ATS, 21 de Junio de 2023

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Zaragoza se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2021, en el procedimiento n.º 529/2020 seguido a instancia de D. Julio contra Astrasa S.A., sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 1 de febrero de 2022, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de abril de 2022 se formalizó por el letrado D. Jesús de Castro Córdova en nombre y representación de Astrasa S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de abril de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de una relación precisa y circunstanciada y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, 1 de febrero de 2022, Rollo 909/2021. Dicha sentencia estima en parte el recurso de suplicación del trabajador frente a la empresa Alliance Helathcare España S.A., condenando a la empresa a abonar el importe de 4.348,14 euros, frente a la de instancia que reconoció al trabajador la cantidad de 2.724,55 euros, con ocasión de la demanda interpuesta de reclamación de cantidad de 28.682,43 euros, por los conceptos salariales de diferencias salariales, nómina de junio, vacaciones y dietas de 2020, horas extra de 2019, horas de presencia ( horas de disponibilidad 2019), horas de presencia en comidas en ruta de 2019, horas nocturnas y plus kilometraje de 2019, horas de otros traslados, horas extra de 2021, horas de presencia en comida en ruta de 2020, plus kilometraje de 2020 y horas de otros trabajos por traslados de 2020.

El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada como profesional de conductor mecánico desde el 11 de septiembre de 2019 a 30 de septiembre de 2020, siendo de aplicación el CC de la empresa empleadora. El actor realizaba transporte nacional e internacional de mercancías por carretera. La jornada anual es de 1.684 horas de trabajo efectivo, de lunes a domingo. El centro de trabajo se encuentra sito en la localidad de Irún y la demandada es una empresa con instalaciones en Irún, Araia y Valladolid, teniendo su domicilio el trabajador en Pedrola (Zaragoza).

Consta que el mismo realizo un exceso de horas entre el 11 septiembre y 31 de diciembre de 2019 de 83 horas y entre el 1 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020 un total de 173 horas. Así mismo, figura que en 2019 entre el 11 de septiembre y el 31 de diciembre realizó 11,03 horas de disponibilidad como primer conductor y 1:04 horas como segundo y en 2020 74:20 horas de disponibilidad como primer conductor. Realizando en el primer periodo 43.846 km y en el segundo 75.130 km, abonándose 0.10 euros el km.

La sala accede a la modificación de los hechos probados en lo referente la redacción del hecho probado segundo, que resulta de fijar la parte proporcional del periodo trabajo en el periodo reclamado, el cual queda redactado como sigue: "Entre el 11 septiembre y 31 de diciembre de 2019 el actor realizó 597: 43 horas de conducción y 46:27 horas de otros trabajos, de los que resultan 644: 10 de horas de trabajo efectivo. Entre el 1 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020 el actor realizó 993:57 horas de conducción y 97.11 horas de otros trabajos, de lo que resultan 1.091:08 horas de trabajo efectivo". Y también respecto de adicionar un nuevo hecho probado el numeral cuarto bis: "Entre el 11-11-2019 y el 31-12- 2019 el actor realizó un total de 71:00 horas de comida (62:00 horas) y cenas en ruta (09:00). Entre el 1-01-2010 y 29-06-2020 el actor realizó un total de 127 horas de comida (107:00 horas) y cenas en ruta (20:00 horas) al estimar el error por omisión cometida por el juez.

En cuanto al fondo del asunto, como primer motivo la sala resuelve el número de horas extras desplegadas por el trabajador, para cual teniendo en cuenta una regla proporcional calculada sobre la jornada anual (365 días), la cual tiene en cuenta el periodo de vacaciones, descanso semanal y permisos, y el número de horas anuales de convenio (1.684 horas), en función de la relación laboral y el tiempo trabajado, fija que en el año 2019 el trabajador prestó servicio 111 días que corresponde a una jornada proporcional de 512 horas y en 2020 de 180 días que supone un total de 830,25 horas. En consecuencia, tomando que realizo 644,19 en 2019 y 1091 horas en 2020 respectivamente, resultan un total de 132,10 horas extras en el ejercicio 2019 que multiplicado por la hora extra resulta un total de 1.091 euros y de 260,43 horas extra que en 2020 que supone 2.174 euros, que suman ambos 3.265 euros frente a los 2.131,86 fijados en instancia.

Como segundo motivo sobre la base de la supuesta infracción del artículo 85.1 del ET, el RD 1561/1995 de 21 de septiembre en sus artículos 8, 9, el Acuerdo general de empresas de transporte de mercancías por carretera de 12 de noviembre de 2020 en sus artículos 28.3 letra b) y c) como el artículo 6 y la jurisprudencia aplicable, resuelve la cuestión referente al tiempo de presencia en comidas en ruta de los ejercicios 2019 y 2020, y lo considera como tiempo de presencia dado que el convenio aplicable no hace una remisión completa a esta materia al RD, por lo que la exclusión de dicho tiempo como horas de presencia vulnera el RD citado. Así, estima realizado 71 horas en 2019 y 127 horas en 2020, que a razón de 8,26 y 8,36 euros dan el montante de 1.061,72 euros, estimando la pretensión del trabajador en este punto.

Como tercer motivo de suplicación, desestima la infracción de los artículos 94.1 y 2 de la LRJS y el artículo 216 de la LEC respecto la valoración de la prueba del informe pericial aportado por el demandante, referente al concepto de "otros trabajos" del periodo 2019 y 2020, al sostener desplazamientos desde su residencia al lugar de recogida del vehículo fuera de la base del empleador, emitiendo el perito meras hipótesis de realizar dos trayectos entre San Sebastián. La sala considera que en la demanda se dice que se desplaza desde su domicilio volviendo al final de la semana al mismo sin mencionar que se desplace a otro lugar distinto del centro de trabajo (en Irún). El informe pericial lo que pretende acreditar es que se desplazaba desde su domicilio hasta San Sebastián, diferente del centro de operaciones de la empresa y ello justificaría el percibo de horas de "otros trabajos". La alteración de los términos de reclamación respecto de la demanda deriva en estimar que no se ha producido vulneración alguna y que la valoración de la prueba pericial consta en el argumentado del juez de instancia sin que exista infracción del artículo 94.2 de la LRJS.

Con posterioridad a la sentencia la sala dicta Auto de corrección de error material en fecha de 8 de febrero de 2022, por el que se fija que la condena deber ser de 5.505,89 euros, de los cuales 3.265 serían horas extra, 1.648,17 de horas de presencia en comida, a las que debe sumarse las reconocidas en instancia de 21.42 euros por horas de presencia y 571,3 por plus kilometraje.

Recurso de casación para la unificación de doctrina:

Primer motivo: Sentencia de contraste: La sentencia citada de contraste es la de esta Sala IV, de 26 de julio de 2011, RCUD 3688/2010 .

En el caso de la referencial se reclamaba por el trabajador una cantidad en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas durante el año 2008, como conductor de la empresa Transporte Unidos de Asturias SL, sujeto a las condiciones del Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias, vigente desde el 1 de enero de 2007.

Esta Sala, centraba el objeto del debate en establecer la forma de determinación del valor de la hora extraordinaria que deba abonarse a los conductores perceptores que las realicen en el ámbito del Convenio Colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias.

Causa de inadmisión. Falta de contradicción.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La contradicción no puede apreciarse porque de la comparación de ambas sentencias se deduce que no concurre ninguna de las identidades requeridas en el art. 219.1 de la LRJS. En la sentencia recurrida se está cuestionando cómo se calcula la jornada máxima de un contrato que no ha durado un año en el extremo relativo a si deben descontarse el periodo de 30 días de vacaciones o si la parte proporcional de éstas. En la sentencia de contraste no se cuestiona nada similar sino la cuantificación de las horas efectivas de trabajo anuales para obtener el valor de la hora ordinaria.

Segundo motivo: Se invoca de contraste, la dictada por la Sala Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana 22 de septiembre de 2020, Rollo 1138/20. Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Federación de Empleados y Empleadas de los Servicios Públicos de la UGT-PV, confirma la resolución de instancia en materia de conflicto colectivo ejercitada por los técnicos de transporte sanitario no urgente (TNA) como hora de presencia la hora de comida.

La sala resuelve la cuestión objeto de debate sin alterar el relato fáctico, dado que los TNA disponen dentro de su turno de trabajo de una hora para la comida, siendo que el coordinador de la empresa determina, en función de los servicios, cuando debe efectuarse la parada, realizando la misma a través de una aplicación informática pulsando inicio y fin sin que durante dicho tiempo tenga que tener el móvil encendido o comer en la base. Por lo que de conformidad con el artículo 51 del CC de transportes de enfermeros y accidentados de ambulancia como el artículo 43 del CC de la Comunidad Valenciana para el transporte de enfermeros, se evidencia que todo el tiempo de presencia el trabajador se encuentra a disposición del empresario pero durante la hora de comida el trabajador puede desconectar el móvil, no estar pendiente del servicio por lo que se trata de tiempo de descanso efectivo y no de presencia y no debe ser retribuido.

Por último siendo que los TNA realizan trabajos y servicios programados y traslados no urgentes, cuando la realizan la pausa de 60 minutos no están a disposición del empresario salvo que se trate de desplazamientos de largo recorrido en los que la comida se realice en ruta, confirmando la interpretación desplegada por la magistrada de instancia.

Causa de inadmisión. Falta de relación precisa y circunstanciada al no desarrollar el punto de contradicción contrastando los datos fácticos sobre los que reposan los respectivos pronunciamientos, según exige el art. 224.1 a) de la LRJS.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tercer motivo : Se invoca como sentencia de contraste la sentencia dictada por la Sala Social del T.S.J. de Galicia, 13 de julio de 2017, Rollo 1274/17.

No concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2017 (Rec. 1274/17 ), confirmatoria de la de instancia que estima parcialmente la demanda y condena a la empresa al abono, a uno de los demandantes de 2.435,08 €. En suplicación, solicitan se declare el derecho de los actores a percibir el plus de largo recorrido y las horas extraordinarias reclamadas, sin discutir el relato fáctico, con denuncia de infracción del art 94.2 LRJS al entender que la empresa no aportó las hojas de ruta y partes de control diario a pesar de haber sido solicitados en demanda. El recurso es desestimado en cuanto que el mismo se construye, básicamente, discrepando de la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo.

En relación con la cuestión ahora planteada señala que la infracción del art 94.2 LRJS no puede ser denunciada por la vía del art 193 c) LRJS, como ha hecho la recurrente, ya que no se trata de una norma de naturaleza sustantiva, sino de naturaleza procesal. Añade que el hecho de que por la Juez a quo no se haya hecho uso del art. 94.2 LRJS no se considera desajustado a derecho ya que la parte demandada ha presentado prueba pericial de lectura de tacógrafos, la cual es perfectamente hábil y fiable a efectos de acreditar la jornada realmente realizada. Por otra parte, no se trata de una desestimación de la demanda por falta de prueba por el trabajador sino de una desestimación de la demanda porque la sentencia entiende que existe prueba bastante para determinar que las horas extraordinarias reclamadas por los actores (excepto las 5 horas referidas a uno de los demandantes) nunca han llegado a realizarse como tampoco nunca ha llegado a devengarse el plus de largo recorrido reclamado.

Por el contrario, en el caso de autos, la sala adiciona un hecho probado nuevo, el cuarto bis, como consecuencia de omitir el juzgador de instancia, en los hechos probados, referencia alguna a los tiempos y horas dedicadas a comida y cena pese a que resuelve tal cuestión en el fundamento de derecho quinto. La sala de suplicación considera que la sentencia de instancia valora correctamente la prueba practicada teniendo en cuenta las peculiaridades que concurren en la actividad que venía desarrollando el demandante, y no procede a aplicar los efectos previstos en el artículo 94.2 de la LRJS, y ello al acontecer un cambio operado por el trabajador respecto de los términos de la reclamación de la demanda referente al desplazamiento con su vehículo particular desde su domicilio a otro lugar diferente del centro de trabajo.

Causa de inadmisión: Falta de contenido casacional por pretender abordar cuestiones referentes a valoración de la prueba

No es materia de este recurso excepcional cuestiones que afecten a la valoración de la prueba practicada y, por ende, a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que no pueden ser alterados en este momento procesal.

La sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( SSTS de 22 de junio de 2020, R. 3360/2017; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 6 de abril de 2022, R. 834/2019) pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( SSTS de 30 de junio de 2020, R. 4337/2017; 3 de febrero de 2021, R. 720/2019; 26 de enero de 2022, R. 4359/2019; 9 de febrero de 2022, R. 1088/2019 y 15 de marzo de 2022, R. 2542/2020) como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial ( SSTS de 12 de marzo de 2020, R. 3635/2017; 23 de febrero de 2021, R. 2905/2018 y 18 de enero de 2022, R. 4046/2019).

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 16 de enero de 2020, R. 2913/2017; 19 de mayo de 2020, R. 1404/2018 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

Por providencia de 12 de abril de 2023, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS, posible falta de relación precisa y circunstanciada y posible falta de contenido casacional por pretender abordar cuestiones referentes a la valoración de la prueba.

La parte recurrente presentó escrito de alegaciones, sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.