STS 661/2015, 28 de Octubre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Segovia, instruyó Sumario nº 4/2013 contra Adriano , por delitos de abuso sexual en grado de tentativa, abuso sexual, agresión sexual, violación y violación en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, que, con fecha dos de diciembre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el procesado Adriano , nacido el NUM000 de 1991, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, también conocido por el apelativo de " Virutas ", guiado por un ánimo libidinoso, se dirigió a diferentes mujeres que transitaban solas por la vía pública en la localidad de Segovia, y concretamente en el barrio de San Lorenzo, en fechas comprendidas entre el 1 de julio de 2012 y el 10 de marzo de 2013, con la intención de satisfacer sus apetitos sexuales. De esta forma, el acusado cometió los siguientes hechos: A) En fecha 1 de julio de 2012, sobre las 8:15 h, el acusado se encontraba acechando en las proximidades de Plaza Castellana nº 3 de Segovia, lugar de residencia de Lorena , quien salió en ese momento de su domicilio junto a otra amiga a la que iba a acompañar a la Estación de Autobuses, regresando Lorena posteriormente sola. El acusado que continuaba en el lugar, movido de un ánimo lascivo, se acercó a ella de forma intempestiva por detrás cuando Lorena iba a abrir el portal con sus llaves, percatándose ésta de la presencia del acusado al ver su reflejo en el cristal, y ante el intento de Adriano de sujetarle las piernas, se giró y se enfrentó con él, provocando que el acusado se echara inicialmente hacia atrás, volviendo nuevamente a arremeter contra ella intentando cogerle de las piernas otra vez, no lográndolo ante actitud defensiva de Lorena que consiguió acceder al portal y cerrar la puerta, sin que el acusado viera satisfechos sus propósitos.- A consecuencia de estos hechos Lorena ha sufrido temor a salir sola, debiendo ser acompañada a su casa cuando sale por la noche, temor que va superando pero aún persiste. No reclama indemnización alguna por estos hechos.- B) En fecha no determinada, pero en un sábado de noviembre de 2012, sobre las 6:00, Eulalia se dirigía a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Segovia, caminando el acusado tras ella desde el supermercado Eroski sito en la vía Roma. Al percatarse la primera de la presencia del acusado, aceleró el paso hasta su domicilio, y cuando estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble, el acusado, con ánimo lúbrico, le tocó el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose Eulalia inmediatamente e intentando darle una patada, abandonando a la carrera el acusado el lugar.- C) El día 25 de diciembre de 2012, sobre las 8:00, Milagrosa regresaba a su domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de Segovia, y cuando se disponía a abrir la puerta del portal, el acusado, guiado con ánimo lúbrico, por detrás y de forma intempestiva le medió la mano en la entrepierna palpándole los genitales. Debido al impuso de la acción Milagrosa cayó al suelo, girándose y lanzándole una patada para intentar defenderse, sin que le llegara a impactar, huyendo Adriano del lugar inmediatamente.- De la misma forma, sobre las 8:00 horas del día 10 de marzo de 2013, Milagrosa volvía hacia su casa cuando en las proximidades del supermercado Eroski sito en la vía Roma, vió al acusado escondido y cómo empezaba a seguir su dirección cuando empezó a bajar por la calle, por lo que dio la vuelta, volviendo el acusado a esconderse, llamando por teléfono a una amiga que acudió con un coche acercándola hasta su casa.- Como consecuencia de estos hechos Milagrosa ha sufrido temor de que los hechos pudieran volver a repetirse, no reclamando indemnización por los mismos.- D) El día 10 de marzo de 2013, sobre las 6:30, María Dolores , se dirigía caminando a su domicilio por la CALLE001 de Segovia. Al advertir el acusado su presencia comenzó a seguirla, percatándose de ello María Dolores , que aceleró el paso hacia el portal de su domicilio al notar que la seguían. Cuando apenas quedaban cien metros para que llegase al mismo, el acusado le dio alcance y con evidente ánimo de satisfacer sus deseos lascivos, sin mediar palabra, le tocó el culo, colocándose por delante de ella y sin dejar que continuase caminando le preguntó "cuantos años tienes" en varias ocasiones, respondiéndole María Dolores que la dejara en paz y la dejara pasar. Al ver que ésta no le hacía caso, el acusado le metió una de sus manos por el pantalón, que eran elásticos, en la parte delantera llegando a tocarle la zona pública, reaccionando María Dolores cogiéndole la mano y sacándosela del pantalón, momento en que Adriano le metió la otra mano por el interior del pantalón en la parte trasera, tocándole el culo, revolviéndose la mujer, consiguiendo que Adriano sacase su mano del pantalón. En ese momento el acusado la cogió de los brazos sujetándola enérgicamente, tirándola al suelo, intentando María Dolores quedarse sentada y encogida para que el acusado no la siguiera tocando, procediendo nuevamente Adriano a meter una de sus manos en el interior del pantalón por la parte delantera, tocándole nuevamente la zona púbica, intentando introducirle los dedos en la vagina, resistiéndose María Dolores como podía, pidiendo auxilio a gritos. Ante la fuerte oposición que mantenía, el acusado cogió fuertemente los pantalones junto a las braguitas de María Dolores y tiró fuertemente de ellos, consiguiendo bajárselos a la altura de las rodillas, tirándola nuevamente al suelo, resistiéndose María Dolores a la agresión de que estaba siendo objeto para intentar separarse del acusado y que no la tocar, no consiguiéndolo dado que el acusado la cogió de las dos piernas, sujetándole contra el suelo para que no pudiera agredirle, echándose encima y comenzando nuevamente con una de sus manos a palparle la zona púbica, al tiempo que nuevamente intentaba introducirle dos dedos en la vagina, sin conseguirlo. María Dolores continuó con su feroz resistencia, pidiendo auxilio a gritos, consiguiendo en el forcejeo retirar la mano del acusado, momento en que se acercó Horacio que pasaba por la calle y acudió alertado por los gritos y que al ver lo que ocurría llamó la atención al acusado, al que conocía del barrio, diciéndole "que hostias haces, Virutas ". Ante ello el acusado se levantó y se alejó caminando sin decir nada, quedándose Horacio ayudando a María Dolores .- A consecuencia de la agresión de que fue objeto, María Dolores sufrió las siguientes lesiones, que curaron con única asistencia, en 7 días sin incapacidad ni secuelas: - Zona eritematosa con dos erosiones paralelas (arañazos superficiales) en zona lumbar izquierda de 6 cm por aproximadamente 0,5 cm., - Zona eritematosa en sacro que parece tener alguna zona longitudinal en su interior de unas dimensiones aproximadas de 6 por 4 cm., - En zona inguinal derecha tres marcas eritematosas que parecen frutos de un único arañazo discontinuo de aproximadamente 0,5 por 0,5 cm., - Zona eritematosa longitudinal de 7 por 0,5 cm. en cara interna de muslo derecho, - Excoriación de 3 cm. de longitud por 1 mm. de profundidad en cara interna de labio menor izquierdo que se dirige hacia el interior, vertical de externo a interno de unos 3 por 0,2 cm. hasta entrada de vagina.- Además de las lesiones físicas María Dolores ha sufrido trastorno por estrés postraumático, que si bien no fue tratado inicialmente, ha requerido de asistencia psicológica, tratamiento iniciado en febrero de 2014.- E) Ese mismo día, sobre las 8:15, el acusado se percató de la presencia de Miriam , que en compañía de una amiga se habían bajado de un taxi en la Avenida Vía Roma en su confluencia con calle Riaza, donde se encuentra el supermercado Eroski, subiendo ambas por esta última calle, siendo seguidas por el acusado. Llegando la amiga de Miriam a su casa se despidió de ella, y Miriam continuó sola hasta su domicilio en el nº NUM004 de la CALLE002 , continuando el acusado tras ella, y en el momento en que estaba abriendo la puerta del portal, el acusado se le acercó por detrás, rodeándola con sus brazos a la altura del pecho, introduciéndole la mano por el interior del pantalón, tocándole bruscamente el culo, e introduciendo la otra mano por el interior de la camisa, tocándole en repetidas ocasiones la zona púbica. Para hacer frente al ataque de que estaba siendo objeto, Miriam se tiró al suelo a la vez que gritaba pidiendo ayuda, tirándose el acusado sobre ella movido por el ánimo lúbrico que le guiaba, continuando con los tocamientos ya descritos, resistiéndose Miriam al ataque de que estaba siendo objeto intentando encogerse para impedir que el acusado le siguiera tocando, procediendo el acusado a actuar con más fuerza aún para vencer la resistencia de la chica. Finalmente ante la resistencia de Miriam y las voces de auxilio, Adriano cesó en su acción, huyendo rápidamente del lugar cuando salió del portal en auxilio de Miriam el compañero de su madre.- A consecuencia de estos hechos Miriam tiene miedo a salir sola, adoptando medidas de precaución, como intentar no volver sola a casa o tomar taxis que le dejen en la misma puerta de su domicilio.- Adriano presente una inteligencia media baja, sin que padezca psicopatología que limite sus capacidades superiores. Presentaba la fecha de los hechos una situación de consumo abusivo de cannabis y alcohol, en el primer caso de carácter crónico. En los hechos que tuvieron lugar el día 10 de marzo de 2013, el acusado se encontraba bajo el efecto desinhibidor del consumo excesivo de cannabis, habiendo ingerido asimismo alcohol, lo que limitaba de forma leve sus capacidades cognitiva y volitiva ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Adriano como autor responsable de los siguiente delitos a las siguientes penas: 1.- Como autor de un delito de abusos sexuales en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión, y alejamiento de Lorena por tres años; 2.- Como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de un año de prisión y alejamiento de Eulalia por dos años; 3.- Como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de un año de prisión y alejamiento de Milagrosa durante cuatro años; 4.- Como autor de un delito de violación en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de intoxicación por sustancias tóxicas a la pena de cuatro años de prisión y alejamiento de María Dolores durante ocho años; 5.- Como autor de un delito de agresión sexual, concurriendo la atenuante analógica de intoxicación por sustancias tóxicas, a la pena de dos años de prisión y alejamiento de Miriam durante cinco años.- Asimismo se le condena al pago de las costas procesales que incluirán las de las acusaciones particulares respecto de sus respectivas acusaciones, excepto las costas de la representación de Milagrosa , que se le imponen en su mitad.- Las penas privativas de prisión llevarán aparejadas la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la pena de alejamiento supone el alejamiento por el condenado de sus víctimas, de sus domicilios o lugares de trabajo a una distancia no inferior a 500 metros, con prohibición de comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento.- Las penas de alejamiento se cumplirán de forma simultánea a las respectivas privativas de libertad.- El condenado indemnizará civilmente a María Dolores en 12.210 €, a Eulalia en 300 € y a Miriam en 5.000 €, por las lesiones y daños causados ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Adriano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del principio a la presunción de inocencia, en lo concerniente al apartado D) de los hechos de la Sentencia recurrida y su fundamentación jurídica. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del principio a la presunción de inocencia, en lo concerniente al apartado B) de los hechos de la Sentencia recurrida y su fundamentación jurídica. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del principio a la presunción de inocencia, en lo concerniente al apartado A) de los hechos de la Sentencia recurrida y su fundamentación jurídica. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal , debiendo aplicarse en su caso el artículo 178 del mismo texto legal , en relación a los hechos del apartado D) de la Sentencia recurrida. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 181.1, debiendo aplicarse en su caso el artículo 620.2 del Código Penal (vejación injusta), en relación a los hechos del apartado B) de la Sentencia recurrida. SEXTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 181.1 en relación con el artículo 16 del Código Penal , debiendo aplicarse en su caso el artículo 620.2 del Código Penal (vejación injusta), en relación a los hechos del apartado A) de la Sentencia recurrida. SÉPTIMO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE en relación con el artículo 120.3 del mismo texto legal , en conexión con infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66 del CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de octubre de 2015.

1. Vamos a seguir el orden de formalización de los motivos dispuesto por el recurrente en atención a la gravedad de los hechos. El primero se refiere al apartado D) del "factum", que ha sido calificado como un delito de violación (introducción de miembro corporal) en grado de tentativa previsto en los artículos 178 (texto en vigor a partir del 24/12/2010, conforme a la reforma L.O. 05/2010 ) y 179 (en vigor del 01/10/2004, pues fue introducido por la reforma de la L.O. 15/2003), en relación con el artículo 16, todos ellos CP . La denuncia ex artículo 24.2 CE aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia "ya que no existen pruebas objetivas que indiquen o muestren que la intención inequívoca de mi representado era la introducción de su dedo en el interior de la vagina de la víctima", puesto que de la prueba practicada "solo se aprecian tocamientos no consentidos en los genitales de la misma", subrayando que la excoriación en la labio menor izquierdo "se produjo al apartar ésta de su vagina la mano de mi representado". En síntesis, lo que afirma es que el hecho psíquico de la intención del acusado de traspasar o no el vestíbulo vaginal está falto de sustento probatorio por falta de corroboración objetiva de la prueba personal consistente en la declaración de la perjudicada.

2. Situados en este plano, y no en el de la infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim ., debemos señalar que la carga probatoria de la intención del sujeto en la mayoría de los casos tiene que ver con los hechos externos manifestados a través de la acción ejercida por el mismo. Por lo tanto decidir si dicha intención no rebasaba los tocamientos en la zona de la vulva, órganos genitales externos, o pretendía traspasar el vestíbulo de la vagina, equivale a analizar los argumentos de la Audiencia y su correspondencia con las reglas de la lógica y la experiencia.

En el desarrollo del motivo, ciertamente con habilidad, esgrime el recurrente un pasaje de la sentencia, recogido en el fundamento jurídico octavo, que acota literalmente, y es el siguiente: "se ve ratificado (que su intención era la introducción del dedo en la vagina) de forma indudable por el parte de lesiones en que se aprecia una excoriación en el labio menor izquierdo compatible con el rasguño causado por una uña. Ahora bien lo que no queda demostrado es que el intento de introducción fuese más allá de ese lugar. Y se afirma sí (sic) porque eso es lo que declaró la víctima en un primer momento, habiendo afirmado en el juicio que no cree que hubiese penetración", luego, según el recurrente, el Tribunal admite que no se ha demostrado que el intento de introducción fuese más allá de ese lugar, es decir, de los labios menores. Sin embargo, el razonamiento de la Audiencia debe ser completado en la medida que afirma que la lesión en la cara interior del labio menor se produjo, según la testigo, "cuando retiró la mano del acusado", que es cuando notó el raspón, de forma que si la mano le fue retirada por la víctima no puede sostenerse que su intención no fuese la autolimitación voluntaria que se pretende en el recurso. Por otra parte, tampoco es desdeñable que según el parte de lesiones la excoriación en la cara interna del labio menor izquierdo "que se dirige hacia el interior" tiene una longitud de 3 centímetros y un milímetro de profundidad, "vertical de externo a interno de unos 3x0,2 centímetros hasta la entrada de la vagina". Puesto ello en relación con la acción de la víctima de retirar la mano del agresor la conclusión acerca de la intención se ajusta a las reglas de la lógica. Por otra parte hay que tener en cuenta que el acusado admite haber realizado tocamientos por fuera de la ropa, sin introducir sus manos en el interior, lo que contradice abiertamente la excoriación objetivada.

Por ello no se trata de que la Audiencia Provincial haya optado por la peor de las hipótesis sino que lo ha hecho por la que es conforme con las reglas de la lógica y la experiencia. Es cierto que los argumentos comparativos de la Sala con el resto de las acciones por las que ha sido condenado el recurrente entre el 01/07/2012 y 10/03/2013, aduciendo que en este episodio no se ha tenido en cuenta la línea de conducta menos grave seguida en los demás, es contradictorio, pero el argumento, además de pugnar en el caso con la realidad de los hechos descritos y ser innecesario, es subsidiario y escasamente decisivo en el resto.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

1. El siguiente motivo se refiere al apartado B) del "factum" para denunciar también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aquí se suscita la falta de prueba de cargo de la autoría de los hechos por el acusado "a partir de unos reconocimientos, tanto fotográfico o en rueda, con dudas, y que por tanto no excluyen a otras personas como responsables de esos hechos".

2. Admite el Tribunal provincial que cuenta única y exclusivamente con la prueba de cargo de la declaración de la víctima, extendiéndose acerca de su credibilidad, teniendo en cuenta la descripción de los hechos constante y solo modificada en favor del acusado, rebajando la gravedad de su acción, justificando la demora en su denuncia y calificando el testimonio de persistente y sin contradicciones relevantes.

Es cierto que en el fundamento jurídico quinto comienza la Audiencia admitiendo que "nos encontramos con una identificación no completa en sede policial (80% dicen) y con una identificación con una cierta duda en el reconocimiento en rueda, pues manifiesta no estar segura al 100%, aunque estaba segura que los demás no eran, terminando por afirmar que era él". En el juicio no se llevó a cabo la identificación del acusado "ante la manifestación de la víctima de no desear que el mismo la viese".

La certeza absoluta sobre la identidad del acusado en la diligencia de reconocimiento llevada a cabo en la instrucción no es condición de su validez sino que constituye una prueba que junto con las demás será valorada por la Sala con más o menos cautela según el grado de certeza del reconocimiento. En este caso la Audiencia, en el mismo fundamento de derecho, expone las razones de su convicción teniendo en cuenta el alcance del reconocimiento, y no podemos olvidar que en el mismo, a pesar de manifestar "no estar segura al cien por cien", sí "estaba segura que los demás no eran", pero termina por afirmar "que era él". Frente a las alegaciones de la defensa relativas a la estatura del acusado o a la forma de su pelo, argumenta que siendo cierto que el acusado era de mayor estatura o que no tenía el pelo ondulado, los demás datos descriptivos incorporados a la denuncia (complexión fuerte, pelo corto, ojos pequeños) coinciden con el acusado, relativizando la descripción de la altura "y que lo cierto es que en el reconocimiento en rueda identificó al acusado con su estatura, sin que se expresase que el identificado era más alto de lo que ella recordaba". Igualmente en relación con el pelo afirma el Tribunal que es difícil determinar si era ondulado o corto cuando "ciertamente el acusado tiene el pelo fosco, y con una longitud algo mayor que la que portaba en las fotos o en el juicio no aparecía liso". Es decir, la Audiencia ha valorado la identificación en relación con otros aspectos y circunstancias de la persona identificada llegando a la conclusión que la misma corresponde con el acusado, lo cual es fruto de una consideración lógica.

Se refiere también al "modus operandi" que coincide con el empleado en los demás hechos enjuiciados. A este argumento nos hemos referido en el fundamento anterior y evidentemente es un dato corroborador periférico pero que por sí solo no tendría consistencia suficiente si se tratase de completar la convicción plena de la identidad del acusado cuando el testigo ofrece algunas reservas. Sí concurre un dato significativo, como subraya la Audiencia, como es que en una segunda ocasión la víctima fue objeto de seguimiento por el acusado, sin mayores consecuencias, lo que pone de relieve "la conducta continuada de acecho del mismo en esa zona".

Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.

1. Siguiendo el orden del recurso el motivo de igual orden se refiere a los hechos del apartado A) para denunciar también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este caso volvemos a la prueba de la intención del acusado afirmando que la conclusión del Tribunal ha tenido en cuenta la personalidad del mismo y no el hecho como tal.

2. Vuelve a insistir el recurrente sobre la falta de datos objetivos o externos que permitan concluir que la intención del acusado era atacar la indemnidad sexual de la perjudicada. Debemos reproducir lo dicho en el primero de los fundamentos. En el presente caso tiene razón la Audiencia cuando califica los hechos como intentados partiendo del dolo que conlleva el tipo de abuso sexual, pues es de todo punto razonable sostener que cuando la acción consiste en sujetar las piernas a la víctima por dos veces, con la rotunda oposición de ella, o se admite el absurdo de la gratuidad de la acción, cuando además el móvil del apoderamiento de objetos que pudiese llevar está descartado, o se sostiene la racionalidad de la finalidad sexual, y como ésta es la conclusión a la que llega la Audiencia tras exponer en los fundamentos de derecho segundo y tercero las circunstancias que concurren en los hechos debemos ratificar aquella, insistiendo que la personalidad del autor por si sola no podría servir de base para la condena pero en el caso concurren los hechos mencionados más arriba sin otra explicación lógica que la derivada de la intención tenida en cuenta por la Sala, que se ha basado esencialmente en el derecho penal del hecho.

También se desestima el motivo.

1 . El siguiente motivo utiliza la vía del art. 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del 179 CP , en lugar de subsumir los hechos en el art. 178, ello en relación con el apartado D) del "factum". Lo que sucede es que el presente motivo, como se señala en su extracto, está subordinado a la estimación del primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, volviendo a insistir en la falta de acreditación de la intención del recurrente de sobrepasar la vulva.

2 . En este caso se combate la calificación del Tribunal por la vía de la infracción de ley pero el resultado, una vez que hemos desestimado que se haya vulnerado la presunción de inocencia del acusado, no puede ser distinto. La inferencia de la intención del sujeto a partir de los datos constatados objetivamente conlleva la correcta subsunción de los hechos en el tipo del art. 179 en grado de tentativa y no del básico del 178. En este caso no es posible modificar el hecho probado donde se afirma "intentando introducirle los dedos en la vagina, resistiéndose María Dolores como podía, pidiendo auxilio a gritos", lo que expresa el grado de tentativa de la acción, insistiendo en la misma, de forma que " ante la fuerte oposición que mantenía, el acusado cogió fuertemente de los pantalones junto a las braguitas de María Dolores y tiro fuertemente de ellos, consiguiendo bajárselos a la altura de las rodillas, tirándola nuevamente al suelo, resistiéndose María Dolores a la agresión de que estaba siendo objeto para intentar separarse del acusado y que no la tocara, no consiguiéndolo dado que el acusado la cogió de las dos piernas, sujetándole contra el suelo para que no pudiera agredirle, echándose encima y comenzando nuevamente con una de sus manos a palparle la zona púbica, al tiempo que nuevamente intentaba introducirle los dedos en la vagina sin conseguirlo... consiguiendo en el forcejeo retirar la mano del acusado, momento en que se acercó... que pasaba por la calle y acudió alertado por los gritos...". Desde luego el relato que acabamos de acotar parcialmente no permite albergar duda razonable acerca de cual era la intención del acusado. Intentar significa procurar o pretender e intento propósito, intención o designio, de forma que ello no se consigue en la medida en que en el hecho se afirma que la víctima por dos veces consiguió retirar la mano del acusado, debemos añadir que no sin violencia como demuestran las excoriaciones referidas en el parte médico mencionado en el fundamento primero.

El motivo debe ser desestimado.

1 . También el ex- art. 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida del art. 181.1 CP , cuando debería haberse aplicado la falta de vejación injusta prevista en el art. 620.2, en relación con los hechos del apartado B) de la sentencia. Sostiene el recurrente que en el presente hecho se está "en todo caso ante una invasión leve en la intimidad corporal de otra persona, que se realiza de forma externa a través de la ropa y de una manera fugaz".

2 . El Ministerio Fiscal apoya la estimación de este motivo utilizando los mismos argumentos que se exponen en el desarrollo del mismo.

El hecho probado se concreta en la acción del acusado consistente en que cuando la perjudicada "estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble..., con ánimo lúbrico, le tocó el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose Eulalia inmediatamente e intentando darle una patada, abandonando a la carrera el acusado el lugar". Existen precedentes de la Sala en los que en situaciones análogas se ha aplicado la falta de vejaciones injustas prevista en el art. 620.2 CP , hoy derogado por la LO 1/2015.

Desde esta perspectiva la primera cuestión es si la supresión de la falta debe llevar consigo la atipicidad penal de la conducta, independientemente de lo que diremos a continuación acerca de la calificación del hecho probado. Sin embargo la conducta descrita no puede entenderse que haya quedado impune en el texto del Código Penal después de la reforma de la LO 1/2015. Así el art. 172.3 se modifica añadiéndole un párrafo tercero que califica como coacción, fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, siendo castigado con la pena de multa de uno a tres meses, es decir ex- art. 33.4.g) CP se trataría de un delito leve. En general las vejaciones que consisten en actos o acciones conllevan también un ingrediente de coacción y a falta de un tipo específico de vejación será aplicable este delito. Por lo tanto el nuevo Código no contiene un vacío punitivo en relación con el espacio cubierto por la falta del art. 620.2, hoy derogado, que castiga a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. Por ello en caso de estimar los hechos como pretende el recurrente y el Ministerio Fiscal sería por la vía de la falta que estaba vigente cuando se produjeron.

Decíamos al principio que existen precedentes jurisprudenciales que han castigado como falta de vejaciones leves conductas análogas o semejantes. Así, la STS 949/2005, de 20/07 , declara los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve "pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha"; o la STS 832/2007, de 05/10 , en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual. Pues bien, en el presente caso los hechos se desarrollan de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado art. 172.3 CP , de forma que el legislador ha considerado convertir la falta en delito leve aumentando la pena de multa hasta tres meses, pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo.

Por lo tanto el motivo se estima.

1 . En relación con los hechos probados del apartado A) el motivo formalizado a continuación denuncia también por la vía de la infracción de ley la indebida aplicación del art. 181.1 en relación con el 16, debiendo aplicarse en su caso el art. 620.2 (también vejación injusta), todos ellos CP . El argumento sustancial del recurrente es que las piernas no pueden considerarse zonas erógenas y el tocamiento de las mismas no puede suponer "una intromisión en la intimidad sexual de otra persona".

2 . Sucede en este motivo lo que ya hemos dicho en el cuarto, en este caso en relación con el segundo, discutiendo también el recurrente cual era la intención del procesado. Sin embargo, desestimada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el hecho probado resulta intangible, haciéndose constar en el mismo que el acusado "continuaba en el lugar (y), movido de un ánimo lascivo, se acercó a ella de forma intempestiva por detrás...y ante el intento de Adriano de sujetarle las piernas, se giró y se enfrentó con él, provocando que el acusado se echara inicialmente hacia atrás, volviendo nuevamente a arremeter contra ella intentado cogerle de las piernas otra vez, no lográndolo ante la actitud defensiva de Lorena que consiguió acceder al portal y cerrar la puerta, sin que el acusado viera satisfechos sus propósitos".

En el presente caso concurre un acometimiento y violencia reiterada que evidentemente pugna con la apreciación de la levedad propia de la falta examinada en el fundamento anterior, por lo que la calificación de la Audiencia es correcta teniendo en cuenta el hecho probado. La acción pues no es equiparable a la del apartado B). El hecho de que las piernas no se consideren como zona erógena no significa que la sujeción de las mismas deje de constituir un acto de ejecución preordenado al ataque sexual y como se refleja en la sentencia fue el enfrentamiento y actitud defensiva de la víctima lo que determinó que el acusado no alcanzase su propósito.

El motivo no puede prosperar.

1 . El último motivo denuncia ex- artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el 24.1 en relación con el 120.3, ambos CE, así como ex- artículo 849.1 LECrim . indebida aplicación del art. 66 CP . El motivo se refiere a la individualización de la pena correspondiente a los hechos de los apartados D) y E) de la sentencia, por cuanto la Audiencia no ha aplicado la pena mínima del tipo sin que existan motivos que justifiquen una cuantía superior.

2 . En realidad las alegaciones contenidas en el desarrollo del motivo se enderezan a discrepar de las circunstancias que ha valorado la Audiencia para la individualización de la pena en los casos de los apartados mencionados y no propiamente a la falta de motivación.

Tampoco se ha infringido el art. 66.1 CP por cuanto en ambos casos se ha fijado la pena en la mitad inferior por concurrir una circunstancia atenuante. Además dentro de este marco punitivo el Tribunal provincial ha tenido en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente a que se refiere el numero sexto del artículo mencionado más arriba.

La lectura de los hechos probados en ambos casos justifica que se haya rebasado el mínimo legal de la pena imponible y basta su lectura para considerar que la decisión no es arbitraria y está justificada: es suficiente lo que se dice en el fundamento decimotercero, si se quiere concisa motivación, y relacionarlo con los hechos enjuiciados en cada caso. Por lo demás el recurso vuelve a poner en cuestión la gravedad de los hechos y reproduce argumentos que ya hemos desestimado en el fundamento primero por lo que hace al apartado D). En relación con el E) la Audiencia ha tenido en cuenta el desarrollo de la acción "en que los tocamientos lascivos se realizaron con la introducción de las manos por el interior de la ropa interior de la víctima, alcanzando una violencia relevante". Además debemos añadir que en el "factum" se constatan más episodios de violencia frente a la resistencia de la perjudicada.

Los tipos penales abarcan un arco punitivo que constituye la respuesta a la acción criminal y que debe individualizarse teniendo en cuenta, por una parte, la propia determinación legal según la concurrencia o no de las circunstancias atenuantes o agravantes, y, por otra, dentro de cada tramo así determinado, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.1 y especialmente apartado 6º del mismo). Por todo ello ni se ha faltado por la Audiencia a la motivación suficiente ni se han infringido las reglas que determinan la individualización de la pena.

El motivo se desestima.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del presente recurso deben declararse de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación del motivo quinto, dirigido por Adriano frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, en fecha 02/12/14, rollo de Sala 19/13 correspondiente al sumario ordinario 4/13, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Segovia, con el número de sumario nº 4/13, y seguida ante la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, que dictó sentencia en fecha 02/12/14 , por delitos de abuso sexual en grado de tentativa, abuso sexual, agresión sexual, violación y violación en grado de tentativa, contra el procesado Adriano , con DNI nº NUM001 , nacido el día NUM000 de 1991 en Segovia, hijo de Victoriano y de Juana , con residencia en La Lastrilla, sin antecedentes penales, sin que conste acreditada su solvencia; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: