STS 433/2018, 28 de Septiembre de 2018

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, instruyó Sumario Ordinario 2/2015 contra Isidoro por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que con fecha 10 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "º.- El procesado Isidoro mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación estable de pareja con Dª Noemi, relación que se inició en 2002 y duró hasta aproximadamente el año 2012, residiendo primero en Madrid para posteriormente trasladarse a DIRECCION001 y DIRECCION000, ambas poblaciones de la provincia de Córdoba. Durante todo ese tiempo convivían en el mismo domicilio los tres hijos menores de Noemi habidos de una anterior relación, Juan (nacido el NUM000 de 1994), Lucas (nacido el NUM001 de 1996) y Amalia, y los dos hijos también menores, habidos en la pareja ( Blas y Angustia).

2. - Si bien en un principio esa convivencia fue normal, a medida que pasaba el tiempo fue empeorando hasta hacerse absolutamente insostenible. Y el acusado, que había venido desempeñando el rol de padre no solo con sus hijos, sino con los hijos de Noemi, comenzó a someter a Juan y a Lucas a continuos castigos, que de forma cada vez más patente no solo tenían una finalidad educativa y correctora, sino que se fueron trasformando en verdaderos actos de humillación y envilecimiento. Y así, a la vez que de forma constante se reía de ambos menores sometiéndolos a diversas prácticas con el ánimo de vejarlos y humillarlos, en numerosas ocasiones le bajaba los pantalones par comparar el pene de ambos con la longitud de un mechero; los desnudaba para burlarse de sus órganos sexuales, y en concreto cuando los menores tenían entre 8 y 10 años, los despertaba restregando sus genitales con una zanahoria o un pepino a la vez que se reía al comparar el tamaño en relación con sus penes; o en una ocasión, para levantarles un castigo les obligó a subirse en una mesa y a simular que uno a otro realizaba una penetración anal, todo ello en presencia del resto de la familia, en concreto en presencia de la madre de ambos o de la hermana Amalia.

3. - Esta conducta ocasionaba en ambos menores un gran sentimiento de humillación y vejación; sin que por el contrario se haya acreditado que los actos tuvieran como finalidad el satisfacer el ánimo lúbrico del acusado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos absolver y absolvemos a Isidoro de los delitos de abusos sexuales por los que venía acusado; y debemos condenar y condenamos al citado procesado Isidoro como autor criminalmente responsable de dos delitos de trato degradante (uno en relación con Lucas, y otro en relación con Juan, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión por cada uno de los delitos, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y así mismo a la pena de prohibición de aproximarse a Lucas y a Juan a menos de 500 metros, así como comunicarse con los mismos de cualquier forma o por cualquier medio durante 4 años.

El acusado indemnizará a Lucas y a Juan en la cantidad e 20.000 € a cada uno de ellos, cantidades que devengarán el interés que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y así mismo abonará las costas de este proceso incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Isidoro y Juan y Lucas como acusación particular, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Isidoro:

PRIMERO.- Por infracción del artículo 852 de la LECRim., por vulneración de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración e inaplicación del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRim., por error en la apreciación de la prueba.

La representación (acusación particular) de Lucas:

ÚNICO.- Por infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación 1.1) del artículo 181 del Código penal en relación con el artículo 74 CP y 1.2 artículo 182.1 con las agravantes indicadas en la calificación definitiva.

La representación (acusación particular) de Juan:

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del apartado 1º del artículo 24, del deber de motivación del apartado 3º del artículo 120 y de los principios de seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del apartado 3º del artículo 9 todos ellos de la CE al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y artículo 852 de la LECRim.

SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de julio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 12 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del recurso de casación interpuesto por el condenando y por los dos perjudicados en el hecho es condenatoria de un delito contra la integridad moral, al tiempo que absuelve al acusado de delitos de abuso sexual por los que fue acusado. Los hechos probados narran unos hechos especialmente graves que interesa ahora reproducir para una mejor comprensión de la impugnación que formalizan la acusación particular y el condenado. Se afirma en el hecho probado que el acusado mantuvo una relación con la madre de los dos perjudicados, de 8 y 10 años de edad, respectivamente, al tiempo de la comisión de los hechos. Se afirma que el acusado "que había venido desempeñando el rol de padre" respecto a los dos perjudicados les sometió continuos castigos y de forma constante se reía de ambos "sometiéndolos a diversas prácticas con el ánimo de vejarlos y humillarlos, en numerosas ocasiones les bajaba los pantalones para comparar el pene de ambos con la longitud de un mechero; los desnudaba para burlarse de sus órganos genitales y los despertaba restregando sus genitales con una zanahoria o un pepino a la vez que se reía al comparar el tamaño en relación a sus penes; en una ocasión para levantar su castigo les obligó a subirse en una mesa y simular que uno a otro realiza una penetración anal, todo ello en presencia de su familia". El relato fáctico termina diciendo que lo anterior les generaba un gran sentimiento de humillación y vejación, "sin que por el contrario se haya acreditado que los actos tuvieran como finalidad satisfacer el ánimo lúbrico del acusado".

Analizamos en primer término el recurso formalizado por el acusado que plantea la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que en el presente enjuiciamiento no se atendió a la jurisprudencia, que cita, cuando alude a los requisitos de valoración referidos a la ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación, añadiendo que, en el caso, existen datos más que relevantes que hacen "constar un móvil espurio de odio, de resentimiento, enemistad venganza enfrentamiento e interés, basado en motivos derivados de las previas relaciones entre el acusado y las víctimas". También la existencia de denuncias ante los servicios sociales, e incluso denuncias referidas a hechos delictivos, así como internamiento de los menores en centros asistenciales que, a juicio del recurrente, permiten afirmar la existencia de móviles espurios que permiten declarar, por esta Sala, la insuficiencia de la actividad probatoria, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. En reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la habilidad de las declaraciones testificales de las víctimas para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta Sala ha brindado criterios de valoración cuyo objeto es el de proporcionar elementos de racionalidad para valorar la prueba testifical, conforme al artículo 717 de la Ley procesal penal, correspondiendo al tribunal, que con inmediación percibe la prueba, la valoración de la misma, máxime cuando esta prueba es de carácter personal y por lo tanto aparece sujeta a las condiciones de valoración del tribunal que las percibe con inmediación. Los criterios a los que alude el recurrente son, precisamente criterios de valoración y en ningún caso convierte una prueba personal, que debe ser valorada en conciencia por el tribunal que la percibe, artículo 741, en reglas de valoración de la prueba. El tribunal ha valorado la actividad probatoria y expresado en el fundamento tercero de la sentencia los elementos de prueba en cuya virtud ha declarado el hecho probado. Destaca las declaraciones de las víctimas, a las que se refiere el recurrente, y también la de los hermanos de estos dos perjudicados, también hijos del acusado, alguno de ellos testigo presencial de los hechos, y que han afirmado las agresiones al tiempo que ha negado haber sido víctima de esas agresiones. El tribunal también ha valorado las periciales oídas sobre las circunstancias de los menores y la credibilidad de su testimonio.

Se trata de la actividad probatoria plural, regular en su obtención, practicada en condiciones de licitud, y con el sentido preciso de cargo que el tribunal expone el fundamento tercero de la sentencia. La fundamentación, de forma racional y lógica expone la convicción y lo hace en términos de racionalidad sobre la base de una prueba directa y personal que valora.

Consecuentemente, constatado la existencia de la precisa actividad probatoria que motivó se desestima.

En el segundo motivo, formalizado amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal penal denuncia un error de hecho la valoración de la prueba en lo referente a la determinación de la indemnización por daños morales que la sentencia concede a los perjudicados. Afirma que el hecho probado de la sentencia no recoge ningún elemento sobre la gravedad del daño, ni que estuvieran sometidos a un tratamiento reparador para recuperarse de la agresión y el daño sufrido. Refiere que los informes periciales realizados para valorar los riesgos derivados de la conducta declarada probada no recogen daños morales, ni la necesidad de tratamiento de recuperación.

El motivo se desestima. El recurrente designa los informes emitidos para la valoración de un abuso sexual por las entidades "EICAS" y "AESIMA", sin que de los mismos resulten el error que denuncia pues en los mismos se refiere lo que el hecho declara probado, esto es, el daño producido por la conducta que el acusado produjo a los menores con los que convivía y a los que causó las vejaciones y tratos degradantes que se refiere el hecho probado y cuya calificación jurídica analizaremos al examinar los motivos de la acusación particular. El hecho probado refiere un daño moral real que resulta de la expresión de la conducta denigratoria realizada. Ciertamente, en lo referente a la cuantía de la indemnización no es posible su análisis desde criterios apriorísticos, pues aquí juega el casuismo y la concreción de cada supuesto objeto de análisis. Es por ello que esta Sala ha declarado que el control debe ir referido al presupuesto de la indemnización, en el caso la existencia de la degradación, de un envilecimiento causado por el autor, y a comprobar que la cantidad se ajusta, de una parte, a la pretensión deducida, y de otra que no sea desproporcionada a la gravedad del hecho ( STS 59/2016, de 4 febrero). En el caso, consta la realidad del presupuesto susceptible de ser indemnizado y la cuantía señalada responde a la pretensión reducida en el juicio y no resulta desproporcionada a la gravedad del hecho.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Lucas Y DE Juan

Estos recurrentes formalizan su oposición como acusación particular de forma separada pero ambos recursos son coincidentes. Desde distintos ángulos de impugnación, entienden que la subsunción de los hechos ha de ser la prevista en el artículo 180, 181.1, 4 y 182.1 del Código penal, en relación con artículo 74, delito de abuso sexual continuado.

Los recurrentes denuncian el error de derecho por la no aplicación de los artículos antes referidos, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por absolución del delito de abuso sexual, instando la condena por ese delito por el que acusaron en la instancia.

Analizamos conjuntamente la impugnación y anticipamos que será estimada aunque no supondrá una modificación en la consecuencia jurídica. Como antes hemos expuesto el relato fáctico es expresivo de las conductas agresivas que tienen evidentemente un contenido inequívoco sexual. Así, se afirma, que les bajaba los pantalones, que restregaba con una zanahoria o un pepino los genitales de los menores, que les obligó a subirse una mesa y simular que uno realizaba a otro una penetración anal. Es difícil no afirmar que los actos descritos tienen un contenido inequívoco sexual. El tribunal ha añadido al relato fáctico la expresión "esta conducta ocasionaba en ambos menores un gran sentimiento de humillación y vejación, sin que por el contrario se haya acreditado que los actos tuvieron como finalidad satisfacer el ánimo lúbrico del acusado". Si la primera frase de este apartado que hemos destacado del hecho probado evidencia un resultado, la humillación y la vejación sufrida, y por tanto tiene un carácter fáctico preciso, la segunda frase expresa una finalidad cuya concurrencia no es necesaria para la tipicidad del delito de abuso sexual. Se trata de una afirmación desprovista de significación típica.

Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

Ahora bien, es cierto que hemos acudido a esas expresiones de ánimos para asegurar la concurrencia de la tipicidad subjetiva como voluntad y conocimiento del contenido del acto agresivo la libertad, pero no integran elementos de la tipicidad. En el hecho probado es evidente la concurrencia del tipo subjetivo, conocimiento y voluntad en la realización del acto agresivo la libertad sexual, que el recurrente realizaba y perseguía con su conducta. Es difícil dar otro contenido a la tipicidad subjetiva cuando el acusado coloca a dos niños de 8 y 10 años de edad simulando una penetración anal, como también es difícil dar otro contenido al acto de colocar los pepinos y las zanahorias en los genitales de los menores, o comparar sus genitales con un mechero.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc.. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre).

Es evidente que toda agresión sexual necesariamente supone un cierto grado de degradación a la víctima e incorpora el menosprecio y la humillación que el hecho probado refleja, y que son elementos que dan tipicidad al delito de abuso sexual, los daños que el tribunal declara probados sobre la degradación de los menores absorbidos en la tipicidad del delito de abuso sexual de menores. El reproche penal de la conducta es el delito de abuso sexual incluyendo la responsabilidad por el daño moral. Razón que, en el caso, supone la absolución del delito de trato degradante, al estar comprendido en el abuso sexual.

En consecuencia, procede estimar el motivo y condenar al acusado como autor de dos delitos de abuso sexual continuado, y absolverle del delito contra la integridad moral que queda absorbido por el delito de abuso sexual, manteniendo la penalidad impuesta de dos años de prisión, por cada delito de abuso sexual, absolviéndole del delito de trato degradante, ratificando el resto de los pronunciamientos penales, y costas procesales y la indemnización por responsabilidad civil.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro, contra sentencia dictada el día 10 de marzo de 2017 en causa seguida contra el mismo, por dos delitos de trato degradante.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en su correspondiente recurso.

Estimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal Juan y Lucas ambos como acusación particular, declarando de oficio el pago de las costas ocasionadas correspondientes a sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 901/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 28 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Córdoba, que condenó por sentencia de fecha 10 de marzo de 2017 a D. Isidoro, por dos delitos de trato degradante y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercer fundamento de derecho, procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular de Juan y Lucas.