ATS, 6 de Julio de 2023

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha 1 de diciembre de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 79/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, como Procedimiento Abreviado nº 3364/2021, en la que se condenaba a Luis Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de siete años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 546.321,60 euros; junto con el pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas, dándose el destino legal a los restantes útiles y efectos ocupados, así como la adjudicación al Estado de los 250 euros ocupados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, con fecha 22 de febrero de 2023, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación por Luis Carlos, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pablo Epalza Ruiz de Alda, con base en cinco motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con la valoración de la prueba.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con la ruptura de la cadena de custodia.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley en relación con los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a la entrada y registro practicada.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 369 y 66 del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Díaz.

En el motivo primero de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con la valoración de la prueba.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que las sustancias estupefacientes halladas en el trastero sean suyas, no habiéndose valorado su testimonio, así como aquellos otros indicios que avalarían que ninguna relación guardaba con el trastero, al que acudía para suministrase de sus propias sustancias, constando su condición de consumidor.

   Añade que tampoco se intervino sustancia alguna a los supuestos compradores, como no constaría probado el supuesto acto de venta efectuado a Aquilino, cuyo testimonio no se recabó, y que, en todo caso, las sustancias intervenidas al tiempo de ser detenido no alcanzarían las cantidades establecidas para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º CP.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que agentes pertenecientes a la Brigada de Policía Judicial Grupo de Investigación, de la Policía Municipal de Pamplona, en el desarrollo de sus funciones de investigación y persecución de los delitos contra la salud pública, tuvieron conocimiento -en el mes de junio del pasado año 2021-, de que una persona de nombre Luis Carlos, ejecutoriamente condenado, por sentencia firme el 1 de octubre de 2015, dictada por la Sección 1ª de este Tribunal, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico drogas a la pena de 6 años y 1 día de prisión; pudiera estar dedicándose a la venta de speed, en las inmediaciones de la vivienda donde estaba domiciliado, ubicada en la CALLE000 nº NUM000.

   Igualmente, a través de las informaciones obtenidas a través de los medios de inteligencia policial, tuvieron conocimiento, de que pudiera tener como depósito, e igualmente que pudiera utilizar el mismo a efectos de realizar ciertas operaciones de preparación de sustancias estupefacientes, (sic) acudía al trastero número NUM001 situado en la planta NUM002 del inmueble ubicado en la CALLE001 nº NUM003 -Soto de Lezkairu de esta Ciudad-, que disponía de una puerta de acceso peatonal ubicada en este edificio y una rampa para el acceso de vehículos situada en la CALLE002.

   El día 23 de noviembre, el policía número profesional NUM004 estableció un servicio de vigilancia sobre el domicilio de Luis Carlos. A las 18:30 horas, llegó un BMW con matrícula .... FGC con dos jóvenes en su interior. A los pocos minutos salió Luis Carlos de su domicilio y se montó en la parte trasera del BMW que le estaba esperando.

   Todos juntos se dirigen hasta la CALLE001 nº NUM003, donde el BMW quedó estacionado a unos 100 metros del portal nº NUM003.

   Luis Carlos, ya sólo, accedió al trastero nº NUM001. A los pocos minutos salió del mismo y andando, regresando a donde le estaban esperando los ocupantes del BMW. El varón que ocupaba el asiento de copiloto - Aquilino- le entregó unos billetes doblados a Luis Carlos, quien a su vez le entregó una bolsita de color blanco.

   Seguidamente, emprenden la marcha y regresan circulando al inmueble número NUM000 de la CALLE000, Luis Carlos se despide de los dos ocupantes y accede a su vivienda. El BMW abandona la zona del domicilio de Luis Carlos, siendo seguido en todo momento por el agente NUM004, hasta que el vehículo es interceptado en la confluencia de calle Saciar con la calle Tajonar, por el indicativo A 10 -que había sido advertido a tal efecto por el agente NUM004-, integrado por el agente número profesional NUM005, quien actuaba uniformado.

   Una vez identificado el copiloto - Aquilino-, en el interior de su ropa íntima se le encontró una bolsita blanca, la cual dice que es speed y que lo acababa de comprar. Se le realizó el acta de aprehensión nº 1043-E/2021; la sustancia ocupada, resultó ser 2,89 gramos de Ketamina.

   El día 14 de diciembre de 2021, sobre las 16:00 horas, los agentes NUM006 y NUM007 establecieron un servicio de vigilancia sobre el trastero nº NUM001, planta - NUM002, del portal nº NUM003 de la CALLE001.

   A las 18:30 horas, llegó a las inmediaciones del portal nº NUM003 de la CALLE001, Luis Carlos, viajando de copiloto en un vehículo Citroën Xantia de color gris, con matrícula QE-....-ID. Comprobando el Agente NUM006, cómo Luis Carlos accedió de modo peatonal a la zona de garajes y utilizando la llave de la puerta de acceso entró al trastero nº NUM001 de la planta - NUM002.

   Pasados unos 20 minutos salió del trastero nº NUM001, cerrando la puerta con la llave; el agente NUM006 observó que en la mano derecha llevaba unas bolsas que pudiera ser droga, identificándose con su placa reglamentaria, dándole "el alto", Luis Carlos, al ver al agente, intentó esconder en el bolsillo derecho de la cazadora lo que llevaba en la mano. El agente NUM006 con la ayuda del agente NUM007, redujo al Sr. Luis Carlos, logrando un cacheo superficial sobre Luis Carlos, el agente NUM006 encontró en el bolsillo derecho de la cazadora tres bolsas conteniendo sustancia blanquecina. Luis Carlos manifestó, que dos de ellas eran speed y que la otra bolsa contenía sustancia de corte, al parecer cafeína. En el bolsillo pequeño del pantalón se le encontró otra bolsa con tres trozos de hachís.

   Analizada la sustancia contenida en las expresadas bolsas, en el laboratorio de la Sección de inspección farmacéutica y control de drogas del Área de sanidad y política social de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Foral de Navarra, se comprobó que contenían 81,9 gramos de anfetamina con 44,9% pureza, 6,3 gramos de anfetamina con 44,5% pureza, 105,84 gramos de sustancia de corte, tres trozos de hachís de 4,88 gramos y 27,4 % pureza.

   Igualmente, se le ocuparon 285 euros, fraccionados en 4 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros y un billete de 5 euros, así como un teléfono móvil marca "Realme modelo dare to leap de color gris".

   Entre las 10:20 y las 11:46 horas del día 15 de diciembre pasado, los agentes NUM008, NUM006 y NUM004, verificaron el registro de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, en presencia del entonces detenido Luis Carlos, con intervención de la Letrada Dª Nerea Arregui De Carlos, en representación del letrado, D. Mikel Armendáriz Barnechea con número de colegiado 1495, designado por Luis Carlos, ocupándose tres bolsas con 6,81 gramos de anfetamina con 47,1% pureza, una bolsa con 29 gramos de cannabis con 0,7% pureza, así como una raya de speed preparada para su consumo.

   Igualmente se ocuparon dos hojas de anotaciones manuscritas con diferentes cantidades apuntadas.

   Entre las 12:47 y las 14:50 horas del día 15 de diciembre pasado, los agentes NUM008, NUM006 y NUM004, verificaron el registro del trastero número NUM001 situado en la planta NUM002 del inmueble ubicado en la CALLE001 nº NUM003 - Soto de Lezkairu de esta ciudad-, en presencia del entonces detenido Luis Carlos, con intervención de la letrada Dª Nerea Arregui De Carlos.

   En este registro participaron igualmente los integrantes del Cuerpo de Policía Nacional con números profesionales Inspector nº NUM009 y Subinspector nº NUM010, abandonando el lugar a las 13:28 horas, llevándose para la obtención de huellas dactilares y/o restos de ADN de los objetos descritos como "EVIDENCIAS A, B, C, D, E, F y G".

   Ocupándose entre otros efectos a Luis Carlos: un paquete con 172,08 gramos de anfetamina con 44,5% pureza; un paquete con 116,36 gramos de anfetamina con 44,7% pureza; un paquete con 58,81 ,08 (sic) gramos de anfetamina con 46,9% pureza; una bolsa con 1.376,04 gramos de cafeína; una bolsa con 1.528,88 gramos (dic) cafeína; dos bolsas con 51,92 gramos (sic) ketamina; 70 comprimidos de MDMA con un peso de 23,9 gramos y 32% pureza; una tableta con 80,32 gramos de cannabis y 27% pureza; una bolsa con 40,58 gramos de cocaína con 68% pureza; (sic) bolsa con 52 gramos (sic) cocaína y 48,6% pureza; así como una bolsa con 174,13 gramos (sic) cocaína y 64,4% pureza.

   Igualmente, en una maleta se le ocupó un paquete con 279,13 gramos de anfetamina y 64,4% pureza; una bolsa con 907, (sic) gramos de ketamina; una bolsa con comprimidos de MDMA, con un peso de 952,89 gramos y 32,4% pureza, y 91 comprimidos de MDMA, con un peso de 33,79 gramos y 27,4% pureza.

   La determinación de la naturaleza de la sustancia, su peso y el grado de pureza, se verificó por personas técnicas del laboratorio de la Sección de inspección farmacéutica y control de drogas del Área de sanidad y política social de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Foral de Navarra.

   Asimismo, se le ocupó una báscula de precisión en funcionamiento; una máquina termo-selladora marca Taurus; dos tijeras, una de color verde y otra de color negro-azul; una bolsa de plástico de basura conteniendo recortes de plástico con restos de sustancia pastosa, blanquecina, así como una caja de cartón, conteniendo (sic) bolsa con recortes de plástico con restos de sustancia; un molinillo para mezclar sustancias; una báscula de precisión, marca Capacity SF-400; recortes de plástico y cinco cajas de rollos de plástico blancos; paquetes de bolsas de plástico para termosellar; una caja conteniendo bolsas con autocierre, alambre de cierre metálico verde, cucharilla con restos de sustancia, tijeras, una mascarilla y guantes de látex.

   El valor en el mercado ilícito de tas sustancias expresadas en tos precedentes apartados asciende a un total de 182.107,2 euros.

   Luis Carlos, tenía la droga incautada sujeta a su exclusiva disponibilidad, en el lugar indicado, con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito con terceras personas.

   Los efectos intervenidos se utilizaban por Luis Carlos, en la preparación para el corte y distribución de las sustancias estupefacientes, siendo además el dinero intervenido en su poder procedente de ventas realizadas.

   En la fecha de autos, Luis Carlos padecía adicción a sustancias psicoactivas -compuestos anfetamínicos y ketamina-, con deterioro orgánico asociado.

   No se valora en el Sr. Luis Carlos, en relación con los hechos objeto de la presente causa penal, afectación de sus funciones cognitivas debido a su adicción.

   Cabe apreciar, en relación con los expresados hechos un menoscabo médico-legal de grado leve debido a su adicción, que afectaban (sic) de este modo a sus facultades volitivas durante la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento, a causa del hábito toxicofílico de dependencia a sustancias estimulantes que se estima concurrente en el mismo.

   El recurrente denuncia, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que ninguna relación guardaba con las sustancias y efectos hallados en el trastero, limitándose a acudir al mismo para obtener las drogas que destinaba a su consumo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que se contó con prueba de cargo bastante, de claro signo incriminatorio, constituida tanto por prueba directa como indiciaria, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir su participación en los hechos por los que fue condenado.

   En particular, destacaba la Sala de apelación, de entrada, que el registro en el trastero evidenció el depósito de sustancias estupefacientes (speed, ketamina, cocaína, hachís y pastillas de MDMA) en cantidades de notoria importancia, así como sustancias de corte, junto con enseres, útiles e instrumentos (báscula de precisión, máquina termoselladora, molinillo, cucharilla, mascarilla y guantes de látex), común o habitualmente empleados para la preparación, pesaje, corte, dosificación y empaquetado de las sustancias y su transmisión o distribución al por menor entre consumidores.

   Sentado lo anterior, hacía hincapié el Tribunal Superior, en primer lugar, en que los seguimientos y vigilancias policiales dieron cumplida cuenta, a través de los testimonios de los policías que las realizaron, de las repetidas entradas al inmueble y al trastero por parte del acusado, con las llaves de que disponía, y la permanencia en su interior -la mayor parte de las veces en solitario- durante algunos minutos. Tal modo de proceder, se dice, indicaría con elocuencia que el acusado accedía con total libertad y medios propios al trastero, podía moverse en su interior sin control alguno de tiempos y movimientos, y tenía a su disposición las sustancias y demás enseres que en él se guardaban, lo que permitía inferir razonablemente, como hizo la Sala sentenciadora, que tales sustancias y enseres estaban sujetos a su posesión, control y poder de disposición, exclusivos o acaso concurrentes con los de otro u otros que las investigaciones y las pruebas practicadas no habrían podido identificar con certeza.

   En segundo término, que por estos mismos seguimientos y las observaciones realizadas por la Policía se pudo constatar que, tras la visita del trastero, era frecuente el subsiguiente mantenimiento de breves contactos con terceras personas, en los que éste desarrollaba movimientos de canje compatibles con operaciones de compraventa de droga al menudeo. Esta observación directa de los policías que depusieron en el plenario, en unión de otras evidencias, como la cantidad de sustancias estupefacientes almacenadas en el trastero (superior a la propia del autoconsumo) junto con distintos instrumentos o útiles habituales en su manipulación, la existencia de vestigios de la realización en el interior de labores de preparación y empaquetado de drogas para su distribución, así como con la detección de su perfil genético en unas tijeras ocupadas en el trastero y la aprehensión efectiva de droga a uno de sus contactos y al propio recurrente cuando abandonaba el trastero, también permitían inferir razonadamente el destino de aquellas sustancias almacenadas en el trastero al ilícito comercio, mediante su distribución y venta a terceros.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de rechazar cuantos alegatos se reiteran ahora, pues, primeramente, no era cierto que se hubiese obviado su condición de consumidor -apreciándose incluso una atenuante analógica- ni su declaración exculpatoria, sino que la misma, confrontada con la prueba de cargo practicada, se descartó por precaria y artificiosa, lo que operaba como un elemento corroborador adicional.

   Finalmente, destacaba la Sala de apelación que las consideraciones efectuadas por la Audiencia Provincial en este sentido merecían pleno refrendo, significando: i) que no parecía creíble y verosímil, frente a las observaciones policiales, que sus visitas al trastero fueran para recoger un paquete que alguien le preparaba, cuando sus estancias en el trastero, aún cortas, duraban unos minutos, y disponía en el interior de todos los elementos para su preparación y constaba, por los restos biológicos suyos obtenidos de unas tijeras, que manipulaba allí los útiles para la dosificación de las sustancias; y ii) que tampoco parecía verosímil, sin corroboración testifical alguna, que los contactos registrados tras su visita al trastero fueran simples encuentros con amigos, ya casuales o concertados, por la brevedad de su duración, el lugar y forma de su desarrollo, lo que cohonestaba mal con lo que sería usual en un encuentro con amigos, a lo que había que añadir que el simple conocimiento de la identidad de un cliente no le privaba de dicha condición.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su disponibilidad y posesión de las sustancias halladas en el trastero y de su participación en los actos de tráfico observados por los agentes, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de los seguimientos y vigilancias, en unión del resultado de las diligencias de registro practicadas, y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía, avalado por los datos objetivos indicados y que no se ven desvirtuados por ninguno de los extremos señalados en el recurso.

   En definitiva, la incautación de la droga al comprador, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de este hecho, sin perjuicio de la comprobación efectuada por los agentes de su relación con el trastero donde se almacenaban las distintas sustancias estupefacientes y los útiles y efectos relacionados con su corte, preparación y distribución, avalado por el análisis biológico, y, con ello, de su participación en los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, lo que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, singularmente por la falta de explicación convincente alguna al efecto de justificar tal actuación.

   Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   A lo expuesto no es óbice que, como expone el recurrente, se haya reconocido su condición de consumidor, pues, como hemos recordado en nuestra STS 807/2021, de 21 de octubre, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En tal sentido, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

   Particularmente, en este sentido, incidimos en la sentencia mencionada, en que la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días; lo que, en el caso, cabe estimar cumplidamente probado en tanto en cuanto que la totalidad de las sustancias intervenidas, incluso reducidas a pureza, excederían con creces de las cantidades jurisprudencialmente establecidas como propias del acopio para el autoconsumo, hasta el punto de haberse apreciado el subtipo agravado de notoria importancia. Ello, además, de por los restantes útiles y efectos incautados como propios del corte, elaboración, dosificación y distribución de sustancias estupefacientes y su constatada participación en, al menos, un acto de venta; con lo que, ponderadas todas las circunstancias concurrentes, la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación, siquiera en parte, de las sustancias intervenidas a la facilitación o favorecimiento del consumo ilícito es lógica y razonable.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con la ruptura de la cadena de custodia.

1. Argumenta el recurrente que no se ha garantizado la cadena de custodia de los objetos encontrados en el trastero hasta su entrega al laboratorio para la práctica de las pruebas de ADN, dada la inexistencia de acta de recogida de las muestras, sin que fueran citados los agentes que las recogieron, lo que a su entender debe suponer la nulidad de la prueba realizada sobre dichas muestras, sin que pueda alegarse extemporaneidad alguna, puesto que todo ello se puso de relevancia tras la práctica de la prueba en el plenario.

2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. Deben rechazarse los argumentos del recurrente que, por lo demás, son igualmente reiteración de los articulados en el previo recurso de apelación.

   Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabía desprender de la prueba practicada, pues: i) en el atestado, ratificado en el plenario por el Instructor y Secretario que participaron en el registro, constaba que en el mismo se intervinieron las evidencias reseñadas, entre las que se encontraban las identificadas con la letra "C" -dos tijeras-; y ii) en el informe del laboratorio constaba también que el 30 de diciembre de 2021, la Brigada de Policía Científica entregó, junto con las reseñas de los detenidos y otras evidencias, las del frotis de mango de tijeras, de cuyo análisis resultó la presencia de un perfil de origen masculino, coincidente con el acusado.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, en sintonía con lo indicado por la Sala de instancia, no había razón alguna para sospechar esa rotura de la cadena de custodia, sin perjuicio de incidir en la extemporaneidad de la denuncia efectuada en el trámite de informe final por la defensa del acusado, habida cuenta de que las dudas suscitadas sobre las muestras analizadas no podía surgir, como se adujo, a la luz de las pruebas practicadas en el plenario, ya que el hecho alegado -la ausencia en el atestado del acta de recogida de las muestras- era plenamente conocido por la defensa desde la misma fase de Instrucción, sin que se impugnase en el momento procesal oportuno y que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, era aquel que hubiese permitido a la acusación contradecir el alegato y practicar la prueba que ahora se denuncia como no practicada.

   Sin perjuicio de lo anterior, la Sala de apelación hacía constar, asimismo, por una parte, que las dudas sobre la "mismidad" de los objetos custodiados no se referían a las sustancias estupefacientes incautadas, sino a determinados útiles y enseres, y que poca duda cabía albergar acerca de la identidad de las tijeras analizadas con las retiradas por la misma Brigada del trastero registrado y, con ello, de su utilización por el acusado en el interior del local donde se recogieron, no siendo razonable, ni fácilmente explicable, que su perfil genético apareciera en las tijeras si no estaba en ellas antes de la detención y el registro.

   En todo caso, que la ilícita tenencia de las sustancias estupefacientes por su parte, no tenía en la sentencia de instancia como único soporte la detección de su perfil genético en muestras o evidencias extraídas del trastero, sino que también y fundamentalmente se basaba en las observaciones y seguimientos policiales, expresivos de su acceso al inmueble, la permanencia durante unos minutos en su interior y los breves contactos subsiguientes con distintos receptores de algo que él les entregaba. Observaciones que, como se explicita, incluso se vieron confirmadas por la inmediata aprehensión de 2,89 gramos de ketamina a uno de esos contactos, y la aprehensión al propio acusado de 81,9 y 6,3 gramos de anfetamina, 4,88 gramos de hachís y 105,84 gramos de sustancia de corte, cuando fue detenido a la salida del trastero.

   En conclusión, sin que los resultados de los análisis periciales realizados hayan sido cuestionados y sin prueba alguna que respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron y custodiaron las muestras y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre los efectos analizados, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

   Por otra parte, es claro que ninguna vulneración de los derechos fundamentales del recurrente puede advertirse en este caso. De entrada, porque es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que, en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre).

   Es más, por lo que a la ruptura de la cadena de custodia se refiere, concretamente hemos declarado que la misma debe ser planteada en el momento procesal oportuno, no pudiendo apreciarse por el Tribunal una ruptura de la cadena de custodia que no ha sido alegada por la defensa, como cuestión previa al comienzo de la vista, ni al formular conclusiones definitivas. Y así, conforme señalamos en la STS 541/2018, de 8 de noviembre, "la actitud procesal de las defensas, en los términos que apuntó la STS 510/2017 de 4 de julio, sería suficiente para rechazar una exclusión de la prueba derivada de la infracción de la cadena de custodia, pues la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias".

   Esto es, precisamente, lo aquí sucedido, donde la defensa no impugnó la regularidad de la cadena de custodia en el momento procesal oportuno, permitiendo, por ello, que los déficits que ahora se denuncian se hubiesen subsanado en la fase de instrucción o, incluso, a través de la prueba propuesta en el acto del juicio oral, como exige el principio de buena fe procesal ( STS 541/2018, de 8 de noviembre). Por otra parte, también dijimos en la STS 174/2016, de 2 de marzo, en un caso similar al aquí suscitado, que no es admisible la alegación relativa a la falta de citación al acto del juicio de todos los agentes que intervinieron en tal proceso, cuando la defensa formula la misma de modo extemporáneo en el acto del juicio, al no consignar nada, ni impugnar la cadena de custodia, en el escrito de conclusiones ni al comienzo del juicio, sin que por ello las partes acusadoras pudieran rebatirlo.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley en relación con los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto a la entrada y registro practicada.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que el registro practicado en el trastero situado en la CALLE001 es nulo por falta de autorización de entrada en el local, pues sólo prestó consentimiento para el registro de su vivienda y trastero, sin que conste la autorización de la propietaria, ni del inquilino -hermano del coacusado-, ni autorización judicial, imprescindible para el caso de pertenecer como anejo a una vivienda principal ubicada en el mismo domicilio.

   A su vez, reclama la nulidad de este registro al no haberse acreditado la custodia del local objeto de registro tras su detención, lo que entiende que invalidaría la diligencia ya que cualquier persona pudo acceder al trastero.

2. Como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTS 727/2003, de 16 de mayo; 530/2009, de 13 de mayo; 478/2013, de 6 de junio; 103/2015; de 24 de febrero; o 423/2016, de 18 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que según el artículo 18.2 CE sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás" ( STS 178/2023, de 13 de marzo).

3. El recurrente, pese a que interpone el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, lo que sostiene es una posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE, para lo que reitera las mismas alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, subrayando que en modo alguno viciaban de nulidad el registro los dos aspectos señalados por el recurrente.

   Así, porque, más allá de que se estimó que sí prestó su consentimiento para el registro de los "trasteros" -en plural- en el acta de registro voluntario, la falta de consentimiento de la propietaria o del arrendatario no implicaba la nulidad del registro, tan pronto como su puesta en alquiler suponía su desvinculación misma con el domicilio del que fuera anejo, sustrayéndolo al uso de sus moradoras para explotarlo en el mercado con la cesión de su ocupación a terceros a fin de destinarlo a depósito o almacén. Ello, al margen de que ni la propietaria ni el arrendatario habían formulado denuncia alguna por vulneración de sus derechos fundamentales, como no reunía el trastero la condición de domicilio, ni el acusado moraba o habitaba en la casa de su ubicación.

   De otro, a propósito de la denunciada falta de custodia del local, porque no se apreciaba tal circunstancia, según cabía extraer del examen del atestado -donde se reflejaba la custodia del trastero tras la detención del acusado, debidamente documentada- ratificado en el plenario por el Instructor y el Secretario, que confirmaron que dicha custodia se llevó a cabo de modo continuado. Es cierto, se dice, que faltarían las firmas de cuatro agentes, si bien éstos aparecían identificados por su número de carnet profesional, y, en todo caso, estas deficiencias eran advertibles desde el atestado, sin que la defensa formulase impugnación alguna, si consideraba que ello podía afectar a la regularidad de la cadena de custodia.

   De nuevo, la respuesta dada es correcta y merece pleno refrendo en esta Instancia. Sobre la falta de consentimiento expreso para la práctica del registro, que era empleado por el recurrente para el depósito, almacenamiento y manipulación de las sustancias estupefacientes aprehendidas, como certeramente expone el Tribunal de apelación, nos encontramos ante un trastero que, como anejo cedido en arrendamiento a terceros para su uso característico propio, no reúne las condiciones precisas para que sea considerado ámbito de privacidad, si no consta atisbo alguno de desarrollo de vida privada.

   Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 912/2016, de 1 de diciembre) que, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1 de marzo, recuerda que "abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre, 999/97 de 27 de junio, 686/96 de 10 de octubre, 824/95 de 30 de junio), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas". Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril).

   En todo caso, puesto que ni siquiera constituía anejo del domicilio del recurrente, con lo que se denuncia la vulneración de derechos ajenos, y es doctrina jurisprudencial constante la que afirma que tanto el recurso de amparo ( SSTC 26/2006, de 30 de enero, 132/1997, de 15 de julio; ATC 130/2009, de 4 de mayo), como el recurso de casación ( SSTS 115/2014, 25 de febrero; 714/2016, 26 de septiembre), tienen por objeto la defensa de derechos fundamentales propios, y no de derechos ajenos, como aquí se plantea.

   Lo mismo cabe advertir en cuanto a la pretendida nulidad del registro por la supuesta omisión de las medidas de control y custodia del local, puesto que la infracción de lo dispuesto en el art. 567 LECrim únicamente goza de transcendencia anulatoria en caso de entrada previa de los funcionarios policiales en el domicilio, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento judicial ( STS 272/2021, de 24 de marzo). Lo expuesto, pues, no guarda relación alguna con la invocada vulneración de la inviolabilidad domiciliaria, sino, en su caso, con la eventual ruptura de la cadena de custodia, con lo que cabe remitirnos a lo expuesto en el fundamento anterior de esta resolución, sin perjuicio de incidir en que también esta cuestión fue descartada por el Tribunal Superior de Justicia con solventes argumentos, que no se combaten eficazmente por el recurrente.

   Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado, conforme dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 369 y 66 del Código Penal.

1. Como desarrollo del motivo, aduce el recurrente que la sentencia de instancia adolece de la necesaria motivación en relación con la imposición de la pena de prisión impuesta, así como respecto de la multa de 546.321,60 euros, tratándose del triple del valor de la droga, cuando el tipo penal prevé una horquilla del tanto al cuádruplo.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente, entendiendo que las penas impuestas estaban debidamente motivadas, puesto que, conforme al art. 66.1.7º CP, dada la concurrencia de una atenuante y una agravante, explicaba la Sala de instancia que, pese a neutralizarse ambas circunstancias, cabía atribuir a la agravante un peso más acentuado frente a la atenuante analógica concurrente, lo que le llevaba a considerar proporcionada la penalidad impuesta.

Siendo así, continuaba exponiendo el Tribunal de apelación que las penas discutidas no podían considerarse desproporcionadas, atendidas las circunstancias concurrentes, puesto que, más allá del escaso efecto disuasorio que tuvo aquella condena previa a 6 años y 1 día de prisión por hechos de la misma naturaleza para el recurrente, debería ponderarse la importancia económica y variedad o diversidad de las sustancias estupefacientes que almacenaba; su sigilosa ocultación en un trastero distante de su domicilio y arrendado por un tercero, que le permitía actuar en la sombra; los medios instrumentales de que se dotó y dispuso para la preparación, dosificación y empaquetado de la droga para su comercialización; las cautelas con que se movía en su distribución y venta; y la capacidad económica que la adquisición y libre disposición que las sustancias almacenadas revelaba. Como circunstancias todas ellas que justificaban exacerbación punitiva en el caso, atendida la destacada astucia o habilidad del autor y su acusada peligrosidad social.

La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar la pena de prisión impuesta, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, el Tribunal Superior consideró que las penas impuestas eran proporcionadas al hecho y a las circunstancias personales del autor y lo motivó adecuadamente, atendiendo al desvalor de la actividad delictiva desplegada por el recurrente, conforme a aquellas circunstancias que no fueron contempladas en el juicio de individualización efectuado en la instancia, que se limitó ponderar la concurrencia de un antecedente penal anterior. Todo lo cual es enteramente correcto, por conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado (vid. STS 211/2022, de 9 de marzo) que la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Y las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en estos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de apelación sobre la individualización de la pena, cuyos argumentos no resultan desvirtuados por los alegatos vertidos en el recurso.

Por el contrario, los mismos no son sino mera reiteración del previo recurso de apelación, lo que no se ajusta al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo, único que resta por analizar, se interpone, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

1. Discute el recurrente la no apreciación de la atenuante de drogadicción en modo muy cualificado, no habiéndose valorado adecuadamente los informes aportados del Centro de Salud Mental y del Centro Penitenciario, por los motivos que expone.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos, señalando la corrección de la apreciación como simple de la circunstancia atenuante analógica por drogadicción, teniendo en consideración que, conforme concluyó el médico forense, se tuvo por acreditado un menoscabo en sus facultades volitivas del encausado a causa de su hábito toxicofílico de dependencia a sustancias estimulantes, así como un deterioro orgánico asociado a tal adicción, de grado leve; no advirtiéndose, pues, una afectación de sus funciones cognoscitivas en relación con los hechos enjuiciados, lo que impedía apreciar la cualificación reclamada.

Al margen de lo anterior, descartaba asimismo la Sala de apelación la queja relativa a la falta de valoración de los informes indicados por el recurrente, sin perjuicio de la prevalencia de la valoración efectuada por el médico forense, que, tras el examen de dichos informes, se ratificó y mantuvo en el plenario su diagnóstico de afectación leve de la imputabilidad del acusado por adicción a las anfetaminas.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada y merece refrendo en esta instancia. Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). De la misma manera, hemos señalado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece con la intensidad que se reclama. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre), lo que no se habría producido.

En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Móvil ausente en aquellos casos en los que la propia dinámica comisiva del delito revela que no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en SSTS. 328/2013 de 17.4 y 129/2011 de 10.3, que, en operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor es insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación ( STS 233/2014, de 25 de marzo).

Por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, por lo que procede señalar la corrección de la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia, ya que el motivo se sustenta en hechos que no se encuentran plasmados en los hechos probados, donde nada se dice acerca de una afectación relevante de sus capacidades volitivas y/o intelectivas como consecuencia de la adicción reconocida.

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: