ATS, 18 de Mayo de 2023

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2023:9267A
Número de Recurso10643/2022
ProcedimientoRecurso de casación penal
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2023
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Fecha del auto: 18/05/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10643/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATPS/BOA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10643/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Martínez Arrieta

D.ª Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de mayo de 2023.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 23 de mayo de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 178/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2126/2021, en la que se condenaba a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, multa de 1.074.384,13 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas causadas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Luis, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid que, con fecha 27 de septiembre de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Barabino Ballesteros, en nombre y representación de Jose Luis, con base en cuatro motivos:

i) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21. 7º del Código Penal por estado de necesidad.

ii) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal.

iii) Al amparo del artículo 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de estado de necesidad del artículo 21.7º y confesión del artículo 21.4º del Código Penal, y con carácter subsidiario la pena debería imponerse en su extensión mínima, seis años y un día, al carecer el penado de antecedentes penales.

iv) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Con carácter previo, anunciamos que, por razones de técnica casacional, alteraremos el orden de los motivos, empezando por el motivo que denuncia infracción de derechos fundamentales y abordando posteriormente los que alegan infracción de ley.

PRIMERO

El motivo cuarto se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. La parte recurrente se limita a alegar vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, señalando que este último derecho exige que la condena se funde en prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada. No obstante, no hay desarrollo argumental ni aplicación al caso concreto.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, siguientes hechos:

    "El 19 de noviembre de 2019, Jose Luis (...) llegó al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas en vuelo de Air Europa NUM000, procedente de Viru Viru (Bolivia), con dos maletas con número de etiquetas NUM001 y NUM002, que tenían sendas mochilas en cuyo interior se hallaron veinticinco paquetes rectangulares:

    - La primera contenía 18 paquetes con una sustancia compacta blanca que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un 85,5% de riqueza, con un peso neto de 17.95 Kilogramos, con valor en su venta al por mayor de 768.676,77 euros y con un valor en su venta al por menor de 1.972.053,72 euros.

    - La segunda contenía 7 paquetes con polvo compacto blanco que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 7,03574 kilogramos y una pureza de 86.8%, con un valor de venta al por mayor de 305.707,36 euros y en su venta al por menor de 784.297,59 euros.

    - El total de la cocaína incautada suma 24,99553 kilogramos (21.461,28 gramos de cocaína pura), con un precio de venta al por mayor de 1.074.384,13 euros y en su venta al por menor de 2.756.351,31, representando un total de 136.588 dosis.

    La cocaína intervenida se pretendía destinar al tráfico de estupefacientes.

    Jose Luis permanece en situación de prisión por esta causa desde el día 20 de noviembre de 2021".

    Los alegatos incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se plantearon ni en la instancia, ni en el previo recurso de apelación, con lo que se suscitan "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

    Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

    Además, el recurrente no desarrolla las afirmaciones. La denuncia se formula de forma nominal en esta instancia sin cumplir la parte con la carga de justificar las razones en que se sustenta "lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras). Sin perjuicio de lo anterior, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, el reconocimiento parcial de los hechos por el acusado y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21. 7º del Código Penal por estado de necesidad.

  1. El recurrente alega que actuó por necesidad ya que, como consecuencia de la pandemia, se quedó sin trabajo y sus ingresos disminuyeron considerablemente. Asegura que fue la anterior situación, y la voluntad de cubrir las necesidades de su hija con síndrome de Down, lo que le llevó a pedir préstamos a familiares y a bancos y, posteriormente, al haber agostado todos los recursos, a cometer los hechos por los que ha resultado condenado. Considera que concurren en el presente caso condiciones de verdadera angustia y una situación económica extrema, que justifican la aplicación de una atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal, por estado de necesidad.

  2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

  3. Esta alegación fue rechazada por ambas Salas sentenciadoras. El Tribunal Superior de Justicia destacó el hecho de que, para probar ese supuesto estado de necesidad, únicamente se habían aportado unas fotocopias de un libro de familia en el que consta que el recurrente está divorciado y una fotocopia de un dictamen médico facultativo de fecha 28 de septiembre de 2004, que refiere la situación médica de la hija del recurrente. El Tribunal de apelación, compartiendo plenamente los argumentos esgrimidos por la Sala de instancia, consideró que "la escasa documental aportada" resultaba "claramente insuficiente" y no acreditaba el acusado se encontrase en una situación de efectiva y acuciante penuria económica a la que no hubiera podido hacer frente mediante el recurso a otros medios lícitos. También indicó la dificultad de apreciar una circunstancia como la alegada en un supuesto como el analizado, en el que se introdujo en España una cantidad muy notoria de cocaína, con los gravísimos perjuicios que la actuación del acusado podría haber conllevado para la sociedad.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. En el caso, se trataba de justificar el invocado estado de necesidad sobre los concretos particulares señalados por el recurrente y, como hacía advertencia el Tribunal de apelación, existe abundantísima y reiterada jurisprudencia de esta Sala que se ha decantado por rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente o atenuante, en los delitos contra la salud pública cometidos con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación al transporte de droga, para atenuar situaciones personales de dificultad, como los apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares cercanos, ya que este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( SSTS 416/2012, de 30-5; 450/2013, de 29-5; 636/2016, de 14-7; y 238/2018, de 22-5).

En todo caso, la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y en el presente caso, la documental aportada por el recurrente es desde todo punto de vista insuficiente, pues no prueba la situación de penuria económica alegada. Además, en la redacción de los hechos probados, que debe respetarse dado el cauce casacional utilizado, no se concreta el supuesto de hecho necesario para poder concretar la circunstancia eximente de estado de necesidad.

Descartada la concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar el estado de necesidad como eximente completa o incompleta, debe rechazarse también su posible aplicación como circunstancia analógica. La interpretación de la "análoga significación", que describe el precepto invocado, ha sido ya resuelto de manera reiterada por esta Sala, por lo que carece de interés casacional. Hemos sostenido que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aun cuando no sea exigible una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 19/2016, de 26 de enero, entre otras muchas y con mención de otras).

Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal.

  1. El recurrente considera que debió aplicarse la atenuante de confesión del artículo 21. 4º del Código Penal, al menos como analógica, y como cualificada. Señala que desde un inicio reconoció que las maletas eran suyas y que en todo momento colaboró con la justicia. Afirma que su confesión, y las circunstancias en las que se produjo, fueron útiles para el éxito y pronta culminación de la investigación.

  2. Se da por reproducida y nos remitimos a la jurisprudencia citada en el fundamento jurídico anterior sobre los motivos planteados por infracción de ley.

  3. El Tribunal Superior desestimó que, en el caso, mediase confesión alguna en los términos exigidos por el art. 21.4 CP, al faltar el requisito cronológico, dado que el acusado reconoció los hechos sólo cuando fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil, transportando la cocaína en el interior del equipaje. El órgano de apelación señaló que, por lo tanto, la declaración del acusado no aportó dato relevante alguno en el esclarecimiento de los hechos.

Los razonamientos esgrimidos merecen refrendo. No fue la confesión del acusado lo que condujo al hallazgo y aprehensión de la cocaína, sino el descubrimiento, por parte de los agentes, de veinticinco paquetes de cocaína que el acusado portaba en el interior de su equipaje.

De la misma manera, no se consideró que concurriesen los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante analógica de colaboración, al ser el reconocimiento de los hechos por parte del acusado inane y hacerse, exclusivamente, como estrategia de defensa.

Lo expuesto es, pues, nuevamente conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene dicho de forma reiterada (STS 569/2014, de 14 de julio) que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Un acto de confesión de la infracción. 2º La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión. 3º Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla. 4º Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

Es evidente que no concurren en el caso los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante de confesión que se reclama y, en cuanto a la llamada confesión tardía, también hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatorio, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

En el presente caso, la declaración del acusado no facilitó la celebración del juicio. Incluso, de la transcripción que de su declaración se hace en la sentencia de instancia resulta que no reconoció los hechos plenamente, sino que un primer momento manifestó que "no se imaginaba que portaba droga" para después afirmar que no sabía que portaba "tanta" droga. Que reconociese en el acto del juicio que las maletas eran suyas no hace al acusado merecedor de la atenuante analógica invocada pues supone un reconocimiento de lo obvio, una aceptación de lo evidente. Por lo tanto, este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

Por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la existencia de una colaboración relevante a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

El motivo tercero se interpone, al amparo del artículo 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de estado de necesidad del artículo 21.7º y confesión del artículo 21.4º del Código Penal, y con carácter subsidiario la pena debería imponerse en su extensión mínima, seis años y un día, al carecer el penado de antecedentes penales.

  1. El recurrente interesa que, como consecuencia de la aplicación de las dos atenuantes referidas, se le imponga una pena entre los 4 y los 6 años de prisión. Subsidiariamente, interesa que se le imponga la pena mínima de seis años. Interesa que se tengan en cuenta sus circunstancias personales, especialmente la ausencia de antecedentes penales.

  2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

  3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió esta misma alegación, al considerar que el órgano de enjuiciamiento, una vez descartada la aplicación de las atenuantes, había motivado suficientemente la extensión de las penas impuestas. Constató que la Audiencia Provincial había tenido en cuenta fundamentalmente, para graduarlas, la cantidad de la droga intervenida (casi 25 kg. de cocaína), y su pureza.

La decisión del Tribunal de apelación es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la citada pena de prisión; procediendo recordar que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14), lo que no ocurre en el presente caso.

La imposición de una pena entre los cuatro y los seis años no es posible, pues hemos descartado la aplicación de las circunstancias atenuantes interesadas por el recurrente. Nos remitimos a lo expuesto. Por otro lado, las penas efectivamente impuestas, siete años de prisión y multa de 1.074.384,13 euros, no puede considerarse desproporcionadas teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, muy superior a la que jurisprudencialmente se considera notoria importancia, el precio de venta al por mayor (2.756.351,31 euros) y el número total de dosis que podrían haberse obtenido (136.588 dosis).

En este caso, el recurrente entiende que la sentencia adolece de la necesaria motivación, para no imponer la mínima sanción. Recordábamos en la STS 444/2020, de 14 de septiembre, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; y 52/2017, de 3 de febrero), no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. Aspectos estos que la sentencia recurrida aborda con suficiente detalle.

Por lo expuesto, no puede afirmarse se haya procedido a una individualización inmotivada, arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal y de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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