STS 482/2023, 21 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena incoó Procedimiento Abreviado con el nº 175 de 2018 contra Íñigo, y, una vez concluso, lo emitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha 15 de diciembre de 2020, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- El acusado, Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 8 de abril de 2018, sobre las 15:00 horas, estaba en el parque situado en la AVENIDA000 de la pedanía de DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, allí se acercó a la menor Susana, nacida el NUM001 de 2006, que estaba esperando para montar en un balancín y empezó a hablar con ella hasta que en un momento dado y para satisfacer sus instintos libidinosos, la cogió del hombro y la llevó hasta otro juego cercano del parque donde la sentó y agarrándola de la cintura y empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles, la hacía subir y bajar, mientras que la niña intentaba desasirse y marcharse de allí, cosa que finalmente consiguió, dirigiéndose a avisar a sus padres. Ese mismo día, seguidamente a lo anterior, el acusado, movido por el mismo ánimo, se acercó al lugar donde estaban jugando las menores Vicenta, nacida el NUM000 de 2005, y María Teresa y empezó hablar con ellas llegando a decir de Vicenta: "esta tiene más carne". El acusado se sentó dentro de una estructura para juegos infantiles, adyacente al lugar donde daban volteretas Vicenta y María Teresa y les hizo un gesto para que se acercaran, lo que hizo Vicenta, agarrándola el acusado de la camiseta que le levantó, tocándole la espalda en contra de la voluntad de la menor, por debajo de la camiseta, momento en que la otra menor, María Teresa, agarró a Vicenta de la mano y tiró de ella marchándose las dos de allí en busca de sus familiares, a quienes contaron lo sucedido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Íñigo, como autor criminalmente responsable de dos delitos en tentativa de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena por cada delito de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Imponemos a Íñigo la medida de libertad vigilada con una duración de DOS AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, que en cualquier caso incluirá las previstas en el art. 106. 1. e) y f) del Código Penal de prohibición de aproximación, a menos de 300 metros, de Susana y Vicenta, a sus domicilios o lugares de estudio o cualesquiera otros donde se encuentren, así como la prohibición de comunicación con ellas por cualquier medio o procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el plazo de diez días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Superior de Justicia".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Íñigo ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que con fecha 25 de mayo de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESÚS AMOROS GALBIS en nombre y representación de D. Íñigo. SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución. A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Íñigo , que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Íñigo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 183.1 del Código Penal con respecto a los hechos relativos a la menor Susana.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 183.1 del Código Penal, respecto de la menor Vicenta.

Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECR, por aplicación indebida del art. 16.1 del C. Penal en relación con el art 183.1 del C. Penal.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECRM al no expresar claramente los hechos que se consideran probados y por existir manifiesta contradicción entre ellos.

Quinto.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra constitución española en su art. 24.1 CE, por su falta de motivación en el proceso de subsunción típica.

Sexto.- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra constitución española en su art. 24.2, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el juicio que avale la autoría de mi representado, con respecto al delito por el que ha sido condenado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2023, se dio traslado a la representación procesal del acusado Íñigo a los efectos de adaptar los motivos de casación alegados en el recurso a la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, solicitando se acuerde la absolución de indicado acusado al quedar despenalizado con la nueva reforma el delito de abuso sexual, o subsidiariamente, y sin perjuicio de los motivos de casación aducidos en el escrito de recurso, se rebaje la pena a 6 meses de prisión, por cada delito de agresión sexual, por aplicación del subtipo atenuado, con los efectos legales procedentes a tal declaración; e igualmente por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2023 se dio traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de adaptar los motivos de casación alegados en el recurso a la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, quien en informe de 23 de enero de 2023 se ratifica en su escrito fechado el 20 de septiembre de 2021, sin considerar más beneficiosa la modificación del Código Penal llevada a cabo por la LO 10/2022.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de junio de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Íñigo contra la sentencia nº 148/21 dictada por el TSJCV Sección Penal, el 25 de mayo de 2021, en el rollo de apelación 172/21, que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Alicante.

1.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 183.1 del Código Penal con respecto a los hechos relativos a la menor Susana.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Así las cosas, los hechos probados relatan lo siguiente:

"UNICO.- El acusado, Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 8 de abril de 2018, sobre las 15:00 horas, estaba en el parque situado en la AVENIDA000 de la pedanía de DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, allí se acercó a la menor Susana, nacida el NUM001 de 2006, que estaba esperando para montar en un balancín y empezó a hablar con ella hasta que en un momento dado y para satisfacer sus instintos libidinosos, la cogió del hombro y la llevó hasta otro juego cercano del parque donde la sentó y agarrándola de la cintura y empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles, la hacía subir y bajar, mientras que la niña intentaba desasirse y marcharse de allí, cosa que finalmente consiguió, dirigiéndose a avisar a sus padres.

Ese mismo día, seguidamente a lo anterior, el acusado, movido por el mismo ánimo, se acercó al lugar donde estaban jugando las menores Vicenta, nacida el NUM000 de 2005, y María Teresa y empezó hablar con ellas llegando a decir de Vicenta: "esta tiene más carne". El acusado se sentó dentro de una estructura para juegos infantiles, adyacente al lugar donde daban volteretas Vicenta y María Teresa y les hizo un gesto para que se acercaran, lo que hizo Vicenta, agarrándola el acusado de la camiseta que le levantó, tocándole la espalda en contra de la voluntad de la menor, por debajo de la camiseta, momento en que la otra menor, María Teresa, agarró a Vicenta de la mano y tiró de ella marchándose las dos de allí en busca de sus familiares, a quienes contaron lo sucedido".

El recurrente señala en su motivo que "no estima acreditado que fueren "tocamientos con ánimo libidinoso por parte del acusado sobre dichas menores"; y dada la gravedad de la pena conminada de dos a seis años de prisión, entiende que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad, por lo que no resulta procedente calificar con carácter general un tocamiento a la altura de la cintura por encima de la ropa por mor de columpiarla ( Susana)."

Añade que "no debió ser de delito de abuso sexual a menor de 16 años en grado de tentativa, sino de delito leve de vejaciones injusta, porque, a mi juicio, falta el elemento libidinoso que pueda hacer traspasar la frontera al delito de abuso sexual, por lo que, se estima por un lado, que ni queda acreditado dicho elemento, ni que la acción fuera a progresar más allá de lo relatado... Sin la intencionalidad lasciva, en este concreto supuesto, no cabe constatar de la conducta como inequívocamente sexual y por ende calificar como abusos sexuales; y esa intencionalidad, no ha sido declarada probada, del mismo modo que tampoco se afirma su carácter familiar."

Sin embargo, lejos de lo que postula el recurrente se produce una alteración de los hechos probados en el planteamiento del motivo, ya que acudiendo a la vía del art. 849.1 LECRIM los hechos probados destacan la concurrencia del "ánimo libidinoso", señalando que para satisfacer sus instintos libidinosos, la cogió del hombro y la llevó hasta otro juego cercano del parque donde la sentó y agarrándola de la cintura y empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles, la hacía subir y bajar, mientras que la niña intentaba desasirse y marcharse de allí, cosa que finalmente consiguió, dirigiéndose a avisar a sus padres.

El recurrente postula, en consecuencia, que hubo un acto ajeno a todo comportamiento de carácter sexual.

Hay que señalar que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión objeto de examen en la sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017, donde se destaca que:

"De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

...Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual.

En este caso existen y concurren los elementos del tipo penal objeto de condena, que en el momento de los hechos se ubicaban en los arts. 183.1 y 16.1 del CP por cuanto se le condena en grado de tentativa y ello supone la aminoración de la pena, pero en modo alguno los hechos probados pueden constituir una coacción o vejación injusta de carácter leve.

Como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo 957/2016 de 19 Dic. 2016, Rec. 1137/2016:

"El carácter de los tocamientos como acto de indudable contenido sexual viene perfectamente descrito en el factum". Y se añade que si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

... Nos encontramos ante motivo basado en error iuris, mientras que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr . La vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (vd. por todas STS 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes), el carácter sexual de la misma.

Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, así como las de esta propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril ), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control no es dable en casación, a salvo la posibilidad de la acusación para cuestionar una potencial vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

En este caso la motivación es adecuada y existe una expresa mención al carácter del ánimo libidinoso en la redacción de los hechos probados ya mencionados donde el recurrente actúa con ánimo libidinoso empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles.

Con respecto a las connotaciones que el tocamiento en los muslos a la altura de las ingles pueda tener un comportamiento sexual recordemos la sentencia del Tribunal Supremo 661/2015 de 28 Oct. 2015, Rec. 212/2015 que apunta que:

"El hecho de que las piernas no se consideren como zona erógena no significa que la sujeción de las mismas deje de constituir un acto de ejecución preordenado al ataque sexual"

También en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 recordamos que:

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio , mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero . En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ).

... Sentencia nº 632/2019, de 18 de diciembre . En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual (en suma, a la indemnidad sexual), constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Pero es que, además, respecto al elemento subjetivo del injusto en este caso hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 que:

"El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre , en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.

La STS 147/2017, de 8 de marzo , señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.

En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio , reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.

Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre , subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso de una menor, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta enjuiciada expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014, de 26 de mayo , 897/2014, de 15 de diciembre ).

Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo.

Por lo demás, los actos narrados en el factum son de inequívoco carácter sexual, y no consta en tal apartado fáctico que hubieran sido cometidos con una finalidad excluyente."

Sin embargo, en este caso, y además, los hechos probados describen la concurrencia del ánimo libidinoso en la conducta del ahora recurrente, el cual, sin dar otra explicación que se estime razonable o coherente en su modo de actuar al dirigirse a las menores coge a Susana para satisfacer sus instintos libidinosos, la cogió del hombro y la llevó hasta otro juego cercano del parque donde la sentó y agarrándola de la cintura y empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles, la hacía subir y bajar, mientras que la niña intentaba desasirse y marcharse de allí, cosa que finalmente consiguió, dirigiéndose a avisar a sus padres.

No puede negarse el ámbito de contenido sexual de la conducta del recurrente, habiendo realizado el tribunal la individualización judicial de la pena en cuanto al reproche penal de la conducta respecto de su gravedad, pero sin que pueda aceptarse la propuesta del recurrente dirigida a que solo se trató de una coacción o vejación injusta, sino que el hecho es más grave en una acción contra una menor a la que se acerca sin razón ajena a la conducta sexual a cuya convicción e intención del recurrente llega el tribunal y realiza tocamientos sobre la misma en sus muslos cerca de las inglés sin dar mayor explicación de su conducta y alcanzando el tribunal la motivada inferencia del ánimo libidinoso de su conducta de contenido sexual.

El tribunal de instancia señaló en la sentencia que cuando el recurrente se acercó a la menor:

"Ella le decía "que no, que no, que me deje" y se intentó levantar y él la cogió por la cintura y la movía de arriba a abajo. Al preguntarle por donde la agarraba Susana señaló la parte de arriba del muslo, en la zona de las ingles. manifestó Susana que al decirle tantas veces "que no, que no", él la dejó y le dijo que las invitaba a ella y a sus amigas a un helado. Afirmó Susana que salieron las tres corriendo y fueron a decírselo a sus padres porque no sabían lo que iba a pasar.

La menor dijo que él se colocó detrás de ella. Gestualizó Susana lo que hacía el acusado: desde detrás de ella, sentada en el balancín,. la cogía abarcándole la cintura y llegando a la parte superior de los muslos, próxima a las ingles, señalando la parte superior de las nalgas, afirmando que ella intentaba con los codos apartarlo."

Añade el Tribunal, tras relatar el contenido de la práctica de la prueba que:

"Estimamos que el acusado actuó con ánimo lascivo o libidinoso teniendo en cuenta que si bien no llegó a consumar los tocamientos sobre zonas. erógenas de las menores Susana y Vicenta, si inició un contacto con ellas, primero verbal y después físico, para lo cual se acercó primero a Susana, a la que agarró, cogiéndola por el hombro para llevársela unos metros hacia uno de los juegos infantiles, -consistente en un balancín, y hacer que se sentara en él para después, desde detrás de la niña y asiéndola con sus dos manos por la cintura aproximar las palmas y dedos a la zona genital de la menor, que no alcanzó, llegando hasta las ingles, llevándola de arriba a abajo del juego, haciéndola subir y bajar mientras la niña intentaba desasirse, incluso con los codos, y le decía "que no, que no, que me deje" Finalmente el acusado desistió, ante la oposición de la menor, y la dejó ir.

...

La forma en que el acusado se acercó a las niñas cuando se encontraban jugando en una zona en la que solo había menores en el parque infantil, llevándolas a otro lugar o atrayendo su atención, para después iniciar un toqueteo inadecuado al alcanzar a zonas corporales próximas al pubis (caso de Susana) o acariciando la espalda de Vicenta, escondido como estaba dentro de una construcción infantil, donde no podía ser visto por otros menores que estaban en el parque, evidencian el ánimo lascivo y fue percibido por las niñas como actuaciones peligrosas para ellas huyendo en cuanto tuvieron ocasión, lo que impidió que el acusado culminara su acción.

Los tocamientos no pueden ser calificados como inocuos y sin significación o connotación sexual porque la forma de acceso a las menores, apartándolas de la presencia de otros menores, la reiteración del acto de acercamiento en tan corto espacio de tiempo a dos niñas, que se encontraban en distinto grupo y zona del parque, y los manoseos en zonas íntimas por mas recónditas (parte superior de los muslos y espalda por debajo de la camiseta que previamente subió), aunque no fueran directamente zonas erógenas, que las menores percibieron como un acto peligroso, 'constituyen dos delitos de abuso sexual sobre menores de 16 años en tentativa, no llegándose a consumar los delitos por la oposición mostrada por las menores.

Aunque el acusado no llegó a alcanzar zonas erógenas, se había exteriorizado e iniciado la conducta tendente a su logro, y la cesación en su pretensión de efectuarles tocamientos de mayor significación no deriva de la propia voluntad del autor, sino de la oposición y huida de las menores."

El TSJ valida la conclusividad del tribunal de instancia y señala que " Esto es lo que se produce en el presente supuesto, el recurrente tocó a Susana en la zona próxima a las ingles, en la cintura y en el culo. Cuando vio frustrado su intento, busco conseguirlo con Vicenta, a la que le dijo "esta tiene más carne" o similar, para a continuación levantarle la camiseta y meter la mano por la espalda tocándosela.

El Tribunal de instancia califica los hechos como cometidos en grado de tentativa, aunque perfectamente pudo haberse calificado como consumado atendiendo a los tocamientos en zonas erógenas de Susana. Ciertamente también se puede considerar como un acto preparatorio con un elemento tendencial evidente como es satisfacer sus deseos lúbricos tocando a las menores, que era su finalidad. Se cumplen por tanto los requisitos jurisprudenciales relativos a la existencia del tipo del art. 181 del Código Penal , ya que se producen tocamientos en la zona de las ingles, culo y espalda concluyendo con el Tribunal de instancia que el hecho de que el recurrente intentara apartarlas del lugar de los hechos, la reiteración después de fallar con la primera en un muy corto espacio de tiempo y las zonas íntimas, por ser propias de las menores, y el sentimiento de peligro que les generó evidencian el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales señalados."

Con todo ello, debe rechazarse el alegato del recurrente en torno a los tocamientos que llevó a cabo el mismo sobre Susana en este caso, la forma en que realiza los tocamientos y la zona donde los lleva a cabo, además de la inferencia sobre el ánimo libidinoso que preside su conducta absolutamente anómala y alejada de todo tipo de normalidad en la acción de un hombre adulto en su acercamiento a unas menores con el propósito sexual en su conducta que movió su actuación. Es correcta, pues, la inferencia a la que llega el tribunal acerca del ánimo que presidió su conducta, siendo lógica, razonable y coherente la decisión motivada del tribunal trasladada a los hechos probados y que ha validado el propio TSJ en su sentencia.

Hay que incidir en que aparte de las zonas que tocó el recurrente (la ingle) en el caso de Susana ha de tenerse en cuenta la mecánica de acercamiento a las niñas intentando apartarlas del lugar donde se hallaban, la reiteración de la conducta primero con Susana que logro desasirse y acudió a sus padres, produciéndolas un sentimiento de rechazo lo que pone en evidencia que no hubo un ánimo vejatorio como precisa el recurrente sino que lo que presidía su conducta era un acto de contenido sexual con la intromisión en la intimidad corporal de las menores.

Es evidente que no nos encontramos ante una coacción de carácter leve prevista en el artículo 173.4 del CP, pues si bien los tocamientos se desarrollan durante un periodo corto van precedidos de una preparación del recurrente al separar a sus víctimas del lugar donde estaban y si no pudo profundizar en sus tocamientos fue debido a la conducta de las niñas que consiguieron zafarse de unos actos de contenido sexual, lo que lleva a la forma imperfecta reconocida de su ejecución y la menor pena impuesta por el tribunal.

Pero lo más importante es que el recurrente no respeta los hechos probados que llevan de forma inexorable a la condena que se fija en la sentencia validada por el TSJ y con la concurrencia del ánimo libidinoso en su conducta ya expresado anteriormente.

El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º de la LECRIM, por aplicación indebida del art. 183.1 del C. Penal, en cuanto a la menor Vicenta.

En la misma línea se pronuncia el recurrente respecto de la condena sobre su acción sobre la menor Vicenta.

Hay que recordar que sobre ello señalan los hechos probados que: "Ese mismo día, seguidamente a lo anterior, el acusado, movido por el mismo ánimo, se acercó al lugar donde estaban jugando las menores Vicenta, nacida el NUM000 de 2005, y María Teresa y empezó hablar con ellas llegando a decir de Vicenta: "esta tiene más carne". El acusado se sentó dentro de una estructura para juegos infantiles, adyacente al lugar donde daban volteretas Vicenta y María Teresa y les hizo un gesto para que se acercaran, lo que hizo Vicenta, agarrándola el acusado de la camiseta que le levantó, tocándole la espalda en contra de la voluntad de la menor, por debajo de la camiseta, momento en que la otra menor, María Teresa, agarró a Vicenta de la mano y tiró de ella marchándose las dos de allí en busca de sus familiares, a quienes contaron lo sucedido.

Hay que incidir, como ya se ha expresado, que en los hechos probados se recoge que la actuación del recurrente se llevó a cabo "movido por el mismo ánimo" para referirse al libidinoso que presidió su actuación respecto a la menor Susana.

Sin embargo, el recurrente no respeta los hechos probados por un lado, ya que utiliza el cauce del art. 849.1 LECRIM, pero efectúa una crítica a la valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, y que ha validado el TSJ, lo que no tiene cabida en un motivo por error iuris.

Reiteramos los argumentos anteriormente expuestos respecto a las connotaciones que tiene la conducta del recurrente y la admisión como actos de contenido sexual de los declarados probados que avalan y permiten la condena por el ataque de contenido sexual a las menores entonces encuadrable en el art. 183.1 CP, y ahora como agresión sexual a menores del art. 181 CP.

Pese a que el motivo se sustenta en infracción de ley ex art. 849.1 LECRI hay que señalar que recuerda el Tribunal respecto a este episodio que:

"La menor Vicenta declaró que fue con su prima al parque a jugar después de comer. Estaban jugando en las barras del tobogán y se acercó un señor y dijo "esta está muy gordita", o algo así. Dijo que ellas estaban haciendo volteretas sobre unas barras. Le levantó la camiseta y le metió la mano tocándole la espalda por debajo de la ropa, de la cintura para arriba; se metió él en la casita de juegos y se sentó y su prima María Teresa la agarró y salieron corriendo.

Dijo Vicenta que el hombre dejó la mano quieta en la espalda unos segundos y eso no fue para que ella no se cayera mientras hacía volteretas porque estaba de pie en ese momento.

La testigo menor de edad, María Teresa, dijo que fueron al parque a jugar los niños de la confirmación; ellas estaban en una especie de casita donde dejaron sus abrigos y estaban jugando a dar vueltas en una barra que había al lado. Notó que alguien las observaba de lejos y no le dio importancia y después se acercó el hombre a ellas diciéndoles que lo hacían muy bien y que siguieran y ella se quedó un poco parada porque le pareció raro. Después continuaron y se acercó más y se metió dentro de la casita y les decía que se acercaran y ella se bloqueó y no entró pero Vicenta sí se acercó e intentó tocarla y ella se alejó. Tenían las chaquetas en la casita y no sabía que hacer y Cuando vio que él se levantó, ella entró y cogió las chaquetas y se fueron. Ella se apartó antes de que la tocara. El intentaba que no se fueran, intentó cogerla del brazo pero ella se apartó. Dijo que a Vicenta le levantó un poco la camiseta y le tocó la espalda.

Argumenta, por ello, el tribunal que:

"La forma en que el acusado se acercó a las niñas cuando se encontraban jugando en una zona en la que solo había menores en el parque infantil, llevándolas a otro lugar o atrayendo su atención, para después iniciar un toqueteo inadecuado al alcanzar a zonas corporales próximas al pubis (caso de Susana) o acariciando la espalda de Vicenta, escondido como estaba dentro de una construcción infantil, donde no podía ser visto por otros menores que estaban en el parque, evidencian el ánimo lascivo y fue percibido por las niñas como actuaciones peligrosas para ellas huyendo en cuanto tuvieron ocasión, lo que impidió que el acusado culminara su acción.

Los tocamientos no pueden ser calificados como inocuos y sin significación o connotación sexual porque la forma de acceso a las menores, apartándolas de la presencia de otros menores, la reiteración del acto de acercamiento en tan corto espacio de tiempo a dos niñas, que se encontraban en distinto grupo y zona del parque, y los manoseos en zonas íntimas por mas recónditas (parte superior de los muslos y espalda por debajo de la camiseta que previamente subió), aunque no fueran directamente zonas erógenas, que las menores percibieron como un acto peligroso, constituyen dos delitos de abuso sexual sobre menores de 16 años en tentativa, no llegándose a consumar los delitos por la oposición mostrada por las menores.

Aunque el acusado no llegó a alcanzar zonas erógenas, se había exteriorizado e iniciado la conducta tendente a su logro, y la cesación en su pretensión de efectuarles tocamientos de mayor significación no deriva de la propia voluntad del autor, sino de la oposición y huida de las menores".

Ya hemos expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre los actos de tocamientos a menores de edad y sus connotaciones sexuales en orden a la tipicidad como ataques a la indemnidad sexual de los menores, -que debe seguir latente en la conceptuación de la dirección a la que van dirigidos estos ataques, y no a la libertad sexual-.

Pero es que, además, como se ha expuesto, y dado que el motivo utilizado lo es por "error iuris" no se respetan los hechos probados donde se reconoce la existencia de un ánimo libidinoso en el recurrente en su tocamiento a las menores, sin que exista una explicación racional que verifique por qué se acercó a ellas e hizo lo que hizo, si no tenía el componente sexual que alertó a las propias menores que rechazaron de plano los tocamientos de forma inmediata, y que en ambos casos evidencian que hasta las propias menores vieron extraña la conducta del recurrente y la forma en la que se acercó a ellas y les hizo tocamientos con una indudable finalidad sexual, como consta en los hechos probados y se concluye por la inferencia del tribunal ante el que se practicó la prueba, lo que ha validado el TSJ.

Nos remitimos a los argumentos ya expuestos en el FD precedente.

El motivo se desestima.

3.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida del art. 16.1 del C. Penal, en relación con el art. 183.1 del C. Penal.

Cuestiona el recurrente la aplicación de la tentativa señalando que:

"En relación a la calificación de la tentativa, no se observa en la conducta del acusado que su presencia en el parque al dirigirse a las menores constituyan actos preparatorios que supongan ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, sin que constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica al no ser reveladores, de ninguna de las maneras acompañado por su familia-, de esa voluntad de delinquir, ni posibilidad de una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito, que hubiera sido imposible al ser un parque abierto y concurrido de gente, acompañado de esposa, hijas y nietos, esto último lo reconocen Susana y Vicenta en su declaración- sin que haya constancia que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado.

...Sin la intencionalidad lasciva, en este concreto supuesto, no cabe constatar de la conducta como inequívocamente sexual y por ende calificar como abusos sexuales; y esa intencionalidad, no ha sido declarada probada."

Vuelve el recurrente a alterar y no respetar el resultado de los hechos probados al excluir el ánimo lascivo en su conducta que ha sido expresamente reconocido en los hechos probados en las acciones llevadas a cabo con las dos menores.

Hay que señalar que, hasta incluso, el carácter consumado de los actos llevados a cabo podría plantearse ante la forma de su ejecución final.

En efecto, el propio TSJ ya señaló al resolver el recurso sobre este punto que:

"El recurrente tocó a Susana en la zona próxima a las ingles, en la cintura y en el culo. Cuando vio frustrado su intento, busco conseguirlo con Vicenta, a la que le dijo "esta tiene más carne" o similar, para a continuación levantarle la camiseta y meter la mano por la espalda tocándosela. El Tribunal de instancia califica los hechos como cometidos en grado de tentativa, aunque perfectamente pudo haberse calificado como consumado atendiendo a los tocamientos en zonas erógenas de Susana. Ciertamente también se puede considerar como un acto preparatorio con un elemento tendencial evidente como es satisfacer sus deseos lúbricos tocando a las menores, que era su finalidad. Se cumplen por tanto los requisitos jurisprudenciales relativos a la existencia del tipo del art. 181 del Código Penal , ya que se producen tocamientos en la zona de las ingles, culo y espalda concluyendo con el Tribunal de instancia que el hecho de que el recurrente intentara apartarlas del lugar de los hechos, la reiteración después de fallar con la primera en un muy corto espacio de tiempo y las zonas íntimas, por ser propias de las menores, y el sentimiento de peligro que les generó evidencian el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales señalados."

El Tribunal de instancia también ya expresó en el FD nº 1 que:

"Los tocamientos no pueden ser calificados como inocuos y sin significación o connotación sexual porque la forma de acceso a las menores, apartándolas de la presencia de otros menores, la reiteración del acto de acercamiento en tan corto espacio de tiempo a dos niñas, que se encontraban en distinto grupo y zona del parque, y los manoseos en zonas íntimas por mas recónditas (parte superior de los muslos y espalda por debajo de la camiseta que previamente subió), aunque no fueran directamente zonas erógenas, que las menores percibieron como un acto peligroso, 'constituyen dos delitos de abuso sexual sobre menores de 16 años en tentativa, no llegándose a consumar los delitos por la oposición mostrada por las menores.

Aunque el acusado no llegó a alcanzar zonas erógenas, se había exteriorizado e iniciado la conducta tendente a su logro, y la cesación en su pretensión de efectuarles tocamientos de mayor significación no deriva de la propia voluntad del autor, sino de la oposición y huida de las menores."

Hay que expresar, como ya admitió el TSJ, que, incluso, hubiera cabido la consumación en estos casos, por lo que queda lejos de admitir que, tal y como constan los hechos probados, pudiera hablarse solo de meros actos preparatorios cuando el recurrente realizó tocamientos de contenido sexual sobre las mejores y ya hemos citado que la presencia de los tocamientos, incluso aunque sean fugaces, integra el delito de abuso sexual al momento de los hechos y en la actualidad agresión sexual desde la LO 10/2022, de 6 de Septiembre.

No se trató de que el recurrente llevara a cabo unos meros actos preparatorios, sino que realizó los actos necesarios para entender que la conducta se llevó a cabo, y que, indudablemente, pudo llegar a más en el contexto intencional concurrente de su ánimo libidinoso, pero que fue cortado en su ampliación por la reacción de las menores, pero después de haber ejecutado ya actos suficientes para el fin que tenía previsto. No se trató, así, de una mera "preparación", sino de una consecución de lo que pretendía llevar a cabo, como así apunta el TSJ.

De todos modos, hay que señalar que, como recuerda la mejor doctrina, las teorías para determinar el límite entre los meros actos preparatorios y la tentativa son las siguientes:

1. Subjetivas

   Las teorías subjetivas se basan en el dolo relativo al delito consumado, lo que dificulta la diferencia entre acto preparatorio y principio de ejecución.

2. Objetivas

   La teoría del acto próximo. Según esta teoría, los actos remotos respecto del resultado son preparatorios y los próximos a él, tentativa.

   Teoría de la univocidad. Dicha teoría, define el acto preparatorio como el acto externo que podrá conducir tanto al delito como a una acción inofensiva, mientras la tentativa va inequívocamente dirigida a la realización del delito.

   Teoría objetivo-formal. Esta teoría nos dice que la ejecución principal se da cuando ha comenzado a realizarse alguno de los elementos recogidos en el tipo delictivo. Los actos periféricos (los que no realizan el verbo del tipo), son preparatorios, y, frente a ellos, los que constituyen el núcleo del tipo entrañan la tentativa.

   Teoría objetivo-material. Interpreta que la ejecución se inicia cuando ha empezado a estar en peligro el bien jurídico protegido. Hay comienzo de ejecución cuando los actos, dada su necesaria pertenencia a la acción típica, aparecen como parte de ella según una concepción natural; en otro supuesto, son meros actos preparatorios.

   Teoría funcionalista. No hay comienzo de la ejecución si la situación, según la representación del sujeto, no es cercana a la consumación, y tampoco si son comportamientos socialmente habituales. Junto a esos criterios obligatorios, coexisten otros variables; la cercanía temporal a la acción típica y la introducción en la esfera de protección de la víctima marcan el comienzo de la ejecución.

   Resulta indudable que a tenor de lo redactado en los hechos probados en modo alguno puede entenderse que los actos fueran tan solo "preparatorios", ya que los llevó a cabo, y prueba de ello es que las menores, pese a su corta edad, se dieron cuenta de lo que estaba ocurriendo y cortaron la "continuación" de los actos que ya habían comenzado en su ejecución delictiva.

   El ataque no se produjo, pues, en una especie de "antesala" de su ideación delictiva, sino que la traspasó con creces y efectuó los tocamientos con la entidad y gravedad suficiente para integrar la concurrencia de los elementos del tipo objeto de condena, en su momento del art. 183 CP y en la actualidad del art. 181 CP.

   La tentativa por la que ha sido condenado el recurrente supone realizar todos los actos preparatorios y, además, comenzar con la fase de ejecución del delito, pero sin llegar a consumarlo. (Sin embargo, ya el TSJ advierte de una posible ampliación de entenderse consumado). Por lo tanto, debe existir la voluntad de cometer el delito y la ausencia de un desistimiento voluntario, en cuyo caso se trataría de un delito intentado. No existe ese desistimiento en modo alguno, sino que fue la conducta de las menores la que impidió que "continuara" los actos, no que ni tan siquiera los iniciara, porque consta en los hechos probados que los llevó a cabo en la forma y manera en la que en estos se relata. El recurrente dio inicio a la ejecución del delito por actos exteriores, En modo alguno se quedó en meros actos preparatorios sin ejecución alguna. La hubo.

   El delito se encuentra en fase de ejecución cuando:

   Los actos exteriores son reveladores de la voluntad de cometer un delito.

   Existe una proximidad espacio-temporal entre los hechos que llevarían a la consumación del delito.

   Los hechos conducen unívocamente a la consumación, es decir que si continúa la acción se cometió el ilícito.

   En este caso la fase de ejecución resulta evidente que se produjo. Se han relatado los hechos probados que se llevaron a cabo en el ilícito penal realizado con las dos menores y los tocamientos que llevó a cabo. El recurrente traspasó todas las "barreras previas" al delito y las adelantó para llevar a efecto los actos ilícitos sobre los cuerpos de las menores.

   La circunstancia de que cuando las menores mostraron su oposición a permitir que siguiera el recurrente con los tocamientos no hace dar un "paso atrás" para situar su conducta en actos preparatorios, porque el recurrente, incluso no es que hubiera dado inicio, sino que ejecutó los tocamientos sobre los cuerpos de las menores.

   Consta en los hechos probados que Susana intentaba desasirse y marcharse de allí, cosa que finalmente consiguió, dirigiéndose a avisar a sus padres. Pero los tocamientos ya se habían producido y con el ánimo libidinoso que consta.

   Y respecto de Vicenta consta en los hechos probados que María Teresa, agarró a Vicenta de la mano y tiró de ella marchándose las dos de allí en busca de sus familiares, a quienes contaron lo sucedido.Pero cuando se habían producido ya los tocamientos. Por ello, planteándose por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM el recurrente no respeta los hechos probados.

   No puede admitirse, pues, que los actos llevados a cabo se quedaran tan solo en la "fase interna" de los actos preparatorios y no pasaran a la "fase externa", porque ésta es manifiesta y expresiva en el relato de los hechos probados sobre los que no se puede construir en modo alguno una figura de mera ideación o preparación criminal impune, sino que atravesó las citadas barreras previas y llegó a los tocamientos que constan probados. En modo alguno su conducta puede resultar impune y en un estadio temporal de mera preparación delictiva.

   El motivo se desestima.

4.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA del art. 851.1º de la LECRIM por considerar que en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados resultando manifiestamente contradicción entre ellos.

No es cierto lo expuesto por el recurrente de que se haya producido una alteración de los hechos probados, ya que en la mención a los hechos probados de la sentencia del TSJ se hace constar que Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

La referencia que lleva a cabo el recurrente no ha tenido ninguna relevancia en el proceso de argumentación de la sentencia, habida cuenta que el relato de hechos probados de la sentencia ha permanecido idéntico, y las referencias que lleva a cabo el tribunal de instancia al ánimo libidinoso y el alcance de los tocamientos llevados a cabo tanto sobre Susana como sobre Vicenta son los que han determinado la condena por los abusos sexuales al momento de los hechos, y ahora agresiones sexuales a menores, aunque con menor entidad penológica.

El recurrente utiliza una expresión utilizada por el TSJ al referirse al lugar del cuerpo de la menor que se cita, pero que no ha sido tenida en cuenta para la determinación de la tipicidad de los hechos que ya estaban configurados y definidos en los tocamientos llevados a cabo sobre Susana, con independencia de que ello se exprese en el relato de la testifical del padre de Susana, y que haya sido utilizado por el TSJ.

La condena se produce por el relato de hechos probados al concurrir el ánimo libidinoso en la conducta del recurrente cuando consta que la sentó y agarrándola de la cintura y empujando sobre los muslos de la menor, en la zona próxima a las ingles, la hacía subir y bajar, mientras que la niña intentaba desasirse y marcharse de allí, cosa que finalmente consiguió, dirigiéndose a avisar a sus padres.

Pero es que, además, dado que se sostiene el motivo en quebrantamiento de forma ex art. 851.1 LECRIM hay que señalar que no concurre la pretendida falta de determinación de cuáles son los hechos que se declaran probados o su contradicción, ya que lo ocurre es que el recurrente disiente de la redacción de esos hechos probados. De suyo, apunta que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos. Y ello, se refiere a que no está de acuerdo con los hechos probados.

Por ello, no puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan en el presente caso.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la parte recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

El recurrente, como hemos expuesto, no está de acuerdo con el relato de los hechos probados, y la mención que lleva a cabo del TSJ no ha supuesto alteración alguna además de no suponer modificación de los hechos probados.

El motivo se desestima.

5.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del art. 852 de la LECRM por vulneración del 24-1 de la CE al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por falta de tutela judicial efectiva.

El motivo en su contexto y contenido está relacionado con el siguiente, porque en ambos muestra su acento en la queja respecto a la valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal y la validación que de ello ha realizado el TSJ para la condena.

Hay que señalar que en los hechos probados no se contiene los tocamientos en esa parte del cuerpo de Susana que refiere el recurrente.

No ha habido infracción del derecho a la tutela Judicial efectiva por cuanto el Tribunal de apelación expone en la sentencia las razones de su convicción sobre la inculpación del acusado que no son otras que el haber reconocido credibilidad al testimonio de las víctimas, avalado por el contenido de alguno de los testimonios de los testigos que, si bien no presenciaron los hechos, relataron el escenario en el que se produjeron así como encontraron alteradas a las niñas.

No es posible, por tanto, apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento que el Tribunal "a quo" expone las razones de su convicción, permitiendo conocer el fundamento de su decisión y la posibilidad de su control.

En realidad, el recurrente no está conforme con el proceso de conclusividad a que llega el tribunal por el que tras la práctica de la prueba motiva la sentencia con la referencia a la prueba de cargo que ha tenido en cuenta que se ha practicado, pero de lo que difiere el recurrente. Pero este discurso de "diferente apreciación de la convicción del tribunal" no implica que, por sí mismo, se produzca la vulneración de la tutela judicial efectiva.

La motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Así, el TSJ valida la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia apuntando en el FD nº 1 que:

"El relato de las menores tanto en el plenario como en la fase de instrucción revela una serie de hechos descritos con detalles de manera coherente que denota situaciones vividas por las menores. Susana en su relata manifiesta que pese a su oposición el recurrente empezó a balancearla en el balancín del parque cogiéndola de la cintura. En ese punto describió con claridad como pese a decirle que no quería que la balancease le cogió de los muslos en las zonas próximas a las ingles y llegando a acercarse al culo. Esto fue ratificado por su padre que a los pocos instantes de ocurrir los hechos se Io contó tras huir del recurrente. Por otro lado, Vicenta narró unos hechos ocurridos tras la huida de Susana, donde el recurrente al verla hizo referencia a que tenía mas carne, para a continuación, decirle que fuese con él y tras levantarle la camiseta le introdujo la mano por detrás y le tocó la espalda. Este relato fue ratificado por María Teresa, menor que se encontraba con Vicenta, que al ver la situación se la llevó de allí. No es posible admitir el relato del recurrente de que se trató de actos de ternura en su caso indebidos. Lo cierto es que del relato de Susana donde se evidencia que el recurrente se dirigió a la zona de las ingles y del culo, pese a la negativa de la menor, se revela una intencionalidad evidente de tocar a -la menor en zonas próximas a sus partes intimas que se quebró por su huida. En el mismo sentido frustrado en su primer intento, siguió con María Teresa donde de manera ilógica le introdujo la mano por debajo de la camiseta para tocarle la espalda. Ambas acciones, así como la expresión dirigida a Vicenta revelan la intención del recurrente de tocar a las menores en su cuerpo, resultando algo vedado a cualquier persona, menos aún a un desconocido.

Por último, en atención al requisito de persistencia en la incriminación, debemos destacar que el relato de las menores resultó igual en su esencia, no pudiendo decir que por algún detalle nos encontremos ante un relato contradictorio.

El tribunal de instancia detalla en su valoración de la prueba lo que expusieron las dos menores víctimas de los hechos y la testigo María Teresa que estaba con Vicenta. Incide, también, en "las exploraciones de las menores, practicadas como pruebas preconstituídas, asistidas de una psicóloga, en presencia de las partes, y practicadas con la debida contradicción, más próxima a la fecha de los hechos".

Expuso, además el tribunal de instancia que:

"No apreciamos en la declaración de las tres menores, Susana, Vicenta y María Teresa, ningún motivo que nos lleve a dudar de la credibilidad de sus respectivos testimonios prestados en el acto de juicio y en la exploración de las menores que como prueba preconstituida se practicó en la fase de instrucción, por la forma de expresarse y el relato de los hechos que es firme, coherente y persistente, no evidenciándose divergencias ni modificaciones esenciales entre lo dicho en fase de instrucción y sus manifestaciones en el plenario, al margen de ciertas inexactitudes que no alcanzan la categoría de contradicción, debido a la corta edad de las menores en el momento de su exploración en la instrucción y por el transcurso del tiempo en el plenario, y que no resultan relevantes, siendo sin embargo persistentes en lo esencial de los hechos consistentes en los tocamientos en la zona de los muslos y cintura, en el caso de Susana, y en manoseo de la espalda de Vicenta por debajo de la ropa tras subirle la camiseta y la insistencia en que se acercaran a él cuando estaba en la "casita".

Por otro lado, tampoco apreciamos que los testimonios de los menores obedezcan a móviles espurios de odio, resentimiento o venganza respecto del acusado, al que no conocían con anterioridad, y que lleve a pensar que pudieran fabular en sus declaraciones para perjudicarle, de manera que valoramos que sus manifestaciones incriminatorias no tiene otra razón que la de exponer la verdad de lo ocurrido.

Las manifestaciones de las menores son coherentes con la experiencia vivida por cada una de ellas, pero además existen elementos periféricos de corroboración que hacen cremes sus declaraciones.

Al respecto de las corroboraciones el padre de Susana y la madre de Vicenta depusieron en el acto de juicio y aunque ellos no presenciaron los hechos sí afirmaron que sus hijas se dirigían a buscarlos y estaban muy alteradas, mientras que, alrededor de las niñas las personas que estaban por allí hablaban de que había un hombre que intentaba raptarlas.

Con ello, existe suficiencia en la motivación lejos de la diferente interpretación del recurrente a la valoración de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Así, el Tribunal hace mención a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en cuanto a la valoración de la declaración de las víctimas, que en este caso se trata de menores, pero sobre las que no se aprecia que hayan faltado a la verdad de lo ocurrido. No conocían de nada al recurrente y no tenían por qué mentir sobre lo ocurrido. La conducta es sobre las dos menores y en un semejante modus operandi de concurrencia de ánimo libidinoso en las acciones llevadas a cabo.

La referencia que hace el recurrente respecto a la zona del cuerpo de Susana que cita el TSJ no ha sido relevante para el dictado de la condena, ya que ésta viene configurada por los hechos probados donde no se cita, y por la conclusividad del tribunal de instancia respecto a los tocamientos en los muslos a la zona de la ingle. Las referencias lo son respecto a los tocamientos en la zona de los muslos y cintura, en el caso de Susana, y en manoseo de la espalda de Vicenta por debajo de la ropa tras subirle la camiseta y la insistencia en que se acercaran a él cuando estaba en la "casita". Y es sobre ello sobre lo que se construye la prueba y la inferencia del tribunal respecto a la existencia del ánimo libidinoso que ya ha sido explicado anteriormente.

El motivo se desestima.

6.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL del art. 852 de la LECRM por vulneración del art. 24.2 de la CE al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de las víctimas no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En este caso concreto el TSJ ha analizado con detalle la prueba practicada y llega a la conclusión de la existencia de prueba bastante y su suficiencia, así como la depuración del proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal de instancia, señalando que, después de fijar la doctrina jurisprudencial sobre la declaración de la víctima y el proceso de valoración de la prueba:

"Respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, como señala la sentencia de instancia no se observa ni en Susana, ni en Vicenta ni en María Teresa (testigo de los hechos) móvil espurio alguno o ánimo de venganza. De hecho, las tres menores conocieron al recurrente en ese preciso momento y en ambas situaciones se narran circunstancias similares.

En relación con los elementos de credibilidad objetiva, el relato de las menores tanto en el plenario como en la fase de instrucción revela una serie de hechos descritos con detalles de manera coherente que denota situaciones vividas por las menores. Susana en su relato manifiesta que pese a su oposición el recurrente empezó a balancearla en el balancín del parque cogiéndola de la cintura. En ese punto describió con claridad como pese a decirle que no quería que la balancease le cogió de los muslos en las zonas próximas a las ingles y llegando a acercarse al culo. Esto fue ratificado por su padre que a los pocos instantes de ocurrir los hechos se Io contó tras huir del recurrente. Por otro lado, Vicenta narró unos hechos ocurridos tras la huida de Susana, donde el recurrente al verla hizo referencia a que tenía mas carne, para a continuación, decirle que fuese con él y tras levantarle la camiseta le introdujo la mano por detrás y le tocó la espalda. Este relato fue ratificado por María Teresa, menor que se encontraba con Vicenta, que al ver la situación se la llevó de allí. No es posible admitir el relato del recurrente de que se trató de actos de ternura en su caso indebidos. Lo cierto es que del relato de Susana donde se evidencia que el recurrente se dirigió a la zona de las ingles y del culo, pese a la negativa de la menor, se revela una intencionalidad evidente de tocar a -la menor en zonas próximas a sus partes intimas que se quebró por su huida. En el mismo sentido frustrado en su primer intento, siguió con María Teresa donde de manera ilógica le introdujo la mano por debajo de la camiseta para tocarle la espalda. Ambas acciones, así como la expresión dirigida a Vicenta revelan la intención del recurrente de tocar a las menores en su cuerpo, resultando algo vedado a cualquier persona, menos aún a un desconocido.

Por último, en atención al requisito de persistencia en la incriminación, debemos destacar que el relato de las menores resultó igual en su esencia, no pudiendo decir que por algún detalle nos encontremos ante un relato contradictorio."

Este motivo está conectado con el anterior, ya que en ambos se pone de manifiesto la discrepancia del recurrente respecto de la valoración probatoria.

El recurrente incide en que no concurre el ánimo libidinoso y que la prueba tenida en cuenta no es de cargo, pero todo ello ya ha sido analizado con detalle anteriormente, lo que conlleva a la desestimación del reproche valorativo que efectúa el recurrente ante la argumentación del TSJ que avala el resultado valorativo.

El motivo se desestima.

Con respecto a si cabe aplicar una rebaja de penalidad atendiendo a la LO 10/2022, de 6 de Septiembre decir que no es posible.

El recurrente interesa que se aprecie despenalización de las conductas anteriormente constitutivas de abusos sexuales y, subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del artículo 181.2 CP (según LO 10/2022. Ahora 181.3 LO 4/2023. Subtipo atenuado) que considera ley más beneficiosa, imponiendo por cada uno de los delitos la pena de 6 meses de prisión.

El delito tipificado en el actual artículo 181.1 CP tras la LO 10/2022 incluye los actos por los que se ha condenado al recurrente, y hay que señalar que, lejos de lo que formula, no se ha despenalizado la conducta que ahora se incluye en la definición de los delitos de agresión sexual en lugar de la anterior acepción de abuso sexual. Estos tocamientos a menores no han desaparecido, sino que ahora se denominan agresiones sexuales a menores en el art. 181 CP. La conducta está castigada con igual pena de prisión de dos a seis años ( artículo 181.1 CP actual).

En cuanto a la aplicabilidad del artículo 181.2 párrafo segundo CP, (Según LO 10/2022, actual art. 181.3 LO 4/2013) el recurrente señala las circunstancias de que fueron actos fugaces realizados en escaso tiempo, en el mismo lugar y a la vista de otras personas, circunstancias que permitieron la interrupción de la conducta. No es posible aminorar la pena aplicando el subtipo atenuado que se propone en un ex novo análisis de la "gravedad de los hechos" y las "circunstancias del culpable" no sometido a examen por el tribunal de enjuiciamiento. Además, el tribunal ya ha aplicado la tentativa cuando, tal y como con acierto reflexiona el TSJ, podrían haberse incardinado como consumados. Que fueran tocamientos concretos en un reducido espacio de tiempo no aminora la gravedad de los hechos de invadir a dos menores en un aspecto tan grave con un ataque de contenido sexual, porque esto es lo que fue y, por ello, hay que tener en cuenta el grado de consternación y sufrimiento que tuvieron tanto las menores como sus familiares en un acto de ataque sexual a ambas como se describe en los hechos probados. La propia respuesta del reproche penal ya ha sido ajustada por el tribunal de instancia en una pena de un año de prisión por cada delito cuando el tipo penal básico fija un arco de 2 a 6 años de prisión, por lo que se entiende ajustada la pena impuesta y no susceptible de una mayor rebaja que la ya producida, como se ha expuesto.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).