STS 259/2023, 12 de Abril de 2023

Por la representación de letrada de la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral de la Consejería de Empresa, Empleo, Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se presentó demanda en materia de expediente de regulación temporal de empleo por suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se declare: "la nulidad del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas en fecha 23/11/2021, debido a la posible existencia de fraude de ley y abuso de derecho en la conclusión del mismo."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de marzo de 2022 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar la demanda formulada por la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral de la Consejería de Empresa, Empleo, Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, contra la empresa LIBECROM, S.A. y los Delegados de Personal D. Carlos Manuel, D. Luis Manuel Y D. Jesús María, y demás trabajadores afectados, con mantenimiento del acuerdo alcanzado por la empresa y representantes de los trabajadores en 23 de noviembre de 2021."

En fecha 4 de abril de 2022 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala Acuerda: Que debe aclarar y aclara la sentencia número 329/2022, dictada el 24/03/2022 en las presentes actuaciones, en el sentido que donde su encabezamiento dice: " ...frente a la empresa, LIBECROM,S.A. defendida por la Letrada Sra. Hernández Rubio, y a los Delegados de Personal D. Carlos Manuel, D. Luis Manuel y D. Jesús María, defendidos por el Letrado D. Alfonso Hernández Quereda, quien asimismo lo hace por los trabajadores afectados D. Eutimio, Dª Begoña, Dª Camino, D. Gregorio, Dª Constanza, Dª Cristina, D. Javier y Dª Erica...", debe decir:"...frente a la empresa LIBECROM, S.A., defendida por la letrada Dª Eva María Ippólito Espinosa, y frente a los Delegados de Personal: D. Carlos Manuel, D. Luis Manuel y D. Jesús María, que no comparecen, constando citados en legal forma, y frente a los trabajadores afectados: D. Eutimio, Dª Begoña, Dª Camino, D. Gregorio, Dª Constanza, Dª Cristina, D. Javier y Dª Erica, que comparecen representados por el letrado D. Alfonso Hernández Quereda; y D. Carlos Alberto, Dª María Teresa, D, Alberto, Dª Alejandra, Dª Ángeles, D. Benedicto y Dª Carmela, que no comparecen, constando citados en legal forma;...", permaneciendo invariable en cuanto al resto."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- En 4 de noviembre de 2021 por la representación de la empresa Libecrom, S.A. se solicitó a la Dirección General de Dialogo Social y Bienestar de la CARM autorización para la suspensión de 13 contratos de trabajo y reducción de jornada de 2 trabajadores, de los 26 que conforman la plantilla de la empresa, con expresión del calendario de reducción de jornada, a cuyo efecto se alegaba que las causas que motivan la referida medida son productivas, debido a la bajada de clientela en la empresa, lo que se refleja en su economía durante la pandemia, así como se han visto disminuidos los ingresos, lo que le pone en una mala situación económica.

En 2 de noviembre de 2021 se pusieron en conocimiento de los trabajadores los motivos de la suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada, así como la apertura en dicha fecha del periodo de consultas, que finalizaba el 11 de noviembre de 2021, fijándose un calendario para ello.

SEGUNDO.- Se levantaron dos actas de reuniones con los representantes de los trabajadores en 9 y 11 de noviembre de 2021, haciéndose constar en la primera de ellas, los motivos que llevaron a la empresa a la adopción de tales medidas, y, por parte de los representantes de los trabajadores se suscitaron dudas, haciendo constar los mismos que conocían la situación de la empresa y la caída de pedidos, con intercambio de opiniones, mientras que en la segunda reunión, se puso conocimiento de aquellos la relación trabajadores afectados por la suspensión de contratos y la reducción de jornada, las fechas de suspensión y reducción, así como se plantearon dudas sobre el plan de reestructuración presentado por la empresa, con el que estuvieron de acuerdo, con intercambio de opiniones.

Asimismo, en la solicitud se deja constancia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores, y que no son otros más que la imposibilidad de dar efectiva ocupación a los trabajadores afectados por la medida, e igualmente se acompaña una memoria explicativa sobre los motivos de la solicitud, con referencia a causas productivas y designación de trabajadores afectados.

TERCERO.- Por la Autoridad Laboral se efectuaron una serie de recomendaciones/advertencias, para que respondiese sobre la memoria explicativa, informe de los representantes de los trabajadores, informe sobre la situación coyuntural de la empresa e informes técnicos que acrediten la concurrencia de causas productivas; tras lo cual la empresa aportó nueva acta de fin de período de consultas, criterios de designación de trabajadores afectados, aclaraciones al período de consultas y memoria explicativa, acompañando clasificación profesional de los trabajadores afectados y votación efectuada al efecto sobre la medida empresarial (documento de 23 de noviembre de 2021, en adjunto anexos, referencia presentación).

CUARTO.- El período de consultas finalizó con acuerdo alcanzado por las partes en 23 de noviembre de 2021 en los términos propuestos por la empresa y aceptado por los representantes de los trabajadores (comisión negociadora), lo que consta en autos y se da por reproducido."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral de la Consejería de Empresa, Empleo, Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la empresa Libecrom, S.A.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar que "el recurso formalizado con cuatro motivos, debe ser desestimado en cuanto al primer motivo, y estimados los motivos segundo y cuarto, lo que hace innecesario el examen del motivo tercero"

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2023, en que tuvo lugar. En dicho acto la Magistrada Ponente Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularia voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada D.ª María Luz García Paredes.

La Dirección General de Diálogo Social y Bienestar Laboral de la Consejería de Empresa, Empleo, Universidades y Portavocía de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia presentó demanda de oficio para que, al amparo del art. 47.1, párrafo 10 del Estatuto de los Trabajadores (ET), hoy art. 47.3, art. 148. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y art. 24 del Real Decreto (RD) 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para que se declare la nulidad del acuerdo alcanzado, en el periodo de consultas, entre empresa y representantes de los trabajadores en el expediente de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada (ERTE), de 23 de noviembre de 2021 por fraude de ley y abuso de derecho en la conclusión del mismo.

Las razones por las que se consideraba que debe declarar esa nulidad, según la demanda, se centran en: 1, enmascarar una causa económica en una causa productiva; 2, porque la documentación aportada con la comunicación de apertura del periodo de consultas no figuraba la exigible para acreditar las de tipo económico ni siquiera productiva, como tampoco la memoria explicativa ni informe técnico de lo que se puede obtener el indicio de que los representantes legales de los trabajadores no ha tenido a su disposición la documentación que les permitiera conocer el estado real de la mercantil a fecha de 23 de noviembre de 2021; 3, lo que lleva a declarar ineficaz el periodo de consultas y el acuerdo alcanzado por defecto procedimental, siendo fraudulenta la conducta de la empresa al pretender aplicar unas medidas obviando dicho cauce lo que lleva al fraude de ley al pretender, mediante la aplicación de las medidas así adoptadas, obtener indebidas prestaciones por desempleo sin causa que motive la existencia de situación legal de desempleo. Y existe, sigue diciendo la demanda, abuso de derecho porque, utilizando el procedimiento aparentemente, ignora el derecho de los representantes legales de los trabajadores cuya voluntad debe calificarse de viciada.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia, ha dictado sentencia el 24 de marzo de 2022, aclarada por auto de 4 de abril de 2022, en el procedimiento de oficio seguido bajo el número 1/2022, desestimatoria de la demanda.

Según la Sala de instancia desestima la demanda porque las irregularidades que se denuncian en la tramitación del ERTE no existen porque: a) respecto de los criterios de selección de los trabajadores afectados, considera acreditado que se atendió a la actividad actual de la empresa, el reparto homogéneo del trabajo, la polivalencia y experiencia y cualificación de los trabajadores con distinción por departamento (según documental aportada tras el requerimiento de la Autoridad laboral, el 23 de noviembre de 2021, y dentro de la memoria explicativa, que se corresponde con el Anexo 7); b) sobre las causas, partiendo de que en origen se indicaban las causas productivas, posteriormente y en el modelo oficial se incluían, además, las otras causas, dejándose constancia en la memoria explicativa, aportada en el acto de juicio- la disminución de la facturación en los últimos tres años, lo que era conocido por los trabajadores y sus representantes, sin necesidad de informe técnico alguno; y c) respecto del periodo de consultas, se dice que el contenido de las actas queda acreditado con "con la aportación de los anexos 1, 3 y 6 de la presentación, en los términos declarados probados.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte actora recurso de casación que ha sido impugnado por la parte actora y emitido informe del Ministerio Fiscal en el que considera que el recurso debe ser admitido al entender que se ha incurrido en la tramitación del ERTE y acuerdo alcanzado en un fraude de ley tendente a obtener prestaciones por desempleo, eludiendo el abono de salarios.

Entrando a resolver el recurso, tenemos como primer motivo, al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS, el destinado a la revisión de los hechos declarados probado. Según expone el motivo, la parte demandada presentó en el acto de juicio una serie de documentos, distintos a los presentados en el ERTE, siendo que para la resolución del litigio solo se podían tener en consideración los aportados en el expediente, razón por la que los impugnó sin que la sentencia haya razonado sobre dicha impugnación ni comprobado esa discrepancia alegada. En definitiva y en esencia, insiste en que la aportación de prueba en el proceso laboral, nunca aportada al ERTE implica un error en la apreciación de la prueba.

El art. 207 LRJS, al señalar los motivos del recurso de casación, recoge en su apartado d) el relativo al "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". Por su parte, y en concordancia con el anterior, el art. 210.2 LRJS, en relación con el contenido del escrito de interposición del recurso y la forma en que deben ser expresados los motivos, dispone, por un lado, que "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207", y, por otro, en su apartado b) dice que "en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

Una constante y consolidada doctrina de esta Sala parte de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única y no de grado, lo que implica que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera clara, evidente y sin necesidad de conjeturas, de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a los criterios legales que rigen la materia. Todo ello pone de manifiesto la naturaleza extraordinaria del recurso que, a diferencia del recurso de apelación, provoca que expresamente se rechace la formulación de motivos revisorios por lo que se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida. Por tanto, el motivo de revisión de los hechos declarados probados, conforme a la regulación antes recogida y el carácter extraordinario del recurso, debe reunir una serie de requisitos, como los siguientes: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que los documentos al efecto invocados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa. d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Todo ello, claro ésta y como viene subrayando esta Sala, atendiendo a que "La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995, 209/1996 y 127/1997). El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000)" ( STS de 26 de junio de 2020, rec. 64/2018).

La revisión de los hechos declarados en la sentencia recurrida pedida en el escrito de interposición del recurso incurre en un defectuoso planteamiento en tanto que la parte no identifica de forma concreta los hechos probados que pretende alterar. Tampoco señala ni propone hechos concretos a adicionar. Realmente, y como si se tratase de un apelación, lo que denuncia es una imposibilidad de que pueda aportarse al proceso especial prueba alguna por la parte demandada, lo que realmente y como refiere la parte recurrida, contraviene su derecho de defensa y de presentar al procedimiento los medios de prueba que estime convenientes, ex art. 87.1 , 90.1 de la LRJS Y lo que no es admisible es que se haga una particular e interesada valoración de todos documentos obrantes en autos para, rechazando lo que no son de su interés, poner de manifiesto que, a su entender, existe un error del órgano judicial de instancia en la valoración de toda la prueba aportada al juicio por la parte contraria, al margen de la declaración fáctica que la propia sentencia recurrida contiene.

Si lo que quiere hacer valer la parte, realmente, es que en la prueba presentada en el acto de juicio no debió ser admitida, por las razones que fueran, nos encontraríamos con una denuncia de infracción de las normas procesales que para ser articulada en vía de recurso exige su previa protesta (tal y como dispone el art. 210 a) de la LRJS), lo que aquí no consta que se hubiera denunciado en tiempo y forma ni nada al respecto se indica en el escrito de recurso ni en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

El haber impugnado una documentación que se ha admitido como medio de prueba no impide que el juzgador o sala de instancia pueda otorgarle valor probatorio, lo importante, en relación con el debate que la parte presenta en este motivo, es que si entiende que la parte demandada no puede presentar en este proceso prueba documental alguna que no sea la que ya figura en el ERTE, lo que debió hacer no es impugnar el/os documento/s sino oponerse a su admisión como medio de prueba ( art. 87.2 de la LRJS, en relación con el art. 285.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria en este orden jurisdiccional).

Consecuencia de todo ello es que el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo, con amparo en el apartado d) (sic e) del art. 207 de la LRJS, denuncia la infracción del art. 18.3 del RD 1483/2012.

La parte recurrente se refiere en este motivo a la memoria explicativa que se aportó en el acto de juicio por la mercantil demandada, y que entiende que es el mismo en su contenido que el aportado el 4 de noviembre de 2021, no es el que exige el precepto que invoca como infringido. Además, sigue diciendo, la sentencia recurrida da por probadas las dificultades de facturación y que la misma era conocida por trabajadores y sus representantes, haciendo inexigible el informe técnico.

El art. 47.1 párrafo 10 del ET, vigente al momento del ERTE que concluyó con acuerdo y que es objeto de la demanda, disponía, al igual que el actualmente vigente, que " La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de las personas trabajadoras, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo".

El art. 148. b) de la LRJS, en relación con el procedimiento de oficio, dispone lo siguiente: "De los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 6 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y los remitiera a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará la autoridad laboral cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo".

A la vista de lo anterior, como viene sosteniendo esta Sala, en STS 697/2017, de 19 de septiembre (rec. 5/2017), son dos vías de actuación de las que dispone la autoridad laboral en la materia " a) la que puede llevar a cabo de manera unilateral para impugnar de oficio los acuerdos o medidas de suspensión, reducción de jornada o extinción de contratos, cuando apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; b) la que está sometida y condicionada a la previa petición del SPEE, "cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo". Acciones de distinta naturaleza que, como refiere esta Sala, "condiciona el objeto y la finalidad de la acción ejercitada, y con ello, el contenido del propio procedimiento judicial y de los elementos fácticos y jurídicos que deben presentarse en cada caso".

La presentación de la demanda de oficio que trae causa de la primera modalidad señalada, como sigue afirmando la anterior sentencia, " es aquella en la que la autoridad laboral actúa de oficio porque aprecia la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la consecución del acuerdo entre trabajadores y empresa.

En este supuesto serían de aplicación los criterios a los que se acoge la sentencia de instancia, que obligan a la autoridad laboral a demostrar la efectiva concurrencia de los vicios que hubiere invocado para solicitar la nulidad de la medida plasmada en el pacto alcanzado entre la empresa y la representación legal de los trabajadores".

Debemos comenzar exponiendo que el procedimiento que aquí se ha activado es el del art. 148 de la LRJS ya que, a pesar de lo que se recogía en la demanda, no hay ningún informe de la entidad gestora de desempleo en el que se denunciara que la decisión de la empresa tuviera por objeto la obtención indebida de prestaciones por los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Es más, aquí ni tan siquiera se cuestiona la inexistencia de la causa a la que se vincula aquella otra vía de impugnación.

Partiendo de lo anterior y centrándonos en el debate que plantea el recurso, vamos seguidamente a recordar los preceptos legales vinculados a la denuncia formulada en el motivo. Así, el art. 17 del RD 1483/2012 exige la presentación de una comunicación de apertura del periodo de consultas con el contenido específico que en el se indica, como la expresión de las causas que motivan la suspensión o reducción de jornada, los criterios de designación de trabajadores afectados, entre otros, así como que dicha comunicación debe ir acompañada de una memoria explicativa de las causas.

Por su parte, el art. 18.1 señala que " La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa". Indicando en el apartado 2 la documentación relativa a la causa de índole económica y en el apartado 3 la necesaria en relación con las causas técnicas, organizativas o de producción.

Y junto a ello no podemos ignorar el mandato del art. 47 del ET que, a diferencia de lo que establece para el despido colectivo, incluye una expresa previsión para el caso de alcanzarse un acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores según la cual se presume la concurrencia de las causas que justifican cada una de las medidas, sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, existe la posibilidad de impugnar el acuerdo ante la jurisdicción social a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, tal y como refiere la STS 578/2022, de 23 de junio (rec. 216/2021) y las que en ella se citan.

Del mismo modo, esta Sala, con carácter general, ha reiterado la relevancia que en la tramitación de esos expedientes se otorga al periodo de consultas y a la información que como presupuesto de aquél e debe facilitar, bajos el principio de buena fe que debe presidirlo. Así como que el empresario cumple, en principio, con la aportación de la documentación exigida, sin perjuicio de que pueda acompañar otra que facilite y contribuya al desarrollo del periodo de consultas. Eso sí, calificación de "instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada" así como que " de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS]. Esto es, hay que examinar el cumplimiento de la obligación informativa, como sigue diciendo la sentencia de referencia, desde una óptica finalista.

Y, en relación con la presunción de concurrencia de las causas, como recuerda la sentencia de esta Sala que hemos indicado anteriormente, con cita de la STS de 24 de julio de 2015 (rec. 210/2014) "Ocurre, sin embargo, que en el asunto examinado, se ha llegado a un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, por lo que únicamente cabría declarar la nulidad o injustificación de la medida si se acreditara que en la consecución del acuerdo ha concurrido dolo, fraude, coacción o abuso de derecho. El recurrente alega que el fraude consiste en la falta de entrega de documentación, que denota mala fe en la negociación. Al respecto procede hacer dos puntualizaciones. La primera que, como ha quedado anteriormente consignado, no es exigible al empresario la entrega de unos determinados documentos, sino únicamente de los que sean transcendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue y la parte se ha limitado a aducir que no se le han entregado determinados documentos pero no ha alegado, ni probado, la trascendencia de los mismos a los fines anteriormente contemplados. En segundo lugar, que el fraude, al que alude la norma, es el fraude en la consecución del acuerdo y únicamente sería relevante la falta de entrega de documentación si la misma hubiera generado la consecución del acuerdo por medio de fraude, extremo no acreditado por el recurrente", entre otras que allí se identifican.

Pues bien, a la vista de esta doctrina y de los hechos declarado probados, inmodificados en este momento procesal, se advierte que, en relación con la memoria explicativa se dio razón de la causa que se invocaba -disminución de la facturación en los tres últimos años-, y declarando probado que dicha situación era conocida por los trabajadores y sus representantes, razón por la que se entiende por la sentencia de instancia que no sea preciso el informe técnico que, según dispone el art. 18.3 se aportará los que sean oportunos y por los que se acrediten las causas. Esto es, la sala de instancia ha aplicado un criterio finalista en la valoración de las exigencias documentales y en atención a que con la citada información lo que se pretende es que la negociación esté suficientemente informada que, en este caso, y no consta lo contrario, no estaba ausente en relación con la representación legal de los trabajadores

De esta forma de proceder no puede obtenerse el fraude de ley en el acuerdo alcanzado y menos la existencia de un vicio en el consentimiento por parte de los representantes legales de los trabajadores que, ciñéndonos al procedimiento judicial que se ha activado, han estado informados durante el periodo de consultas y eran conocedores de la situación empresarial, sin que lo contrario se infiere del relato de hechos probados que no han sido modificados en este momento procesal, tal y como se ha indicado anteriormente, y del que nada se obtiene que revele que la actuación empresarial está incursa en ese fraude legal o abuso de derecho que a la parte demandante le corresponde acreditar.

Y ello porque, como se ha dicho, si el fraude de ley implica que existe una conducta intencionada de uso desviado de una norma del ordenamiento jurídico para un resultado antijurídico que no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, no podemos concluir en el sentido pretendido por la parte recurrente porque no se ha dejado constancia de ese proceder empresarial por las circunstancias que en la sentencia recurrida se han declarado como probadas en relación con la tramitación del ERTE y el acuerdo alcanzado sobre cuyas consecuencias nada se ha alegado por quien demanda para justificar el abuso de derecho.

En el siguiente motivo, se denuncia la infracción del art. 17.2 e) del RD 1483/2012, en relación con los criterios de designación de los trabajadores afectados por el ERTE.

Al respecto la parte recurrente hace referencia a una serie de documentos sobre los que realiza unas valoraciones para con ello inferir que la sentencia recurrida ha vulnerado el precepto legal que denuncia como infringido, partiendo de que en ningún momento se dejó constancia en el expediente de los criterios de selección.

Pues bien, tampoco podemos estimar este motivo porque, a la vista de los hechos declarados probados, y los que con tan valor se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia que, aunque escueta da respuesta a los debates que le fueron planteados, se ha dejado constatado que antes del acto del juicio, y dentro de la memoria explicativa (documento anexo 7 en 23 de noviembre de 2021 a la presentación) se indican los criterios tomados en consideración para la designación de los afectados -reparto homogéneo del trabajo, la polivalencia y experiencia y cualificación de los trabajadores con distinción de departamentos).

Estas indicaciones, tratándose de una plantilla de 26 trabajadores, de los que los afectados eran 13 y 2,según la suspensión o reducción de jornada, respectivamente, no cabe obtener una ausencia y menos insuficiencia en la determinación de los criterios de designación, aunque ésta precisión lo haya sido como respuesta a las recomendaciones efectuadas por la autoridad laboral.

El último motivo del recurso, denuncia la infracción del art. 47 del ET y art. 18 del RD 1438/2012.

En este último motivo la parte vuelve a insistir en lo que ya expuso en los precedentes -segundo motivo-, haciendo referencias expresas al informe de la Inspección de Trabajo y a concretas expresiones de la sentencia recurrida, calificándolas de jurídicamente erróneas.

Pues bien, este motivo debe tenerse como descomposición artificial del segundo al que ya se le ha dado respuesta anteriormente.

Por todo lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso y mantener el pronunciamiento recurrido, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.

1.-Muestro mi conformidad con la desestimación del primer motivo de recurso relativo a la revisión de los hechos declarados probados.

2. - Pero discrepo en cuanto a la solución que da el voto mayoritario a los motivos segundo y tercero, en cuanto que entiendo, dicho sea con los debidos respetos, que la Sala en su voto mayoritario, construye el recurso y resuelve al margen de la formulación del recurso por la parte partiendo de hipótesis. Así la Sala señala: "si lo que quiere hacer valer la parte realmente, es que la prueba presentada en el acto de juicio no debió ser admitida, por las razones que fueran, nos encontraríamos con una denuncia de infracción de las normas procesales (...)"; "el haber impugnado una documentación que se ha admitido como medio de prueba no impide que el juzgador o la sala de instancia pueda otorgarle valor probatorio, lo importante en relación con el debate que la parte presenta en este motivo, es que si entiende que la parte demandante no puede presentar en este proceso prueba documental alguna que no sea la que ya figura en el ERTE lo que debió hacer (...)".

   En los motivos segundo y tercero de censura jurídica, el debate se centra en determinar si se ha infringido o no los preceptos que se denuncian como infringidos ( arts.18.3 y 17.2 e) del RD. 1483/2012). La sentencia en su voto mayoritario llega a la conclusión de que "con la memorioa explicativa se da razón de la causa que se invocaba -disminución de la facturación en los tres últimos años-" y declarado probado que ello era conocido por los trabajadores y sus representantes, se entiende que no es preciso el informe técnico previsto en el art. 18.3 referido; y de ello no se infiere la existencia de fraude de ley.

3. - La que suscribe discrepa de la solución que se obtiene por la sentencia, y entiende, con los debidos respetos al criterio mayoritario, que hay que entender que la parte recurrente en el motivo primero, aunque con inadecuada ubicación, está denunciando la omisión de pronunciamientos en la sentencia sobre extremos trascendentes, cual es la falta de pronunciamiento sobre la impugnación del documento nº 1 (Código QR).

   La sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo se limita de forma escueta a señalar que los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados expresamente se recoge, tras su aportación después de requerimiento y dentro de la memoria explicativa en el anexo 7 en 23/11/2021; y que si bien se comunica a la Autoridad Laboral y a los trabajadores la existencia de causas productivas, en el modelo oficial aportado "se indican todas las causas (económicas, técnicas, organizativas y productivas)", con lo cual concluye que existe una disminución en la facturación en los tres últimos años. Concluye la sentencia sin más, señalando que por todo ello no existe fraude de ley ni abuso de derecho, así como tampoco caducidad del expediente, con lo cual desestima la demanda manteniendo el acuerdo alcanzado por la empresa y representantes de los trabajadores el 23/11/2021.

   Con ello, la recurrente viene a denunciar que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia omisiva, en razón a que -según manifiesta- en la sentencia recurrida no se hace pronunciamiento alguno sobre sus alegaciones vertidas en el acto de juicio.

   Y, sobre la denunciada incongruencia omisiva, la STS de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006 ), recordando a su vez a la de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (Rec. 1/135/2005 ) con cita de la doctrina constitucional, señalaba lo siguiente: ".....se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 16/1998, de 26/Enero, FJ 4 ; 215/1999, de 29/Noviembre , FJ 3 ; 86/2000, de 27/Marzo , FJ 4 ; 124/2000, de 16/Mayo ; 156/2000, de 12/Junio , FJ 4 ; 33/2002, de 11/Febrero , FJ 4 ; 186/2002, de 14/Octubre ; 6/2003, de 20/Enero ; 91/2003, de 19/Mayo ; 92/2003, de 19/Mayo ; 218/2003, de 15/Diciembre ; 250/05, de 10/Octubre ; 264/05, de 24/Octubre . SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 -; y 05/05/05 -rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/Mayo , FJ 3 ;146/2004, de 13/Septiembre, FJ 3 ;y 106/2005, de 9/Mayo , FJ 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada". Y "en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE " ( SSTC 53/1991, de 11/Marzo ; y 85/1996, de 21/Mayo . STS 13/05/98 -cas. 1439/97 -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/Marzo ] ( SSTS 13/05/98 -cas. 1439/97 -; y 25/04/06 -cas. 147/05 -)."

   Existe incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)].

4. - En el supuesto examinado, se constata que no se da respuesta alguna a las alegaciones formuladas por la parte demandante -ahora recurrente- que pueden ser trascendentes como se deduce de la propia demanda de oficio y alegaciones vertidas en el acto de juicio, y se desestima la demanda sin argumentación jurídica alguna como es de ver en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, lo cual sitúa a la parte en obvia indefensión.

Por todo ello, visto el informe del Ministerio Fiscal, estimo que procedía decretar la nulidad de la sentencia, para que se dicte otra en la que se resuelva sobre las cuestiones procesales alegadas por la demandante en el acto de juicio, y se resolviera a la vista de ellas con libertad de criterio sobre el fondo del asunto.

Es en este sentido que formulo mi voto particular.

En Madrid, a 12 de abril de 2023.