ninguna de las personas que recibe esa documentación fue la demandante. En estas circunstancias, el mero hecho de que al pie de página del documento, y en letra de pequeño tamaño, figuren los datos registrales y fiscales de Kutxabank (sociedad matriz de Cajasur) no permite desvirtuar la conclusión anterior.

   En segundo lugar, tampoco puede considerarse como un hecho notorio la fusión de las citadas entidades. Las sentencias de esta sala 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo, se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como "aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba". Y la más reciente sentencia 562/2019, de 22 de octubre, califica como notorio un hecho "cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil". La ratio de la admisión legal de la dispensa de prueba de los hechos notorios se explica en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que afirmamos:

   "153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la "verdad procesal" y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], [...] dispone en el artículo 281.4 LEC que "no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general".

   "154. La norma no define qué debe entenderse por "notoriedad absoluta y general" y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor - la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso "[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta". Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad".

   Las fusiones y las otras operaciones de modificación estructural de sociedades mercantiles están sujetas a un régimen de inscripción y publicidad registral que, en lo que ahora interesa, facilita en gran medida su conocimiento y prueba. Como declaramos en la sentencia 439/2017, de 13 de julio, "las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias". Por tanto, no cabe justificar en este caso la exención de prueba en la necesidad de evitar una "diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad". Tampoco cabe afirmar ese conocimiento general y absoluto, como lo reconoce la propia demandante cuando, en el escrito de oposición al recurso, afirma que "los procesos de fusión, absorción y escisión producidos en el escenario bancario nacional son de difícil percepción para el usuario".

5. - Por su parte, la Audiencia infirió la condición de Kutxabank de sucesora en la posición jurídica de Caja de Ahorros y Monte de Piedad en el préstamo litigioso (o su responsabilidad por las obligaciones derivadas del préstamo) de los siguientes elementos: (i) el mismo documento de entrega del cuadro de amortización del préstamo aportado en la audiencia previa, antes reseñado; (ii) el hecho de que Kutxabank no contestase al requerimiento extrajudicial dirigido por el letrado de la demandante para que reconociese la nulidad del préstamo; (iii) el hecho de que, según resulta de algunos precedentes judiciales (cita tres sentencias de órganos de instancia), en otros procedimientos en los que ha intervenido la demandada (se entiende en otros casos de préstamos concedidos por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba o por Cajasur Banco) no suscitó cuestión alguna sobre su legitimación; y (iv) la condición de Kutxabank como "cedente" del préstamo a Cajasur.

   5.1. Ya hemos analizado el referido documento de entrega/recibí del cuadro de amortización, y su falta de valor para tener por acreditado que el prestamista de la relación jurídica litigiosa fuese Kutxabank. En cuanto a la falta de contestación al indicado requerimiento tampoco constituye un hecho que presente un "enlace preciso y directo" con el hecho que se pretende dar por acreditado, pues no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para otorgar el efecto jurídico que se pretende al silencio. Como hemos declarado en las sentencias 720/2023, de 12 de mayo, y 471/2021, de 29 de junio, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión:

   ""Esta doctrina jurisprudencial, por tanto, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

   "Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963)".

   5.2. Por lo que se refiere a los citados precedentes judiciales en los que Kutxabank no opuso la excepción de falta de legitimación, también resulta erróneo afirmar la existencia de un "un enlace preciso y directo" entre ese hecho y la supuesta sucesión universal de Kutxabank en todo el negocio bancario de Cajasur. Kutxabank ha negado desde el inicio de este procedimiento (en la audiencia previa, en la contestación de la demanda, en el recurso de apelación y ahora en el recurso de casación) que sucediera a Cajasur en el préstamo litigioso. Sí ha admitido que ha sucedido a Cajasur Banco, S.A.U. "en algunos contratos de préstamo", pero que "no en todos"; y explica en su escrito de recurso que "Cajasur Banco S.A.U. es una entidad que tiene personalidad jurídica propia, que opera con normalidad a través de su red de oficinas en Andalucía, donde tiene numerosos clientes, uno de los cuales es la demandante como prestataria en el préstamo objeto del pleito, que nunca ha sido cedido a Kutxabank, S.A.", y que "había adquirido a Cajasur Banco S.A.U. el negocio bancario que esta última tenía en sus oficinas situadas fuera de Andalucía, y que por esa razón Kutxabank había pasado a ser prestamista en algunos préstamos que habían sido concedidos por la Caja de Ahorros y MP de Córdoba, y no había cuestionado su legitimación pasiva en los pleitos que tenían por objeto alguno de los préstamos cedidos por Cajasur a Kutxabank"; y negaba que el préstamo de la demandante hubiera sido cedido nunca por Cajasur Banco S.A.U. a Kutxabank S.A. "porque era un préstamo concedido por una oficina de Cajasur en Andalucía (la de Peñarroya-Pueblonuevo), que seguía perteneciendo a Cajasur". Dato sobre el lugar de concesión del préstamo hipotecario que concuerda con el lugar en que se otorgó la escritura de formalización (notaría de Peñarroya-Pueblonuevo).

   El juicio de inferencia por el que a partir de la cesión de "algunos" contratos de préstamo hipotecario de una entidad a otra se concluye como hecho cierto que se cedieron "todos" los contratos de préstamo hipotecario no es correcto.

   5.3. Finalmente, en relación con la invocada condición de Kutxabank como cedente del préstamo, en rigor la Audiencia no explica de dónde extrae este dato. La sentencia impugnada afirma el hecho de la existencia de una cesión bajo el régimen de sucesión universal de los citados preceptos de la Ley 3/2009 ( rectius, lo presupone al afirmar la "legitimación pasiva del cedente"), pero esa afirmación está huérfana de una exposición o concreción del elemento o elementos probatorios que la soporte, al margen de los otros indicios ya analizados y descartados, siendo así que también las operaciones de cesiones globales de activos están sujetas al citado régimen de publicidad registral (art. 89 LME).

6. - La consecuencia de lo anterior es que debemos estimar los tres motivos del recurso extraordinario de infracción procesal, dejar sin efecto la sentencia de la Audiencia y dictar una nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento en el recurso de casación, conforme a la disposición final decimosexta, apartado 1, regla 7.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Falta de legitimación pasiva de Kutxabank, S.A. El principio de relatividad de los contratos.

1. - Delimitación del objeto de la controversia . El presupuesto procesal de la legitimación procesal pasiva.

   1.1. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo.

   En la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 1/2021, de 13 de enero, declaramos:

   "La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

   "La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora".

   1.2. En el caso suscribieron el contrato litigioso de préstamo hipotecario, por un lado, la demandante Sra. Amelia, y, por otro, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, y supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas. En este caso, los tribunales de instancia han afirmado la legitimación pasiva de la demandada, Kutxabank, S.A., al entender (i) bien que ésta había sucedido a Cajasur en la titularidad de la relación jurídica derivada del citado préstamo en virtud de una operación de fusión por absorción de ambas entidades (sentencia de primera instancia); (ii) bien que Kutxabank es responsable de las obligaciones de Cajasur derivadas de dicho préstamo por hacerlo cedido en una operación de cesión global de activos y pasivos del negocio financiero de ésta a favor de aquélla, en virtud del régimen de responsabilidad solidaria que impone en esas operaciones a los cedentes la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (ya hemos señalado que no han quedado acreditadas en este procedimiento esas operaciones de modificación estructural). A su vez, la demandante en su oposición al recurso, además de adscribirse a aquella tesis, afirma igualmente la responsabilidad directa que correspondería, a su juicio, a Kutxabank como sociedad matriz de Cajasur Banco, S.A.U., sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba.

   1.3. Kutxabank ha negado desde el inicio del procedimiento que haya sucedido a la prestamista en la titularidad activa del préstamo litigioso, ni con carácter universal (en virtud de una operación de fusión por absorción ni de una cesión global de activos y pasivos), ni con carácter singular, y que al ser ajena al contrato del que surgió la relación jurídica litigiosa carece de legitimación pasiva en un pleito en el que se demanda la nulidad de determinada cláusula de ese contrato y la correspondiente condena restitutoria.

   Procede apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada conforme a los fundamentos jurídicos que se exponen a continuación.

2. - El principio de relatividad de los contratos y sus excepciones

   2.1. La demandada invoca en apoyo de su tesis, además del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 1257 del Código civil. El primer inciso de este precepto establece que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos". Es lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia ( nec prodest) ni les perjudica ( nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

   2.2. Por otra parte, conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, 47/2018, de 30 de enero, y 673/2021, de 5 de octubre).

   Por ello, como declaramos en la sentencia 104/2022, de 8 de febrero, al margen de las excepciones al principio de relatividad de los contratos reconocidas legal y jurisprudencialmente en determinados sectores (v.gr. legitimación de los compradores de vivienda para ejercer las acciones del promotor del art. 1591 CC contra el contratista o el arquitecto, o de los compradores de vehículos para el ejercicio de acciones directas contra el fabricante), "[...] "una sociedad matriz, por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo". Planteamiento que es conforme a la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 673/2021, de 5 de octubre), según la cual la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero)".

   2.3. Es cierto, no obstante, que el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso - sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo, y 47/2018, de 30 de enero). Responde ello al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás ( sentencia 74/2016, de 18 de febrero). Ahora bien, en el caso litigioso no se ha invocado ni justificado la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo".

   2.4. Tampoco abonan la tesis defendida por la demandante las dos sentencias de esta sala que invoca sobre la supuesta responsabilidad de la sociedad matriz por las obligaciones de la filial ( sentencias 96/2007, de 13 de febrero, y 197/2009, de 18 de marzo). Antes al contrario, pues lo que en ellas se discutía no era el alcance de una supuesta responsabilidad ex lege de las primeras por las deudas de las segundas, sino su responsabilidad ex contractus, por razón de unas cartas de patrocinio o compromiso que suscribieron (que hubiesen carecido de toda utilidad en caso de que el título de imputación de su responsabilidad derivase directamente de la ley).

3. - La consecuencia de todo ello es que debemos estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de primera instancia, con absolución de la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella, al carecer de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la acción de nulidad formulada en la demanda rectora de este procedimiento.

Costas y depósitos

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que no ha sido necesario resolver, ni las del recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco se imponen las costas del recurso de apelación, que ha resultado estimado.

2. - Procédase a la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.