STS 38/2019, 30 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 132 de 2016 contra Isidoro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que con fecha 26 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"1.- El acusado Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , en fecha no determinada del mes de marzo de 2016, se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , en DIRECCION000 , en compañía de su madre Dª Salvadora , con la que convive dicho domicilio, y junto a Dª Hortensia , que en esos momentos estaba realizando tareas de limpieza en el hogar -acudía al citado inmueble dos veces al mes o cuando la llamaba el acusado-. Estando Dª Hortensia en el cuarto de baño limpiando el lavabo, el acusado la abordó por detrás agarrándole con fuerza el pecho derecho por encima, de la ropa. Hortensia sorprendida y asustada se revolvió logrando zafarse del acusado, marchándose a continuación de la vivienda. Este episodio, nada más suceder, se lo contó Dª Hortensia a su suegra, Dª Marí Trini , a la sazón cuñada del acusado, no denunciando el hecho en ese instante a la Policía por temor a enfrentar a las familias. 2.- El día 24 de abril de 2016, sobre las 19:00 aproximadamente, el acusado Isidoro se encontraba en el domicilio arriba reseñado en compañía de su madre Dª Salvadora , su cuñada Dª Marí Trini , antes mencionada, la nuera de ésta, Dª Hortensia y su hija menor, Irene , nacida el día NUM003 de 2005. Mientras los mayores reseñados se encontraban en la salita de la vivienda, la menor Irene estaba sola en el patio interior viendo las jaulas de pájaros que tenía el acusado; en un momento dado, y cuando se disponía a salir del patio, el acusado, aprovechando tal circunstancia y el hecho que desde la salida no se ve el patio, con evidente ánimo de clamar sus deseos sexuales y prevaliéndose de su condición de familiar -tío-abuelo de la niña-, se acercó Irene , la cogió y le metió una mano por dentro de la camiseta que llevaba puesta, agarrándole los pechos al tiempo que metía la otra mano por debajo de su ropa interior, palpando su vulva. La menor le insistía que la dejara marchar, atemorizada, pero el acusado la sujetó de uno de los brazos, llevando una mano de Irene a los genitales del acusado, que la menor terminó tocando por dentro del pantalón. En ese momento le dijo a la menor que no contara nada a sus padres. Todo ello sucedió hasta que la madre de la menor, Dª Hortensia , entró en el patio y sorprendió al acusado cogiendo la camiseta de su hija y mirándole los pechos desde arriba. Como consecuencia de los hechos anteriormente descritos, Irene comenzó a padecer fuertes episodios de ansiedad, terrores nocturnos y se ausentó numerosos días del colegio por el malestar que sufría; sintomatología que ha ido superando en positivo con el tratamiento psicológico recibido durante este tiempo, encontrándose en la actualidad más tranquila y sosegada. Dª Hortensia formuló denuncia por ambos episodios en la Comisaría de Policía de DIRECCION000 , en fecha 28 de abril de 2016".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Isidoro , como autor criminalmetne responsable de: A) Un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA, A RAZÓN DE 6 EUROS/DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio . B) un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la menor Irene en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que éste frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a SIETE años a la pena de prisión impuesta. Se le impone, además, al acusado, la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión impuesta, por tiempo de CINCO AÑOS, consistente en la participación en cursos de educación sexual. Se condena al procesado al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a Dª Hortensia en la suma de 1000 euros por los daños morales causados más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la L.E.C . Asimismo deberá indemnizar a la menor Irene , a través de su representación legal en la cantidad de nueve mil euros (9.000 euros), en concepto de daño moral más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC . En ambos casos es de aplicación en cuanto al pago de la indemnización lo prevenido en la LO 35/95 de 11 de Diciembre que regula las ayudas a las víctimas por delitos dolosos y contra la libertad sexual. Para el cumplimiento de la pena impuesta, le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa. Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días de la responsabilidad civil declarada; caso de impago y si carece de bienes, procedase conforme a Ley. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Valenciana dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Isidoro ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dimanante de rollo de apelación nº 3 de 2018, que con fecha 17 de enero de 2018 dictó sentencia cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro contra la Sentencia número 545/2017, dictada por la Sección Séptima de DIRECCION000 de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 205/2016 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Isidoro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Isidoro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 L.E.Cr ., con infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la C.E .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la C.E ., en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo mínima y suficiente para enervar dicho derecho, por lo que como derecho reaccional que es, se ha producido indefensión a esta parte; todo ello puesto en relación con el derecho a un proceso justo con todas las garantías sin que se produzca indefensión, como expresamente infringidos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular Dña. Hortensia y Dña. Irene , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de enero de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 6 de Septiembre de 2017 que condenó al recurrente por un delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP y por un delito de abusos sexuales del art. 183.1 CP a menores.

Señalar, en primer lugar, que la sentencia recurrida es la del TSJ de Valencia, y ante ello, debemos dejar sentado, en primer lugar, que tanto en lo que respecta a los motivos del presente recurso, que ante la nueva casación ante sentencias del TSJ que ya han resuelto en apelación las de las Audiencias Provinciales el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que, respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Como se ha reiterado por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala ante la nueva vía de la casación ante sentencias dictadas por los TSJ:

1. - La Sentencia contra la que se interponga el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.

2. - Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

3. - Respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Así pues, se formulan los siguientes motivos:

1. - Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución .

   La queja del recurrente va centrada en que denegase la práctica de una prueba pericial solicitada por la defensa consistente en que "se emitiese informe psicológico de nuestro representado, a fin de determinar los caracteres principales de personalidad y valoración de sus capacidades intelectivas y volitivas".

   El iter de los hechos es el siguiente:

1. - En fecha 26 de octubre de 2016 se interesa por la defensa, como prueba previa al acto del juicio oral, que se emitiese informe psicológico del acusado, a fin de determinar los caracteres principales de su personalidad y valoración de sus capacidades intelectivas y volitivas.

2. - Mediante Auto de fecha 21 de diciembre de 2016, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante admite y declara pertinentes todos los medios de prueba propuestos.

3. - En fecha 15 de junio de 2017 se emite Informe médico forense.

4. - Escrito de fecha 27 de junio de 2017 de la defensa por el que solicita que dadas las manifestaciones de la médico forense se emita por el psicólogo forense adscrito a ese Tribunal el informe solicitado.

5. - En fecha 4 de septiembre de 2017 se dicta Diligencia de Ordenación señalando que el Tribunal no cuenta con psicólogo forense y no ha lugar a la petición, sin perjuicio de que al acto del juicio oral esta defensa presente dicho informe y al firmante del mismo.

6. - Por ultimo en el acto del juicio oral y en el turno de cuestiones previas la defensa solicita la suspensión del acto del juicio oral para la práctica de la prueba pericial solicitada decidiendo el Tribunal no suspender el acto del Juicio Oral.

   Pues bien, hay que comenzar recordando que esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013 ):

   "En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

   1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ].

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes , correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante , pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

   6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

   Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

   Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

   La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

   La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

   El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post.

   No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

   Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia . Ha de afirmarse su indispensabilidad . La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que

   "... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

1. - En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

2. - En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

3. - En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

4. - Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero ) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero , entre otras y con mención de otras).

   Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos , una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

   Tratamiento de la prueba interesada por la Audiencia Provincial

   Esta cuestión fue rechazada por el Tribunal negando la suspensión del juicio, habida cuenta que ante el informe médico forense sobre el estado del acusado que afectaría a su voluntad y capacidad de decidir en clara afectación a su estado mental a la hora de ejecutar los hechos requirió a la parte de que de estar interesada en ello podría encargar de forma privada esa pericial y llevarlo al juicio oral. Sin embargo, la petición que, frente a esa oferta de la Sala, es la de la suspensión del juicio, lo que es denegado por el Tribunal.

   Se apunta así por este que: "Obrando en Rollo de Sala informe de la Sra. Médico Forense, tras entrevistarse con el acusado en fecha 15 de junio de 2017, en el que se viene a decir que no consta que el peritado esté diagnosticado de patología mental alguna, ni se aprecian alteraciones mentales de rango mayor que limiten su capacidad de conocer y decidir , refiriendo el propio reconocido que nunca ha sido valorado por un Psicólogo, ni Psiquiatra, ni nunca ha recibido tratamiento con psicofármacos, así como tampoco ha estado ingresado en una Unidad de Hospitalización Psiquiátrica. Si bien la parte de prueba que no se llega a practicar por imposibilidad material es el Test de Personalidad, no obstante dicha prueba, no sólo deviene innecesaria al Tribunal para enjuiciar los presentes hechos, sino por lo visto tampoco le ha resultado de útil, necesaria e imprescindible realización a la Defensa desde el momento que pudo aportar al acto de la Vista informe pericial y traer al Perito emisor para su ratificación, y no lo hizo, y sobre todo, haber demostrado y fundamentado al Tribunal que el hecho de no practicarse la prueba sería causante de evidente indefensión por vulneración de su derecho de defensa. Nada de ello ha sucedido en ese supuesto, siquiera se ha interrogado a las partes por ese carácter supuestamente anómalo que el Letrado defensor percibió al entrevistarse con su defendido, pese a reconocer que no existe dato alguno que sustente dicha petición de prueba. Al contrario, fue el Letrado de la acusación particular el encargado de formular y dirigir preguntas a los testigos en esa dirección. En definitiva, todo ello conduce a este Tribunal a pensar que la petición de suspensión alberga intenciones dilatorias de celebración del Juicio, que por la gravedad de los hechos no cabe demorar. En consecuencia reiteramos documentalmente lo acordado en el acto de la Vista Oral, sobre denegación de suspensión del Juicio para la práctica de la citada prueba pericial".

   Apreciación al respecto de este motivo por el TSJ

   Planteado este motivo en el recurso de apelación ante el TSJ hay que recordar que se apunta por el Tribunal que:

   "Examinado lo actuado en el presente procedimiento a la luz de la anterior doctrina, es evidente que la prueba finalmente no practicada había sido propuesta en tiempo y forma, y había sido admitida en un primer momento por el Tribunal de instancia para su práctica en el acto del juicio oral. Pero hay que puntualizar que:

1. - La prueba se admitió en los términos que se propuso, es decir, "que el acusado sea reconocido por el médico forense adscrito a este Tribunal y emita para su incorporación a los autos, informe psicológico relativo al mismo, a fin de determinar los caracteres principales de su personalidad y valoración de sus capacidades intelectivas y volitivas".

2. - El informe forense (f.53) concluye "que el perito que suscribe no está licenciado en psicología, no está capacitado para pasar test de personalidad ni tampoco para emitir diagnósticos psiquiátricos. No consta que el peritado esté diagnosticado de patología mental alguna. No se aprecian, en el momento de su reconocimiento, alteraciones mentales de rango mayor, que limiten su capacidad de conocer y emitir".

3. - Con ello se da traslado a las partes y el recurrente propone como prueba "que por el psicólogo forense adscrito al tribunal, se emita informe psicológico del mismo, a fin de determinar los caracteres principales de su personalidad y valoración de sus capacidades intelectivas y volitivas". Solicitud de prueba que modifica la anterior petición (antes era examen por el médico forense y ahora por psicólogo forense) que es denegada en esos términos en base a que no existe adscrito al Tribunal perito psicólogo sin perjuicio de que se presente dicho informe solicitado y al firmante del mismo el día del juicio oral.

4. - Con ello se concluye que la prueba en los términos propuestos se admitió, que no pudo practicarse en esos términos por causas ajenas al Tribunal y que propuesta entonces la pericial psicológica con perito psicólogo del Tribunal no se admitió en los términos solicitados sin perjuicio de que la parte proponente la aportase el día del juicio oral. Siendo reproducida la petición de prueba al inicio de las sesiones en el juicio oral.

5. - Que el recurrente formuló protesta. Estamos por tanto ante un supuesto de prueba admitida pero no practicada a instancia de la parte quien debió aportar el informe psicológico. No obstante, la parte insiste en su formulación a fin de que se remita la petición al Instituto de Medicina Legal de Alicante y en esos términos puede entenderse denegada. Podría así concurrir los requisitos formales (propuesta en tiempo; solicitud de suspensión; protesta expresa). No cabe decir lo mismo de los sustanciales. La prueba era manifiestamente innecesaria conforme razona la Sala de instancia en el primero de los fundamentos de derecho con una exhaustividad que hace redundantes mayores explicaciones. Sea cual fuera el resultado de la prueba no hubiese podido variar el sentido del fallo. En este sentido resulta suficiente el informe médico forense, no impugnado, donde se constata que "no existe dato objetivo alguno que sustente dicha petición más allá de la sensación percibida por este letrado", copia literalmente la alegación de la representación de la defensa formulada como base para el examen psicológico; en la anamnesis "el acusado manifiesta haber trabajado de albañil, ayudante a camarero y en un desguace de coches"; en la entrevista aparece orientado en las tres esferas, atención conservada, sin alteraciones. Discurso coherente, lenguaje acorde con el nivel cultural. No impresiona de actividad delirante, ni alteraciones de la sensopercepción. La memoria a largo y corto plazo parecen conservadas . Que no ha sido valorado nunca por psicólogo ni psiquiatra, que nunca ha recibido tratamiento con psicofármacos y que nunca ha estado ingresado en una Unidad de Hospitalización Psiquiátrica. Que no se aporta, ni obra en el expediente, documentación médica alguna relativa al peritado y no consta historial Melva". En consecuencia, si en el momento de admitir las pruebas, las decisiones han de venir inspiradas por la máxima amplitud (en caso de duda, admitir), en trance de decidir sobre la suspensión en cierta medida se invierten los términos pues entra en juego otro derecho fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   En ese momento no basta con que las pruebas cuya omisión determina la suspensión fuesen pertinentes, han de ser indispensables, necesarias. No se produce violación del derecho fundamental a la prueba rechazada cuando, la omisión del medio propuesto en ningún modo podría alterar el fallo y su contenido ( STC 45/2000, de 14 de febrero ). Si cualquiera que fuese su resultado el fallo habría de ser el mismo, el motivo deberá fenecer. La prueba en este caso carece de esa cualidad. No existe dato objetivo, indicio o manifestación alguna, ni siquiera de los propios familiares que declararon el día del juicio, que corrobore la sospecha del letrado sobre su alteración de la personalidad que influyera en su forma de conducirse. En todo caso excluido por el médico forense patología alguna podríamos estar "hipotéticamente" ante una alteración de la personalidad y de apreciarse sería una atenuante por analogía que no influiría en contenido el fallo de la sentencia ya que las penas impuestas por el Tribunal lo son en el mínimo de su extensión.

   En consecuencia, nos encontramos con que:

1. - No existe indefensión material, ya que existe informe forense tratando el estado mental del acusado y la afectación a la capacidad de decidir; conciencia y voluntad en la ejecución de los actos.

2. - Se otorga la opción de llevar informe pericial al plenario y ratificarlo en el acto del juicio.

3. - Lo que pretendía el recurrente es "la apreciación de la eximente, plena o semiplena, afectante a la imputabilidad del acusado, es decir, la posibilidad de existencia de una base patológica de naturaleza psíquica y los efectos que la misma pudiera proyectar sobre las facultades psicológicas, cognoscitivas o volitivas". Pero debe entenderse que ello es contestado por el informe forense valorado por la Sala y el TSJ ante el recurso de apelación, ya que por éste se desestima la apelación de este motivo de forma razonada y motivada, que es el proceso que tenemos que comprobar en sede casacional, ya que se apunta que: "No se aprecian, en el momento de su reconocimiento, alteraciones mentales de rango mayor, que limiten su capacidad de conocer y emitir".

4. - Lo que postula el recurrente es que quedó sin llevar a cabo del denominado "test de la personalidad"; ahora bien, enfocado a la vía del art. 20.1 para la apreciación de la eximente, plena o semiplena, afectante a la imputabilidad del acusado; es decir, la posibilidad de existencia de una base patológica de naturaleza psíquica y los efectos que la misma pudiera proyectar sobre las facultades psicológicas, cognoscitivas o volitivas.

   Pero para valorar la pertinencia y necesidad de esa prueba que se ofreció al recurrente aportar al juicio (aunque fuera 14 días antes del juicio), la parte rechaza el ofrecimiento y acude al plenario sin haber encargado y llevado a la práctica el informe, -aunque se entiende que tiempo material tuvo-, porque solo se interesó por el Tribunal que podría llevar el informe y al perito el día del juicio para exponerlo en sede de plenario. Sin embargo, no lo hizo e interesó la suspensión, lo que le fue denegado.

   Hay que valorar que el objetivo de la prueba era el denominado "test de personalidad", que se concibe como una herramienta que permite evaluar los rasgos psicológicos y de la personalidad de un individuo. Son conocidos porque se utilizan en el ámbito de la psicología clínica, y también se utilizan en los procesos de selección para contrastar si la información aportada en la entrevista es acorde al test. Son utilizados comúnmente en el área de la psicología clínica, y estas pruebas son herramientas que permiten evaluar rasgos psicológicos y de personalidad (sentimientos y actitudes), de un individuo en específico. Y ello, a fin de identificar la forma habitual de reacción frente a determinadas circunstancias y tipos de personas.

   Pero lo relevante es cómo podemos proyectar el denominado test de la personalidad sobre las circunstancias modificativas de responsabilidad penal, y aquí hay que valorar que el Tribunal ha contado con lo realmente necesario para la valoración de esa afectación que incide en su imputabilidad. Recordemos a estos efectos que, como señala la Sentencia de esta Sala 1178/2003 de 23 Sep. 2003, Rec. 1066/2002 "La trascendencia respecto a la imputabilidad estará en función de la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, de forma que si estas capacidades concurren en el mismo su imputabilidad no estará mermada. Ello significa que el trastorno de la personalidad relevante desde el punto de vista de la imputabilidad es sólo aquel que disminuye la capacidad volitiva o cognoscitiva de la persona".

   Por ello, la razón de la necesidad de la prueba propuesta se demuestra intrascendente en tanto en cuanto que existe informe médico que descarta esa afectación a la psique del sujeto en orden a la no afectación a su capacidad de decidir. Pero, en cualquier caso, en la sentencia del TSJ ya se hace mención a que aunque se hubiera llevado a cabo y aceptarse su contenido y aceptación como atenuante analógica no tendría efecto en la pena, ya que se impone la de multa de 18 meses por el primer delito y la de 4 años de prisión por el segundo, que resultan las mínimas a imponer en cada caso.

   Añadir que la valoración de un test de la personalidad no hubiera diferido en cuanto al valor de la capacidad de decisión del sujeto, ya que su objetivo afecta a la imputabilidad, y sobre ello existe informe médico forense donde destaca tras examinar al recurrente: Discurso coherente, lenguaje acorde con el nivel cultural. No impresiona de actividad delirante, ni alteraciones de la sensopercepción. La memoria a largo y corto plazo parecen conservadas. Con ello, un test por otro perito no habría alterado el resultado con la determinación de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, ya que este parámetro se define en la percepción forense de que el recurrente tenía un lenguaje normal y no se le aprecian alteraciones en materia de sensopercepción. Ello es valorado con acierto por el Tribunal y en el recurso de apelación por el TSJ confirmando la innecesariedad de esa prueba, en ese examen ex post, que es cuando debe hacerse el de la pertinencia y necesidad de la prueba.

   La prueba para la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

   Pues bien, sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 , que señala que:

   "Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

   En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

   a.- En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo".

   b.- La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

   c.- Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

   En cuanto a la posibilidad de la presencia de un trastorno de la personalidad no especificado, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1400/99 de 9.11 , 1126/2011 de 2.11 , 1172/2011 de 10.11 , 1377/2011 de 29.12 , 708/2014 de 6.11 , precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

   El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3 , 332/97 de 17-3 ), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

   Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

   Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

   La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre , se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentales por anomalía psíquica.

   El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido ... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400).

   Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93 , núm. 51).

   Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11).

   Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre , advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

   Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002 ; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12)".

   La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1172/2003 de 22 Sep. 2003, Rec. 2118/2001 trata del test de personalidad en un estudio forense afectante a la imputabilidad del sujeto que, de quedar afectado, "convierte al acusado en una persona vulnerable, sugestionable y fácilmente manipulable". Pero no es esta la conclusión a la que se puede llegar después del examen forense y su valoración por ambos Tribunales. Por ello, la necesidad y pertinencia de esa prueba no quedó justificada, y bien motivada la denegación en el juicio "ex post".

   El motivo se desestima.

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo mínima y suficiente para enervar dicho derecho, por lo que como derecho reaccional que es, se ha producido indefensión a esta parte, todo ello puesto en relación con el derecho a un proceso justo con todas las garantías sin que se produzca indefensión, como expresamente infringidos.

Resolución de la casación sobre sentencia dictada en apelación por el TSJ

Como ya hacíamos mención en el FD 1º de la presente resolución, y quedar circunscrito el recurso al formulado frente a la sentencia del TSJ, hay que destacar que en relación a este motivo existe adecuado proceso motivador del tribunal de apelación ante el que se ejercitó el motivo que se reitera en este caso. Frente a las alegaciones del recurrente reiterando las formuladas ante el Tribunal de apelación el proceso de motivación es suficiente, ya que queda implicado por las pruebas ya expuestas.

Así, como ya hemos señalado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017 ), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo , 310/2014 27 marzo -, que el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4 , señala: "Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   En el caso actual las cuestiones planteadas en el motivo ya lo fueron en el previo recurso de apelación y asumidas por el TSJ, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

   Pues bien, en el desarrollo estructural de este motivo se plantean diversas cuestiones:

   1. - Que el primer hecho probado constituye una falta de vejaciones injustas y no de un delito de abuso sexual tipificado en el art. 181.1 del Código penal .

   Pues bien, el hecho probado reza que Estando Hortensia en el cuarto de baño limpiando el lavabo, el acusado la abordó por detrás agarrándole con fuerza el pecho derecho por encima de la ropa. Hortensia sorprendida y asustada se revolvió logrando zafarse del acusado, marchándose a continuación de la vivienda.

   Este episodio, nada más suceder, se lo contó Dª Hortensia a su suegra, Dª Marí Trini , a la sazón cuñada del acusado, no denunciando el hecho en ese instante a la Policía por temor a enfrentar a las familias.

   En la sentencia de la Audiencia Provincial se recoge al respecto que "el mecanismo para ejecutar el hecho sin oposición, fue una actuación súbita y repentina del acusado que supuso sorpresa y desconcierto en Hortensia que claramente no consentía dicho comportamiento, y que rápidamente se zafó de él.

   En consecuencia, considera este Tribunal que concurren todos y cada uno de los requisitos para que la conducta del acusado Isidoro quede incardinada en el tipo penal de los abusos sexuales inconsentidos, excluyendo así toda posibilidad de simple vejación injusta en el sentido alegado por la Defensa, que así califica, en todo caso, la actuación de su defendido, sabedor que esta figura ha quedado despenalizada tras la reforma del CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, y que la víctima no es ninguna de las personas a que se refiere el art 173 del C.P .".

   Mientras tanto, y sobre este mismo punto, la sentencia del TSJ se recoge al respecto que "Es evidente resulta patente que la conducta enjuiciada rebasa el ámbito propio de una falta de vejación injusta de carácter leve. Por lo tanto, concurren los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales aplicados ...

   En el caso de autos, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, con carácter general, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ), como "los tocamientos en zona vaginal o pectoral" ( STS 490/2015, de 15 de mayo ). Aquí no se trata de un tocamiento fugaz, la victima ante lo inesperado de la acción no pudo reaccionar en el primer momento al verse sorprendida, fue después de que el recurrente le cogiese con fuerza el pecho cuando se resistió y logro zafarse. La lectura conjunta de la sentencia no genera dudas sobre la auténtica naturaleza, connotaciones y entidad del tocamiento de claro contenido sexual máxime si al mes de ocurrir estos hechos es sorprendido realizando actos de esta índole con la menor".

   Indiscutiblemente, debe quedar claro el contenido claramente sexual de la acción desplegada por el sujeto en una acción sorpresiva y con clara intención infractora de la libertad sexual de la víctima, aunque el Tribunal efectúa luego una ponderación de las circunstancias del caso y las personales del autor para acudir a una opción de pena alternativa de multa de 18 meses, en lugar de acudir a la privativa de libertad que le otorga el tipo.

   En este escenario hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado muy recientemente en dos ocasiones sobre el resultado punible y tipificador de la acción ahora desplegada de tocamientos llevados a cabo.

   La primera fue la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018 , Rec. 2194/2017 , que señala que:

   "De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

   La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

   Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena . Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP , de conformidad con dicho precepto, puede ser castigado con pena privativa de libertad o con pena de multa 18 a 24 meses".

   La segunda fue la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 615/2018, de 3 de Diciembre en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que: "Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal. "

   Con ello, en este hecho queda claro el ánimo libidinoso que se desprende de los hechos probados, y aunque se trate de un comportamiento fugaz y momentáneo es abuso sexual y no coacciones o vejaciones, porque se trata de un hecho grave, no leve, que supone un ataque a la sexualidad de la mujer, que tiene derecho a preservar y no verse sometida a ataques puntuales a partes sexuales, sin poder rebajarse ello a un hecho de carácter leve en modo alguno dada la gravedad de la conducta. No puede minimizarse penalmente una conducta tal como la que consta en el hecho probado de que un hombre "aborde a una mujer por detrás agarrándole con fuerza el pecho derecho por encima de la ropa". Esta conducta es grave y es abuso sexual. Sea, o no, puntual, el acto de tocamiento a una parte sexual de la mujer es un delito de abuso sexual, no una coacción. Cuestión distinta es el ámbito de la extensión de la pena o elección de la alternativa en razón al caso concreto sometido a examen, que es lo que en este caso ha realizado el Tribunal.

   Por ello, se desestima este primer punto del motivo.

   En segundo lugar, se alega la inexistencia de pruebas bastantes para dictar sentencia condenatoria.

   En la sentencia de la Audiencia Provincial se otorga plena validez a la declaración de la víctima, señalando que "contamos con la declaración de Hortensia , y tras oír su testimonio en la Vista Oral, hemos llegado al convencimiento de su plena credibilidad, reforzado por la directa contemplación de los pormenores del desarrollo de la prueba. En definitiva, no existe causa, motivo o razón que pueda justificar en una persona normal la formulación de una denuncia falaz, sin objetivo alguno, y provocando la imposición a un inocente de una pena que puede llegar a los tres años de prisión; además, en este caso, no cabe obviar que el acusado es el tío carnal del marido de la víctima, y la repercusión e incidencia negativa que podría generar en el seno de la familia; de hecho, fue este el motivo por el que Dª Hortensia no formuló inicialmente denuncia por estos hechos, sino al cabo de dos meses cuando suceden los que asimismo hemos declarado probados en la persona de su hija menor Irene .

   Es precisamente en este apartado, el de la incredilibidad subjetiva, donde la Defensa enfatizó, dudando de la veracidad de lo declarado por la víctima ante la ausencia inmediata de denuncia por su parte. En la vista la Sra. Hortensia explicó el motivo por el que no formuló denuncia en su día -razones familiares- y en este sentido lo corrobora la testigo de referencia, Dª Marí Trini , al responder a las preguntas de la Defensa " Hortensia no denuncia porque era familia, pero cuando pasó lo de la menor, dijo, esto si que no lo paso". El elenco probatorio practicado no suscita dudas a la Sala en torno a la veracidad de la declaración de la víctima además de por la rotundidad y persistencia en sus declaraciones, ya que desde sus primeras manifestaciones en fase policial, judicial de instrucción, f 59 a 62-, y en la Vista Oral guardan absoluta sintonía y unidad argumental, sin que exista motivo alguno de enemistad para que Dª Hortensia haya declarado como lo hizo".

   Es decir, que en este caso no hay incumplimiento de los requisitos exigidos por esta Sala para valorar la declaración de la víctima y el privilegio de la Sala de la inmediación le otorga la preeminencia a la hora de esa valoración probatoria centrado en la motivación que se estima suficiente.

   El retraso en denunciar en los delitos sexuales.

   Además, en estos casos la circunstancia de que se haya tardado tiempo en denunciar (que en este caso son solo 2 meses) no tiene el efecto que pretende el recurrente, ya que en los delitos sexuales, sobre todo los cometidos en el ámbito de las relaciones familiares es común el retraso en denunciar por muchos factores que pueden ser de "vergüenza, miedo a lo que comenten en el hogar y su ámbito familiar, temor a la venganza, etc". Se trata de tipos penales, los sexuales, que reúnen unas características distintivas al resto de tipos penales, y en los que el retraso en denunciar es una de las pautas de conducta más típicas.

   Por ello, un retraso en la denuncia en delitos contra la libertad sexual, o los delitos en el entorno familiar de malos tratos no debe conllevar consigo una presunción de duda de la veracidad de la denuncia o la declaración de la víctima, ya que concurren factores muy personales que llevan a la víctima a no saber qué hacer cuando han ocurrido los hechos ante la situación de soledad que se vive en ese estado post delictivo en el que pueden concurrir pensamientos de no credibilidad por su entorno, reacciones en contra de la víctima por su denuncia y sometimiento al proceso penal de la persona que ha cometido el delito, etc.

   Precisamente, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 351/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1165/2017 ya señaló que "Hay que recordar que el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos, y por último la menor edad de las víctimas les convierte en sujetos pasivos a los que les cuesta contar lo ocurrido a sus padres, hasta por ignorancia cuando se trata de edades tempranas y/o por la vergüenza que pueden tener cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque sexual de un familiar perpetrado hacia un menor, absolutamente rechazable.

   No se entiende, por ello, que el transcurso de los dos meses que alega de retraso sea un tiempo exagerado en estos casos , ya que suelen darse con frecuencia periodos de tiempo superiores, arrancando la denuncia por la circunstancia de que el menor se lo haya contado a algún amigo en el centro escolar, o que en este hayan tenido conocimiento de ello, comunicándolo a los padres o a la fiscalía si ha sido uno de ellos el autor".

   Por ello, el retraso en la denuncia no puede dar lugar a cuestionar la credibilidad de la víctima.

   Motivación sobre la valoración de la declaración de la víctima en las sentencias de la Audiencia Provincial y TSJ.

   En la sentencia del TSJ se hace constar que: "La Sala respalda la valoración realizada por los Magistrados de la Audiencia Provincial basada en el testimonio de la víctima Hortensia , y el de la suegra Marí Trini y Arturo , hermano del acusado, al concurrir los requisitos exigidos por el T.S para que la declaración de la víctima pueda servir de prueba de cargo eficaz, suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente. La sentencia los analiza y en virtud del principio de inmediación llega a la conclusión de que el testimonio es creíble viniendo corroborado por el resto de la prueba testifical de los dos familiares. La testigo da la explicación de porqué tarda dos meses en relatar los hechos ocurridos que no es más que, a raíz de lo sucedido con la menor decide denunciarlo.

   Ocurre lo mismo con el testimonio de la menor, ya que es la sentencia la que analiza y valora toda la prueba sin que en esta alzada pueda sustituirse esa valoración por la del recurrente, hay corroboraciones de las manifestaciones de la menor integradas por la testifical de los familiares y la pericial de la menor. La declaración es persistente, sin contradicciones en lo esencial, ausente de motivos espurios y viene corroboradas por el resto de la prueba, no solo está la declaración de la menor como testigo directo de lo acontecido el día 24 sino la declaración de su madre que desde el patio lo ve".

   Con respecto al segundo hecho el recurrente duda de la credibilidad, habida cuenta que señala que si antes había ocurrido ese hecho no tenía sentido que dejara sola a su hija con el acusado y que la madre tenía una tensión emocional contra el condenado evidente, ya que en ese momento piensa que su hija ha sufrido un episodio de abuso sexual por parte del mismo.

   Recordemos que el segundo hecho probado recoge que:

   "El día 24 de abril de 2016, sobre las 19:00 aproximadamente, el acusado Isidoro se encontraba en el domicilio arriba reseñado en compañía de su madre Dª Salvadora , su cuñada Dª Marí Trini , antes mencionada, la nuera de ésta, Dª Hortensia y su hija menor, Irene , nacida el día NUM003 de 2005.

   Mientras los mayores reseñados se encontraban en la salita de la vivienda, la menor Irene estaba sola en el patio interior viendo las jaulas de pájaros que tenía el acusado; en un momento dado, y cuando se disponía a salir del patio, el acusado, aprovechando tal circunstancia y el hecho que desde la salita no se ve el patio, con evidente ánimo de calmar sus deseos sexuales y prevaleciéndose de su condición de familiar -tío-abuelo de la niña-, se acercó a Irene , la cogió, y le metió una mano por dentro de la camiseta que llevaba puesta, agarrándole los pechos al tiempo que metía la otra mano por debajo de su ropa interior, palpando su vulva".

   Señala el Tribunal de instancia que "Es precisamente en este apartado, el de la incredilibidad subjetiva, donde la Defensa enfatizó, dudando de la veracidad de lo declarado por la víctima ante la ausencia inmediata de denuncia por su parte. En la vista la Sra Hortensia explicó el motivo por el que no formuló denuncia en su día -razones familiares- y en este sentido lo corrobora la testigo de referencia, Dª Marí Trini , al responder a las preguntas de la Defensa" Hortensia no denuncia porque era familia, pero cuando pasó lo de la menor, dijo, esto sí que no lo paso ...

   Encontramos en la causa corroboraciones periféricas de carácter objetivo como lo son los testimonios de los suegros de Hortensia , Dº Arturo -hermano del acusado, que tras hacérsele la advertencia del art 416 de la Lecrim , vino a manifestar que su nuera, a raíz de lo acontecido con su hija Irene , le contó el episodio vivido por ella en el mes de marzo- y Dª Marí Trini , a la que de inmediato contó lo que acababa de suceder, lo que coadyuva a la credibilidad de la declaración de la víctima por parte del Tribunal. Estos son testimonios de referencia que puede ser valorado por la Sala".

   No existe razón alguna para la duda, y que pueda existir cierto resquemor y hasta repulsa hacia el ahora recurrente puede hasta ser justo, habida cuenta a grave naturaleza de los hechos ocurridos, pero ello no lleva a hacer dudar al Tribunal de la veracidad de su declaración acerca de lo que vio y destacó a presencia judicial, por lo que también se rechaza este punto del motivo.

   Con respecto al delito del que fue víctima la menor hay que señalar que el TSJ apunta en cuanto el recurrente cuestionaba, también, la valoración del Tribunal de instancia en la apelación que:

   "Ocurre lo mismo con el testimonio de la menor, es la sentencia la que analiza y valora toda la prueba sin que en esta alzada pueda sustituirse esa valoración por la del recurrente, hay corroboraciones de las manifestaciones de la menor integradas por la testifical de los familiares y la pericial de la menor. La declaración es persistente, sin contradicciones en lo esencial, ausente de motivos espurios y viene corroboradas por el resto de la prueba, no solo está la declaración de la menor como testigo directo de lo acontecido el día 24 sino la declaración de su madre que desde el patio lo ve. Por lo que existiendo prueba de cargo suficiente procede desestimar este motivo de recurso respaldando el criterio del Tribunal".

   Y el Tribunal de instancia ante el que se celebró la prueba señala que:

   " Irene tenía en el momento de los hechos, ocurridos el día 24 de abril de 2016, once años. Coinciden víctima y acusado en el encuentro que tuvo lugar entre ambos el día 24 de abril de 2016, en el patio de la vivienda del acusado, sobre las 19'00 horas, mientras la madre de la menor, Hortensia , su abuela Marí Trini y su bisabuela Salvadora -madre del acusado- estaban en la salita viendo la TV, desde donde no podían ver lo que pasaba en el patio, -así lo declaran los testigos que deponen- ; y además también coinciden en que el acusado cogió a la menor de la camiseta a la altura del pecho, si bien el acusado lo admite con intención distinta y más allá de la declarada- corregir su mal comportamiento, ya que a su decir, la menor Irene estaba tirando al suelo las cebollas y los ajos que habían en una caja, mientras él estaba limpiando los pájaros y regando las macetas. A partir de estas afirmaciones básicas, acusado y víctima discrepan en lo esencial, esto es, indicando la menor los tocamientos de que fue objeto por parte del acusado, y negando éste en el Plenario tal conducta para con Irene .

   En el presente procedimiento, el acusado Isidoro realizó tocamientos de naturaleza sexual tanto en los senos como en la zona genital de Irene por debajo de la ropa, así como también cogió la mano de la menor y la llevó a tocar su pene por debajo del pantalón, pues no cabe duda que realizar diversos actos de contenido sexual, como son los descritos en la relación fáctica de esta resolución, aprovechando que se encontraban solos en el patio interior de la vivienda, integra este tipo delictivo al considerarse la conducta del acusado como manifestación y prueba del ánimo libidinoso que le guiaba y de la intimidación que ello debió producir en la menor a la que dijo que no contara nada a sus padres".

   Añade el Tribunal que: "Tocamientos en la zona erógena de una niña por parte de un adulto, sólo es comprensible como expresión de la voluntad del acusado de obtener, a costa de aquella, satisfacción de su apetito sexual y, en todo caso, de lo que hechos de tales características no ofrecen duda alguna es de la naturaleza y significación sexual de los mismos y de su idoneidad para, cuando no media consentimiento por parte de alguno de los involucrados o el consentimiento, dada la edad, como es el caso, es irrelevante por no ser normativamente válido para que el contacto sexual sea lícito, atentar contra la libertad sexual de la menor".

   Con ello, lo que viene el recurrente a llevar a cabo es una distinta valoración de la prueba consistente en la declaración de la víctima a la que el Tribunal no ve móvil espurio alguno para señalar la conducta del acusado y cómo lo hizo y donde le tocó. No se advierten, en modo alguno, razones de odio o de enfrentamientos previos que hicieran entender que existe un móvil o razón para esta declaración inculpatoria.

   Por otro lado, en cuanto a los informes periciales señala el Tribunal que:

   "El Informe de credibilidad de la menor Irene emitido por la perito psicóloga Dª Filomena -, obrante a los folios 130 a 146 de la causa, es ratificado por su emisora en la única sesión del Juicio celebrada el día 18 de mayo del actual.

   La referida perito concluye en su dictamen que el testimonio de Irene es creible respecto a los actos concretos que atribuye al acusado, y por lo tanto basado en su experiencia personal, y ello a pesar de ser una narración escueta (motivo por el que no fue sometida a los CBCA); afirma que no es hasta la 3ª o 4ª entrevista cuando la menor empieza a colaborar, y según refiere en su informe la metodología empleada y pruebas administradas para la pericia y para llegar a tal conclusión final consistieron en 1.- estudio del procedimiento y análisis de las declaraciones, 2.- entrevista semiestructurada colectiva e individuales- cuatro en total con la menor siguiendo el Protocolo de NICHD, 3.- evaluación de la validez de las declaraciones SVA y análisis de contenido basado en criterios CBCA y 4.-Test de Apercepción Infantil, Animales- CAT-A-.

   En el apartado "Valoración" se refiere por la perito sobre la credibilidad del testimonio de Irene , que al ser éste "bastante breve", -no presenta suficientes detalles que puedan ser analizados-, el relato resulta indeterminado y es de imposible aplicación los CBCA. Pero continúa informando la perito que, a pesar de tal ausencia de relato, sin embargo existen otros criterios de validez externos a la declaración, que permiten tener en cuenta, otras variables o circunstancias externas al propio relato, como lo son las características psicológicas que presenta la menor y la ausencia de motivo alguno para revelar en falso, llegando a la conclusión, una vez analizadas estas variables externas, que existen indicios de posible situación abusos sexuales, como lo demuestra el hecho de que la menor proyecte en el test CAT-A- basado en láminas con animales- una identificación con el hecho denunciado, su estado emocional es acorde con lo narrado y además, el relato que la madre aporta tiene una alta probabilidad de ser creíble. En definitiva cataloga la declaración de la niña como "creible", manifestando en la Vista, que en ningún momento detectó fabulación en su relato y que la niña le comentó que quería mucho a su tío y se llevaba muy bien con él, pero que partir del incidente ocurrido ya no lo quería ver más. Por tanto, estamos ante una declaración sin evidencia contradictoria, sin probabilidad de invención y/o manipulación por algún familiar o tercero, y en base a ello la Sala ha llegado a la convicción de que estamos ante actos que la menor no aprendió -memoria procedimental-, sino que los vivió, -memoria episódica- y a estas experiencias vividas son a las que se le otorga credibilidad".

   Con relación al seguimiento de los protocolos que se cita por el recurrente señalar que se explica por la perito esta circunstancia, por lo que no lo oculta, pero ello en base al relato escueto que resulta evidente en menores a los que les cuesta contar una experiencia tan negativa como ésta. Pero sí señala la perito que pese a estos inconvenientes sí que concluye que la menor no fabula y que pese a que quiere mucho a su tío "no le quiere ver más", por lo que concluye que no se evidencia manipulación ni invención.

   Está claro que la credibilidad de las víctimas no puede atribuirse a los peritos que las examinan. La relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Pero en este caso el informe es corroborador, también, de la declaración de la menor, y el Tribunal es el que lleva a cabo el proceso valorativo del conjunto de la prueba y en este caso llega a una convicción de la veracidad en su declaración e inexistencia de razones para que declare lo que declaró.

   Respecto de la conducta de la madre de la menor dejándole en el patio sabiendo que estaba el recurrente, cuando a ella le había ocurrido el hecho anterior, no es elemento que permita la duda acerca de la veracidad del testimonio de la menor, ya que el Tribunal ha justificado el retraso en denunciar hasta la ocurrencia del segundo hecho, ya que por los motivos que expone optó por no denunciar los anteriores de los que había sido víctima, pero hemos señalado que en estos delitos contra la libertad e indemnidad sexual es práctica común un retraso en denunciar, así como conductas y actitudes de las víctimas que se apartan del proceder normal y habitual de las víctimas de otros delitos que denuncian de inmediato la comisión del delito. Y ello por las razones ya apuntadas.

   Sobre la ausencia de corroboración periférica en delitos sexuales contra menores que no dejan lesiones ni datos objetivables

   Sobre la corroboración periférica hay que señalar las dificultades de los delitos sexuales para encontrar más pruebas que la declaración de la víctima.

   Reconoce esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 1367/2011 de 20 Dic. 2011, Rec. 11088/2011 que "no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

   El problema es que " ese dato " podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado.

   Podemos asegurar, por ello, que la inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima. Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006 , para apuntar que: "En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".

   Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la "suficiente prueba" para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como mantenemos, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en la intimidad. Y ello, se dará en los casos siguientes:

   1. - No hay lesiones causadas que impiden la aportación de un parte médico (Por ejemplo, en el caso del art. 153 CP de maltrato sin causar lesión).

   2. - En casos denunciados transcurrido cierto tiempo de los hechos que hayan hecho desaparecer las pruebas inmediatas al delito, como el parte médico.

   3. - No hay testigos directos ni de referencia, dado que la víctima ha querido ocultar el delito por miedo al agresor, o vergüenza, o cualquier circunstancia particular que limita o impide que existan datos objetivos de corroboración de lo que la víctima asegura que ocurrió.

      Sin embargo, en el presente caso sí que concurren esas declaraciones a las que se refiere el Tribunal en su proceso valorativo que ha expuesto en la sentencia recurrida. En este caso, en consecuencia, no se trata de la sola declaración de la menor, sino de corroboraciones de referencia, que tanto al Tribunal de instancia ante el que se practica la prueba la ve suficiente y convincente y, también, al TSJ, por lo que hemos señalado la conclusión de la valoración probatoria ante la apelación por este mismo motivo.

      El Tribunal de instancia vuelve a incidir en esta declaración de la menor apuntando que:

      "No existe motivo o razón alguno que prive al testimonio de Irene de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre. No advertimos ningún dato o circunstancia que nos incline a pensar lo contrario, desconociéndose la existencia de cualquier dato objetivo que, con el carácter de espurio, por no alegado y consiguientemente no probado, actuara como motivo impulsor de las declaraciones de cargo; al contrario, para Irene el acusado era su tío, le tenía afecto y solía jugar con él tanto en su propia casa, a la que acudía con asiduidad a tomar café, como en la de Isidoro , -y en tal testimonio hemos de apoyar la desvirtuación de la presunción de inocencia del acusado, por cuanto en la exploración judicial realizada -f 63 y 64- fue respondiendo a cuanto se le iba preguntando por parte de la Juez Instructora, que si bien asintiendo o negando con movimientos de cabeza, con seguridad en sus aseveraciones en el Plenario, de ahí que consideremos que dijo la verdad sobre los actos concretos que atribuye al acusado, y que se han descrito en el relato de hechos probados, sin dubitación alguna y que con reiteración ha venido a narrar en la Vista Oral. Por su parte, según se desprende de la prueba pericial practicada su testimonio resulta creíble-, informe psicológico obrante en la causa -f 130 a 146- ausencia de incredibilidad-".

      Además, la circunstancia de que no saliera ni la madre ni ninguna persona al patio donde estaba la menor y el acusado no evidencia dato alguno que haga dudar de la realidad de los hechos y la veracidad de las declaraciones, porque aunque ese hecho precedente hubiera ocurrido la madre no podría imaginarse lo que luego iba a ocurrir con su propia hija menor de edad, de 11 años, nada menos.

      En cualquier caso, el Tribunal señala varios elementos que los articula como "de corroboración periférica", tales como:

      "El testimonio de la menor tiene lógica y coherencia interna, no es en absoluto inverosímil. De hecho, es coincidente con la del acusado en cuanto a tiempo y lugar de los hechos, y también sobre el acto concreto de cogerla por la camiseta a la altura del pecho, difiriendo eso sí, en la finalidad de tal gesto: la menor sostiene que para mirar sus pechos, y el acusado para recriminar su mal comportamiento. Y el estado de perturbación de la menor ha sido corroborado por la madre de Irene , Dª Hortensia , que aparte de ser testigo de referencia, presenció directamente al entrar en el patio, como Isidoro tenia cogida a su hija de la camiseta y por arriba le miraba los pechos.

      En este concreto caso, la corroboración periférica se acredita por los siguientes indicios complementarios que acreditan la veracidad de las manifestaciones testimoniales de Irene .

   1. - Declaración de Dª Hortensia , madre de la menor.

      Viene a manifestar que cuando salió al patio para recoger a su hija, sorprendió al acusado mirando por encima de la camiseta de Irene . Tras decirle al acusado qué que estaba haciendo, se llevó a la niña al cuarto de baño, donde ésta, entre sollozos le contó lo que acababa de suceder con el "tío" "no me deja en paz, no me deja en paz me ha tocado, señalándose el pecho y la vagina" . Continúa relatando Dª Hortensia que instantes después contó lo sucedido a su suegra Dª Marí Trini , dirigiéndose ésta a la cocina para decirle a su cuñado "qué has hecho Isidoro , que has hecho". Posteriormente declara que ella y su hija se marchan a casa de su suegro, D. Arturo (hermano del acusado) para contarle también lo que acababa de ocurrir, volviendo de nuevo Irene al domicilio del acusado acompañada de su abuelo Arturo para pedirle éste explicaciones. Asimismo en su declaración describe el estado psicológico en que su hija quedó sumida a raíz de este incidente -no asistió mucho a clase en el último trimestre, la nueva maestra la llamó porque notaba a la niña rara, durante un tiempo tuvo que dormir con ella por sobresaltos y nerviosismo-. Quiso denunciar los hechos ese mismo día pero sus suegros le pidieron que esperara a que su hijo regresara de viaje el día 28, y así lo hizo.

      Dª Marí Trini y D. Arturo , -a la sazón cuñada y hermano del acusado- que decide someterse al interrogatorio de las partes tras hacérsele las advertencias legales previstas en el artículo 416 de la Lecrim .

      Ambos, en sus deposiciones ante el Tribunal, vienen a corroborar lo manifestado por la menor y por su madre Dª Hortensia , sobre el devenir de los acontecimientos y la intervención temporal que tuvieron al enterarse del suceso. Así, Dª Marí Trini declara que se dirigió al acusado y tras decirle que has hecho Isidoro , y éste contestarle "cuñada yo no hecho nada", le dijo "para mí has terminado" -esta frase admite el acusado habérsela proferido su cuñada- "para mi estás muerto", y que desde entonces "se llevan mal"-, comprobando en ese momento que la niña decía la verdad, porque su cuñado "tiene un pronto" que de no ser cierto lo que contaba la menor, "hubiera saltado", rasgo éste que destacan el resto de familiares, e incluso el informe pericial de la Sra. Filomena , en referencia a D. Sergio , padre de la menor y sobrino del acusado-. Su declaración la finaliza a preguntas del Letrado Defensor, corroborando lo manifestado por Hortensia sobre el motivo por el que ésta no formuló denuncia por los hechos de marzo, -porque eran familia-, pero al ocurrir lo de su hija, le dijo "esta sí que no la paso".

      Por su parte D. Arturo , que fortalece también la versión de la menor, declara que tuvo conocimiento de los hechos por su nuera y nieta, que viven en el piso de abajo. La niña entre lágrimas le contó que el acusado le había tocado los pechos y sus órganos genitales, y tras ello cogió a su nieta y fue a casa de su hermano a pedirle explicaciones. Cuando le espetó "o te da vergüenza hacer esto", el acusado se quedó parado, limitándose a responder yo no he hecho eso, momento en el cual, Irene se dirigió a él "sí mes has tocado, eres un mentiroso". D. Arturo refiere también que su hermano se quedó asustado, y que de no haber sido verdad lo narrado por la niña hubiera reaccionado de manera muy distinta . Según afirmó en la Vista, su nieta Irene estaba bloqueada, asustada, no permitiendo siquiera que la tocara él.

      El acusado, también reconoce en el Plenario la visita de su hermano con su nieta a su domicilio, y que a raíz de este suceso no se hablan ni se ven.

      Las otras hermanas del acusado, Dª Visitacion y Dª María Luisa , nada aportan al esclarecimiento de los hechos; simplemente abanderan la inocencia de su hermano.

      Y finalmente, no podemos dejar de aludir a las declaraciones del acusado. En esta situación de declaraciones enfrentadas en lo esencial entre la menor y acusado, el tribunal valora también las manifestaciones de éste último en el Plenario, pero siendo un medio de prueba capitalmente contradictorio o antagónico con el representado con la versión de la menor, en la medida en que se corroboró uno de los medios de prueba se descalificó el otro. Es decir, todo lo que ha ratificado una versión ha desprestigiado la opuesta. O lo que es lo mismo, las declaraciones testificales y psicólogas, además de la espontaneidad y firmeza de la versión de Irene , al mismo tiempo que han avalado la prueba de cargo han desautorizado la de descargo, amén del propio reconocimiento de ciertos hechos por parte del acusado, si bien con finalidad distinta a la declarada, como es el hecho de haber cogido a la menor de la camiseta para recriminarle su mal comportamiento o las conversaciones antes referidas con su hermano y su cuñada; esto es, introduce en escena ciertos mismos elementos que la víctima, pero proporcionándose una versión acorde a sus intereses defensivos y exculpatorios. Por otra parte, ninguna prueba de descargo, se ha practicado hasta el punto de neutralizar e incluso de desacreditar la prueba de cargo presentada por ambas acusaciones".

      En consecuencia, el proceso de motivación de la condena está realizado y a ello se refiere el TSJ cuando ante la apelación por este motivo hemos señalado que se remite al extenso proceso explicativo y razonado de la sentencia que da por válido y suficiente. Debe destacarse, por ello, la alta reprochabilidad penal de estos hechos, además de la reprochabilidad social de los mismos, y el daño que puede causar en el futuro a los menores que son víctimas de delitos de contenido sexual por personas de su entorno familiar. Nótese que es práctica común que menores de edad que han sufrido tocamientos sexuales en su infancia en edad en la que pueden ser conscientes de ello, lo recuerden más tarde y sientan vergüenza por ello.

      En este caso, pues, ha existido prueba de cargo suficiente que ha sido debidamente analizada en la presente resolución con respecto al razonamiento del Tribunal de instancia y el proceso motivador del TSJ ante la apelación interpuesta por los motivos analizados.

      El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).