STS 16/2007, 16 de Enero de 2007

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2007:105
Número de Recurso10472/2006
Número de Resolución16/2007
Fecha de Resolución16 de Enero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción e Ley que ante nos pende, interpuestos por Jose Miguel y Eugenio, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituida para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y por la Procuradora Sra. López Roses.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2677/2005 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 8 de marzo de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- Con base en numerosas llamadas telefónicas al 091 de la Policía en las que se advertía de que en la vivienda sita en la Calle Duero, núm. 10, bajos izquierda y derecha, de la ciudad de Valladolid, domicilio del acusado Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se estaba llevando a cabo venta al menudeo de sustancias estupefacientes a toxicómanos, se estableció un dispositivo policial entre enero y mayo de 2005. De resultas del mismo se comprobó cómo acudían al lugar consumidores de aquellas materias, los cuales tras estar muy pocos minutos en el lugar, salían portando papelinas de diversas sustancias, habiéndose incautado de este modo 0.96 grs. de heroína y 2,14 grs. de cocaína, a un total de 11 personas. Uno de los sujetos interceptados, en concreto Juan Manuel, manifestó a los agentes intervinientes que había adquirido la droga aun tal "Rafa", Jose Miguel, mientras otro, Marcos, se refería a " Chapas ", alias con se conoce al otros acusados Eugenio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien pasaba prolongados periodos de tiempo en la mencionada vivienda.- II.- Como consecuencia de las intervenciones anteriores se solicitó al Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid el correspondiente mandamiento de entrada y registro en la vivienda antes citada, siendo acordado por auto de 2 de junio de 2005. Practicada la entrada en el domicilio, se intervinieron 1.40 grs. de cocaína, con una pureza del 56,15 % y valor en el mercado de 146, 63 #, y 4,54 grs. de hachis, con una pureza del 3,22 % y valor en el mercado de 21,25 #. Asimismo se recogieron una cámara de vídeo, recortes circulares que se utilizan para la distribución de sustancias estupefacientes, una cuchara con restos de una sustancia blanca que resulto ser cocaína, una funda para armas cortas y cinco cartuchos de calibre 7,65 mm., así como un total de 1.490 # en efectivo, de los cuales 365 estaban en poder del acusado, en concreto, le fueron encontrados en uno de los calcetines que vestía, y el resto se rapartía en dos huchas y encima de la cama. el dinero se distribuía en billetes de 50, 20, 10 y 5 # y tenía su origen en la venta de estupefacientes. - Mientras se realizaba el registro Jose Miguel arrojó desde una de las ventanas del ala izquierda de la vivienda un revolver basculante de color plateado y marca "Smith & Wesson", de simple y doble acción, con num de serie 218628, apto para el disparo, el cual puede cargar cartuchos del calibre de los encontrados en la vivienda durante la operación, y que era propiedad del acusado, quien carece de la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia.- III.- Las sustancias estupefacientes indicadas las tenían los acusados para transmitirlas a terceras personas, aunque dada la acreditada drogodependencia de ambos también para el consumo propio". 2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Miguel, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 168 #, así como de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, el condenado responderá con 1 día de privación de libertad por cada 60 # o fracción de la multa que resulte impagada. Debemos condenar y condenamos al acusado, Eugenio, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 168 #, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, el condenado responderá con 1 día de privación de libertad por cada 60 # o fracción de la multa que resulte impagada.- Debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Miguel

    , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, así como de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga ocupada, así como el comiso de la totalidad del dinero intervenido.-Se abonará los acusados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad que hubieran sufrido preventivamente en la presente causa. - Dese al resto de los efectos intervenidos el destino legal procedente.- Se imponen a los condenados las costas procesales causadas en la tramitación de esta causa.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contra desde la última notificación".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  3. - El recurso interpuesto por Jose Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Cuarto.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

    El recurso interpuesto por Eugenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal, en relación con los artículos 61, 66.1.1ª, del mismo texto legal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

  4. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  5. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jose Miguel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo

18.2 de la Constitución . Se alega que el Auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio del recurrente no estaba debidamente fundamentado y que no existen verdaderos indicios de la comisión del delito que motiva dicha resolución.

El Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, aborda esta cuestión y señala que basta una somera lectura del Auto de 2 de junio de 2005 para concluir que se encuentra debidamente motivado con arreglo a los requisitos legales y al canon de proporcionalidad, existiendo base objetiva para que se acordara la medida limitativa del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y así se hace constar en la resolución, pues ante las reiteradas llamadas telefónicas de particulares informando de la afluencia de toxicómanos al domicilio del Jose Miguel, se realizó por la Policía un operativo de vigilancia del lugar en cuestión, producto del cual fueron numerosas aprehensiones de sustancias estupefacientes a sujetos, que previamente habían estado en esa vivienda, permaneciendo dentro pocos minutos, por lo que ello, a todas luces, apuntaba a que en ese lugar se estaba procediendo a la venta de drogas, conducta delictiva grave, y el registro del domicilio se presentaba como una diligencia idónea para comprobar esa circunstancia.

Ciertamente, el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito (artículo 546 de la LECrim ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre. Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

En este caso, como bien se razona por el Tribunal de instancia, concurrían buenas razones o fuertes presunciones de que se estaba procediendo a la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio cuya entrada y registro fue autorizado por Auto judicial, que tuvo en cuenta datos objetivos constatados en las actas de aprensión que acompañaban a la solicitud y el informe policial en el que se relataban las vigilancias realizadas sobre dicha vivienda tras las denuncias telefónicas recibidas.

La injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio estaba justificada y aparecía proporcionada a la gravedad de los hechos objeto de investigación, ofreciendo el Auto del Juzgado, que autorizó la entrada y registro, una adecuada fundamentación.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que no se han acreditado las quejas vecinales ni la carencia de medios de vida por parte del recurrente. Asimismo se alega que los testigos policiales tuvieron comunicación entre sí cuando iban a deponer testimonio.

El motivo debe ser desestimado.

No consta vulneración alguna que merme los derechos de defensa de los acusados ni restricción alguna de las garantías propias de un debido proceso, existiendo elementos de convicción legítimamente obtenidos, sin que fuese preciso incorporar las denuncias vecinales que determinaron las investigaciones y vigilancias policiales que evidenciaron los actos de venta de sustancias estupefacientes, lo que sí quedó acreditado, en el acto del plenario, por declaraciones de funcionarios policiales que participaron en su realización.

Estos funcionarios depusieron testimonio en el acto del juicio oral, ratificando lo que constaba en los atestados instruidos al efecto, sin que exista dato o elemento alguno que permita sostener que esos testimonios estaban desvirtuados por los contactos que se dicen tuvieron entre sí cuando iban a prestar declaración, cuando por otra parte esos contactos en modo alguno quedan acreditados ni se infieren del acta del juicio oral.

Por otra parte, aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que las sumas de dinero intervenidas eran fruto de las ventas de sustancias estupefacientes, sin que conste que tuviera otra actividad que generase tales ingresos.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo

24.1 de la Constitución .

Se alega la falta de regulación de la segunda instancia, solicitando se retrotraigan las actuaciones al momento procesal en que pudiera interponer recurso de apelación.

Esta Sala, en sentencia 1860/2000, de 4 de diciembre, se ha pronunciado ante igual invocación, afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, y como bien razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución ".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionado en esa sentencia de la Sala y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio . En la más reciente Sentencia 116/2006, de 24 de abril, con remisión a la STC 70/2002, de 3 de abril, se declara que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición integra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Precisando las posibilidades de revisión en sede casacional y, en concreto, la posibilidad de examinar los hechos probados, hemos recordado que nuestro sistema casacional no se limita al análisis de cuestiones jurídicas y formales, sino que "actualmente en virtud del art. 852 LECrim, en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto constitucional. Y a través de la invocación del 24.2 CE (tanto del proceso con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC 2/2002, de 14 de enero ). Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo la "revisión integra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba" (STC 70/2002, de 3 de abril ).

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico. En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio .

Por otra parte, el apartado c) del art. 73.3 de la LOPJ, introducido por L. O. 5/1995 y en la actualidad según redacción dada por la L. O. 19/2003, no tiene la significación que postula el recurrente sobre la vigencia actual de la segunda instancia penal residenciada en los Tribunales Superiores de Justicia ya que dicho precepto penal aparece condicionado al desarrollo legislativo posterior que todavía no se ha producido, conforme se deduce de su propia redacción ("(corresponde a las Salas de lo Penal de los TSJ) el conocimiento de los recursos de apelación en los casos previstos en las leyes") .

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 la Constitución .

Se denuncia ausencia de prueba de cargo y en concreto que no se ha acreditado la naturaleza psicoactiva y pureza de las sustancias que se dicen vendidas y que las cantidades interceptadas a los compradores no alcanzan la cuantía mínima para entender que estamos ante un delito contra la salud pública.

El Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que evidencian que el recurrente estaba vendiendo sustancias estupefacientes en su domicilio, ya que en dicho acto depusieron testimonio los funcionarios policiales que realizaron las aprehensiones de papelinas con sustancias estupefacientes a personas que las habían adquirido en el domicilio del recurrente, ratificándose en las mismas; igualmente depusieron testimonio los funcionarios policiales que intervinieron en las vigilancias al domicilio y los que participaron en la entrada y registro y en el hallazgo de sustancias y dinero en ese domicilio, así como de útiles para su distribución, como consta en el acta extendida al efecto. Asimismo informaron en el acto del juicio oral los peritos que habían analizado las sustancias estupefacientes que fueron aprehendidas a los compradores cuando salían del domicilio del recurrente, ratificando los informes que obran a los folios 221 y siguientes de las actuaciones, así como la ampliación de informe sobre la pureza de las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio del recurrente, ratificando el informe que obra al folio 433 de las diligencias.

Respecto a la invocada insignificancia de las cantidades vendidas, en la doctrina de esta Sala, como es exponente la sentencia 14/2005, de 12 enero, se recogen informes del Instituto Nacional de Toxicología en los que se hace referencia a la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta por el citado organismo como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio. Y es esta cantidad la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (Cfr. SSTS 527/98 de 15 de abril; 985/98 de 20 de julio; 789/99 de 14 de mayo; 1453/2001 de 16 de julio y 1081/2003 de 21 de julio ). La dosis mínima psicoactiva de la cocaína se fija por el referido Instituto en 50 mgs., es decir, 0,05 grs.; y en la Sentencia 622/2004, de 10 de mayo, se declara que tratándose de la sustancia estupefaciente heroína la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, las cantidades aprehendidas a los compradores y las halladas en el domicilio del recurrente superan dichas cifras, por lo que no estamos ante tan ínfima cantidad que no se puede considerar como un supuesto típico.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se declara que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en su domicilio y las que fueron halladas en el mismo estaban destinadas, en parte, a ese fin, conductas que incardinan, sin duda, en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado, sin que se hubiera producido la infracción legal que se denuncia.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Eugenio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se alega que no existe prueba que acredite que el recurrente estaba realizando actividades de tráfico de sustancias estupefacientes.

El Tribunal sentenciador razona sobre los datos o elementos que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente participaba, junto con el coacusado Jose Miguel, en la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de éste último. Así, se señalan las prolongados periodos de tiempo que pasaba en dicho domicilio, al que acudían numerosos adquirentes de las sustancias estupefacientes, el que uno de esos adquirentes - Marcos - hubiese identificado al ahora recurrente como la persona que le vendió la droga, lo que se introdujo en el acto del juicio oral por el funcionario policial que intervino en la aprehensión, identificación que fue ratificada ante el instructor por el consumidor; el hallazgo en dicha vivienda de utensilios para la distribución de las papelinas así como sumas de dinero y especialmente las vigilancias realizadas por funcionarios policiales, tras las denuncias de vecinos sobre dichas operaciones de venta, comprobándose la habitual presencia del ahora recurrente y el acceso a la vivienda, durante escasos minutos, de personas que acudían para adquirir tales sustancias.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no puede considerarse arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la experiencia, existiendo, por consiguiente, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal, en relación con los artículos 61, 66.1.1ª, del mismo texto legal.

Se niega la concurrencia de los requisitos que caracterizan el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y que, por otra parte, no se ha tenido en cuenta la atenuante por la condición de toxicómano del recurrente, que determina una pena inferior. Se adhiere a lo alegado por el otro recurrente sobre la falta de prueba que acredite que las sustancias interceptadas causen grave daño a la salud.

Respecto a que la conducta del recurrente se subsume en el artículo 368 del Código Penal, es de dar por reproducido el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser mantenido, dado el cauce procesal esgrimido, y en el se describen conductas de venta de sustancias estupefacientes, que constituyen la actividad más genuina de tráfico de tales sustancias.

Tampoco puede prosperar la discrepancia sobre la pena impuesta, ya que el Tribunal de instancia, que reconoce la condición de drogodependiente del recurrente, le aprecia una atenuante por su adicción, sin embargo explica que no concurre una intensidad o gravedad tal que afecte seriamente a sus facultades volitivas o intelectivas, por lo que no procede aplicar una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada. Y ese entendimiento tiene su reflejo en los hechos que se declaran probados en los que no existen datos o elementos que permitan sustentar la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada que se postula.

En consecuencia, la pena impuesta, que se corresponde a la mínima legal, ha sido correctamente determinada.

Es de reiterar lo expresado para rechazar los motivos formalizados por el otro recurrente a los que se adhiere el acusado Eugenio .

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados.

Se dice producida la contradicción al afirmarse, por una parte, que uno de los testigos adquirentes manifieste que la sustancia estupefaciente la había adquirido a un tal "Rafa" y que otro declare que la adquirió de " Chapas ", alias con el que se conoce a Eugenio, y que luego se diga que "las sustancias que se encontraron en la vivienda las tenían los acusados para transmitirlas a terceras personas".

El motivo debe ser desestimado.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo; y nada de eso puede afirmarse en las frases que se señalan en defensa del motivo. Nada hay de contradictoria en el hecho de que uno de los testigos identifique a uno de los acusados como la persona que le vendió la sustancia estupefaciente y que otro de los testigos declare que fue el otro acusado el que le vendió a él la sustancia estupefaciente, lo que es perfectamente congruente con el resto del relato fáctico, ya que ambos acusados llevaron a cabo tales conductas en el mismo domicilio; y tampoco es contradictorio con esos extremos el que se declare que estos mismo acusados tenían las sustancias estupefacientes halladas en dicho domicilio para transmitirlas a terceras personas.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Jose Miguel y Eugenio, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vallaldolid, de fecha 8 de marzo de 2006, en causa seguida por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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