STS 524/2020, 16 de Octubre de 2020

PRIMERO .- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó Edmundo como autor criminalmente responsable de dos delitos de exhibición de material pornográfico entre menores, igualmente como autor de un delito de abuso sexual, del que es víctima Alberto, y se le absuelve de la comisión de un delito leve (sic) continuado de abuso sexual a otro menor ( Jose Antonio), a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, así como se le imponen las penas restrictivas de derecho y de seguridad que se decretan en la Sentencia, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación, tanto la representación procesal del Ministerio Fiscal como la del propio acusado en la instancia. Pasamos al estudio y resolución de ambos recursos, comenzando por el de la defensa en tanto que cuestiona la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y después, si procede su desestimación, el recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso de Edmundo.

SEGUNDO .- En el primer motivo de su recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente no expresa el precepto infringido, aunque parece deducirse que se encuentra en contra del relato fáctico llevado a la sentencia recurrida, lo que se desarrolla sin embargo en el segundo motivo.

También se invoca una cuestión jurídica, como es que en el relato de hechos probados se pone de manifiesto y en la fundamentación jurídica se condena, por un delito de abuso sexual del que es sujeto pasivo uno de los menores, y también de una exhibición de material pornográfico, entendiéndose por el Tribunal "a quo" que son dos conductas separadas y diferenciadas y que en modo alguno existe base para considerar que esa exhibición de material pornográfica puesta de manifiesto a un menor queda absorbida por el delito de abuso sexual dado que son conductas con sustantividad propia producidos además en momentos diferentes y no en el mismo de la producción del abuso sexual y por otro lado, como razona acertadamente el Ministerio Fiscal, el hecho de que se condene por dos delitos de exhibición de material pornográfico a menores es plenamente correcta en tanto en cuanto son dos los sujetos pasivos del delito.

El recurrente, sin embargo, insiste en la absorción, en el curso de un motivo por vulneración constitucional. Pero su queja ha de ser desestimada pues no solamente no encontramos con fases diferentes del iter delictivo, sino sustancialmente porque los bienes jurídicos son diversos: en el de abuso sexual, la "libertad o indemnidad sexual", en la exhibición de material pornográfico, el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva para su persona, manteniéndose incólume el desarrollo de su personalidad, fuera de tales influencias externas. La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado la indemnidad sexual de un menor por la mención de "actos de carácter sexual", lo que debe ser interpretado en clave de la modificación de la edad de consentimiento sexual, de 13 a los 16 años de edad, de ahí el cambio de denominación, aunque, como dice acertadamente la sentencia recurrida, viene a ser lo mismo. En cualquier caso, se atenta con la libertad e indemnidad sexual del menor, causándole un menoscabo en el desarrollo de su personalidad. Es importante dejar constancia del enorme daño que se produce en tal desarrollo por la injerencia "de actos de carácter sexual" en la personalidad del menor, aun en formación, por lo que debemos ser especialmente cautelosos para proteger al sujeto pasivo de estas acciones que corrompen de manera dañina la formación sexual de los menores.

TERCERO .- Renunciado el segundo motivo, en el tercero se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Reprocha las ambigüedades de las declaraciones de los menores en la exploración judicial, cuando fueron lineales y contundentes en sus afirmaciones, y el tribunal pone de manifiesto precisamente la persistencia en la incriminación, su verosimilitud y la inexistencia de base alguna para dudar de lo que dicen los menores, lo que aparece ratificado y comprobado con prueba de carácter personal como son las declaraciones de otros testigos, todo lo cual lo desarrolla de manera pormenorizada la sentencia recurrida, de forma ejemplar.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO. - En el motivo cuarto, repite su queja casacional invocando de nuevo tal déficit probatorio al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con cita del art. 24.2 de la Constitución española.

También alega que los tocamientos fugaces no son constitutivos de un delito de abuso sexual, en contra de nuestra jurisprudencia más reciente que mantiene que todo tocamiento sexual merece el reproche penal. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

Por lo demás, la cuestión atinente al ánimo tendencial, ya ha sido analizada con anterioridad.

Ningún otro tema se ha suscitado, razón por la cual no podemos analizar otras cuestiones, que por lo demás, podrían resultar perjudiciales para el acusado, ahora recurrente.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO .- Procede al desestimarse su recurso, la imposición de costas procesales a esta parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEXTO .- En el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida falta de aplicación de los arts. 183.1 y 74.1 del Código Penal.

La sentencia recurrida absuelve al acusado Edmundo de un delito continuado de abuso sexual respecto del menor Jose Antonio, de nueve años de edad.

La Sentencia declara probado que el acusado prestando sus servicios con contrato de trabajo como empleado de hogar entre los años 2011 a 2014, en fecha indeterminada pero próxima y anterior al 10 de julio de 2014, en el domicilio familiar en el que prestaba sus servicios (...), tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor Jose Antonio (nacido el NUM007 de 2005) cuando este estaba viendo la televisión.

También se declara que en la cocina del domicilio referenciado, el procesado, con ánimo lascivo, enseñó al menor de edad Jose Antonio un vídeo de su teléfono móvil en el que aparecían dos mujeres chupando un seno.

Guiado con idéntico ánimo llamó al menor de edad Alberto (nacido el NUM008 de 2009) para que fuera a la habitación en la que él se encontraba. Al llegar el procesado se quitó los pantalones y le enseñó el pene tras lo cual Alberto salió corriendo de la habitación. El procesado lo cogió en brazos, lo volvió a llevar a la habitación y cerró la puerta. Allí le dijo que le tocase el pene a lo que el menor se negó e intentó salir de la estancia, ocasión que aprovechó el procesado para coger al menor en brazos, a lo que se resistió y consiguió abrir la puerta y marcharse.

El procesado interceptó al menor subiendo las escaleras de la casa y le tocó por encima de su ropa en la zona anal sin que conste que le introdujera un dedo por vía anal.

Guiado por un ánimo lascivo enseñó al menor de edad Alberto un vídeo en su teléfono móvil en el que aparecían dos mujeres y un hombre desnudos manteniendo relaciones sexuales.

La sentencia recurrida considera, respecto a los hechos relativos a que el procesado tocó por encima de la ropa del menor el pene de Jose Antonio, en diversas ocasiones, que la correcta calificación de ese comportamiento es la de un delito leve continuado de coacciones, pero que al no haberse rellenado el requisito de perseguibilidad, que lo es la denuncia y que ha sido exigida tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, no puede procederse a su sanción penal.

En suma, entiende la Sala sentenciadora de instancia que la acción del acusado se llevó a cabo sin el ánimo tendencial característico de los delitos de contenido sexual (ánimo libidinoso, ánimo lúbrico, o deseo de satisfacer sus necesidades sexuales), razón por la cual, sin tal elemento subjetivo del injusto, no es posible su punición.

El hecho probado respecto al menor Jose Antonio, dice textualmente que "tocó en reiteradas ocasiones por encima de la ropa el pene del menor Jose Antonio, nacido el NUM007 de 2005, cuando éste estaba viendo la televisión".

Y aclaran los jueces "a quibus" en la fundamentación jurídica:

"El tocamiento, es verdad, es fugaz, es leve, lo es a través de la ropa, está dirigido a una zona erógena del cuerpo humano, y es reiterado a pesar de la oposición verbal expresa del menor".

Con respecto al elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual, hemos dicho ( STS 411/2014, de 26 de mayo, y se repite en la STS 60/2016, de 4 de febrero), que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra. Quien penetra violentamente a una mujer por odio, venganza, racismo o represalia por una conducta realizada por sus familiares o allegados, en un conflicto bélico o similar, comete un delito de violación, o de agresión sexual, aun cuando en su ánimo no exista propósito alguno de obtener una satisfacción sexual, sino puro odio y deseo de causar daño.

En consecuencia, la descripción fáctica aceptada por el Tribunal de Instancia de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, permite a este Tribunal, como una mera cuestión de subsunción, valorar la tipicidad de tal conducta (juicio de subsunción o de tipicidad).

No choca contra la proscrita apreciación de un elemento subjetivo del injusto en esta fase casacional, puesto que precisamente predicamos su inexistente exigencia, y es claro que, como acabamos de ver, la sentencia recurrida proclama el tocamiento de zonas erógenas del menor, y la falta de consentimiento expreso de éste, verbalizada de forma reiterada al acusado. Se cumplen, pues, los elementos del tipo, sin modificar para nada los hechos probados de la resolución judicial recurrida.

Lo hemos repetido en diversas ocasiones. Con las SSTS 132/2013 y 737/2014, hemos de entender que la exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.

El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.

La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Pero resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.

En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.

Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre).

Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo.

Por lo demás, los actos narrados en el factum son de inequívoco carácter sexual, y no consta en tal apartado fáctico que hubieran sido cometidos con una finalidad excluyente.

En consecuencia, estimaremos el motivo e individualizaremos la pena imponible en la segunda Sentencia que hemos de dictar al efecto.

SÉPTIMO .- En el segundo motivo de contenido casacional, y por idéntica vía impugnativa, se reprocha la pena impuesta por los dos delitos de exhibición de material pornográfico, castigados a la pena, cada uno de ellos, de multa de 6 meses razón de 6 euros diarios.

El artículo 186 del C.P. contempla para este delito las penas de seis meses a un año de prisión o multa de 12 a 24 meses, y dado que la Sala sentenciadora de instancia optó por la pena de multa, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la sentencia, conforme al art 66 .6ª del Código Penal, la pena a imponer es la señalada en el tipo penal, en la extensión que estime el Tribunal; pero no es admisible, el imponer una pena inferior en grado, de aquí que en el caso presente la pena mínima a imponer sería la de doce meses de multa, a 6 euros diarios, y costas.

La última versión de este precepto es su modificación por LO 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigor a partir del 1-10-2004, y habiendo sucedido los hechos en 2014, estaba vigente en el momento de su ocurrencia, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado. Ciertamente, la versión original del Código Penal tenía prevista una pena alternativa de multa de 6 a 12 meses.

OCTAVO .- El tercer motivo del Ministerio Fiscal, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde invocaba el derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de motivación arbitraria, ya no es de estudio, como admite el propio Fiscal, si procediera la estimación de los dos motivos precedentes, como así ha sido.

NOVENO .- Al estimarse el recurso y siendo el Ministerio Fiscal el recurrente, es procedente declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Edmundo contra Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de octubre de 2018. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la referida Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de octubre de 2018. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - En consecuencia, CASAMOS y ANULAMOS en la parte que le afecta la Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de octubre de 2018, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García

RECURSO CASACION núm.: NUM000

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 16 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del encausado DON Edmundo contra Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de octubre de 2018. Sentencia que ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Por lo que los mismos Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Edmundo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual respecto del menor Jose Antonio, en continuidad delictiva, previsto y penado en los arts. 183.1 y 74, apartados 1 y 3, a la pena mínima de cuatro años y un día de prisión, dada la continuidad delictiva, frente a los cinco años de prisión que pedía el Ministerio Fiscal en la instancia, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de seis años, en los mismo términos dispuestos por la sentencia recurrida, y medida de libertad vigilada durante un tiempo de cinco años, se ratifican el resto de pronunciamientos en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial, salvo la pena de multa de la que seguidamente se tratará. Queremos dejar constancia de que la diferencia de penalidad radica en que, en cuanto a esta víctima ( Jose Antonio), la reiteración de actos ha sido declarada por el Tribunal sentenciador, mientras que en el caso del menor Alberto, solamente se declara probado un acontecimiento de contenido sexual.

Como dijimos en nuestra anterior Sentencia Casacional, no choca contra la proscrita apreciación de un elemento subjetivo del injusto en esta fase casacional, puesto que precisamente predicamos su inexistente exigencia, y es claro que la sentencia recurrida proclama el tocamiento de zonas erógenas del menor, y la falta de consentimiento expreso de éste, verbalizada de forma reiterada al acusado. Se cumplen, pues, los elementos del tipo, sin modificar para nada los hechos probados de la resolución judicial recurrida.

De igual modo, y conforme a la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, debemos imponer por los dos delitos de exhibición de material pornográfico entre menores, la pena de doce meses de multa, a razón de seis euros día, con las consecuencias de su impago previstas en el art. 53.1 del Código Penal.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos Edmundo, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual respecto del menor Jose Antonio, en continuidad delictiva, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de seis años, en los mismos términos dispuestos por la sentencia recurrida, y medida de libertad vigilada durante un tiempo de cinco años, igualmente de la propia forma dispuesta en la sentencia recurrida.

Se impone por los dos delitos de exhibición de material pornográfico entre menores, la pena de doce meses de multa, a razón de seis euros día, por cada uno de los delitos, con las consecuencias de su impago previstas en el art. 53.1 del Código Penal.

Se ratifican los demás pronunciamientos en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco

Vicente Magro Servet Susana Polo García