ATS 277/2023, 2 de Marzo de 2023

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 30 de abril de 2021, en los autos del Rollo de Sala 7/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 763/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arousa cuyo fallo dispone:

"Condenamos al acusado D. Jose Pedro, como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de un año y dos meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de abogado por el mismo tiempo de un año y dos meses.

El condenado indemnizará a la Comunidad Hereditaria de Dª. Martina en la suma de 40.000 euros, más los intereses regulados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Imponemos al condenado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular".

Frente a la referida sentencia, Jose Pedro, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther García Romarís, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que dictó Sentencia de 9 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 86/2021, cuyo fallo dispone:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado, Jose Pedro, contra la sentencia dictada en fecha 30/04/2021 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el (procedimiento Abreviado nº 7/2021 ), confirmando por consiguiente la sentencia apelada con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jose Pedro, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther García Romarís, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal, " art. 5.4 de LOPJ, en relación con el art. 9, 24-1º, 2º y 120 de la Constitución Española" (sic).

- "Segundo motivo del recurso" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Juan Antonio quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Guillán Pedreira, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

A) El segundo motivo del recurso se formula sin contener un enunciado, ni un breve extracto de su contenido y sin citar el cauce casacional del que se sirve el recurrente.

En el desarrollo del motivo, el recurrente discute el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial para deducir la existencia de dolo en la conducta de apropiación.

Considera que "la primera circunstancia de la inferencia subjetiva efectuada en el hecho dado como probado, es la equívoca consideración de anteponer la premisa de que la suma constituida como fianza de medida cautelar para obtener la puesta en libertad, era ajena, pues como esta parte reconoció siempre desde la instrucción, dicha suma recibida en " efectivo metálico sacada directamente en el banco, cuando se constituye en fianza, ya es y forma parte del patrimonio del querellado y condenado letrado Sr Jose Pedro, como pago de honorarios debidos, condicionado a que la usare en beneficio de la libertad de su cliente, como así hizo ante la seguridad de su devolución a su propia persona y como máximo riesgo, el que se retuviera por el órgano judicial si no diera señales de presencia judicial el imputado o cumpliera su pena de serle impuesta" (sic).

Por otro lado, sostiene que "el dolo de hacerse con la cosa como propia y a costa de lo ajeno, no existe en sede de estos hechos enjuiciados, ya que el condenado letrado actúa en la creencia y convicción de que lo pagado ya es suyo en legítima percepción del pago honorario" (sic).

Alega que en la sentencia se indica que "hemos de concluir en la inexistencia de tal pacto con Juan Antonio, máxime cuando el dinero no le fue entregado por Juan Antonio sino por su madre que lo retiró de una cuenta bancaria a nombre de ella" (sic).

A juicio del recurrente, "esta interpretación admite otra u otras en sentido contrario pro acusado, pues como ya se dijo hasta la saciedad, prueba de los pagos adeudados, es precisamente que el preso preventivo, " nada tenía a su nombre dado su estado de potencial objetivo policial y su probable horizonte penal ", hecho por el cual "paga su madre " y lo saca en efectivo, es decir no lo hace de transferencia inmediata ella misma, para quedar la propia de fiadora y asegurarse la devolución a su patrimonio, sino que quiso y obro en el sentido de sacar de su patrimonio dicha suma y darla a tercero en pago de lo debido por su hijo al letrado" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Jose Pedro, mayor de edad, con D.N.I nº NUM000, abogado de profesión, colegiado nº NUM001 del Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra, asumió la defensa de D. Juan Antonio en las Diligencias Previas nº 370/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cambados seguidas contra el referido Juan Antonio y otros, por delito contra la salud pública por tráfico-posesión de drogas.

   En dichas diligencias previas, por auto del 9/02/2009 fue acordada la libertad provisional de Juan Antonio previa constitución de fianza de 40.000 euros y con la finalidad de obtener la libertad, el 19/02/2009 la madre de éste, Dª. Martina, retiró de su cuenta bancaria 40.000 euros en efectivo y se los entregó al acusado para que se encargara, como así hizo, de depositarlos en el juzgado constituyéndose en fiador.

   Posteriormente el acusado fue relevado por otro letrado, rompiéndose el acuerdo con su cliente y, una vez finalizado el procedimiento que fue juzgado en la Audiencia Nacional (Sumario 28/2013), el servicio de Ejecutorias de la Sala de lo Penal (ejecutoria 74/2016 Sección 3ª AN) acordó la devolución de la fianza de 40.000 euros la cual se hizo efectiva por mandamiento del 9/06/2017 que fue entregado a Jose Pedro, quien con la finalidad de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, no procedió a su devolución y se quedó con la totalidad de dicha suma incorporándola a su patrimonio.

   El factum concluye con la afirmación de que "el Sr. Jose Pedro había defendido previamente a D. Juan Antonio en las DP 805/2000 del juzgado de Instrucción 1 de Villagarcía, siendo relevado por otra letrada antes del juicio oral (PA 13/2007-M de la Sección 2ª de la AP Pontevedra). Asimismo, había sido designado por Dª. Martina, contador partidor con las más amplias facultades, en sus testamentos del 10/12/2008 y del 22/09/2011".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria.

   Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

   En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

   En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado en la STS 215/2019, de 20 de abril, que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

   La sentencia destacó que la controversia entre las partes radicaba en el concepto en virtud del cual se entregó al recurrente la cantidad de 40.000 euros. Por un lado, el recurrente sostuvo que dicha cantidad estaba destinada al pago de los honorarios con la previsión de que, inicialmente, se utilizara para el pago de la fianza. En cambio, el perjudicado manifestó que la entrega del dinero se efectuó para satisfacer la fianza a la que se supeditó la medida cautelar de prisión provisional y, por tanto, en ningún momento se transfirió al recurrente la propiedad del dinero.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial que concluyó que la entrega del dinero se efectuó para el pago de la fianza y no con la finalidad de abonar los honorarios del abogado. Sobre esta cuestión, la sentencia destacó, en síntesis, los siguientes extremos:

   - A juicio de la Sala, resultaba "extravagante" y, desde luego, ajeno a los usus fori que el pago de la fianza para eludir la prisión provisional de un cliente se efectuara con bienes propios del letrado defensor. Sobre esta cuestión, la sentencia destacó que ni el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprobaba el Estatuto General de la Abogacía Española, ni el texto vigente aprobado por el Real Decreto 4568/2021, de 2 de marzo, preveían esta situación como obligación del abogado defensor.

   - No existió, a juicio de la Sala a quo, ningún tipo de comunicación por parte del letrado, ahora recurrente, cuando percibió el importe de la fianza lo que sería razonable si debía aplicarse para el pago de una hipotética deuda.

   - Las evasivas del recurrente para comunicar a los querellantes que había percibido el importe de la fianza que, a juicio de la Sala a quo, no se acomodaban a la realidad de una percepción de honorarios que resultaba debida.

   - La parte recurrente no acreditó, a juicio de la Sala a quo, que el importe de los honorarios por su actuación profesional ascendiera a la citada cantidad por cuanto, como expuso la Audiencia Provincial, no constaba hoja de encargo, ni tampoco ningún pacto escrito que reflejara esta cuestión.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, los indicios mencionados ut supra, interrelacionados entre sí, permiten inferir la culpabilidad del recurrente por el delito de apropiación indebida. La sentencia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio de inferencia efectuado por la Audiencia Provincial al concluir que las cantidades entregadas al recurrente, en su condición de letrado defensor, eran para la realización de gestiones por cuenta del cliente (pago de la fianza para eludir prisión provisional) y no para el pago de sus honorarios profesionales. En consecuencia, una vez que el letrado hizo suyo el importe consignado como fianza y no procedió a la devolución de dicha cantidad, se consumó el delito de apropiación indebida.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria pues hemos mantenido que, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de ley al amparo del art. 849.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal, " art. 5.4 de LOPJ, en relación con el art. 9, 24-1º, 2º y 120 de la Constitución Española" (sic).

El recurrente considera que los hechos probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida porque "es inexistente ab initio la exigencia de obligación de devolverlos ya que nada se concertó sobre la entrega condicional a esa devolución, más bien de haberse querido que la persona, madre del defendido del juicio por tráfico de sustancias estupefacientes, permaneciese en el dominio del importe dinerario y no fuere aplicado al pago de honorarios debidos a este, fácil hubiera sido que dicha persona efectuase transferencia bancaria directa a la cuenta de consignación del órgano judicial competente de acordar su puesta en libertad con dicha medida de garantía cautelar accesoria" (sic).

Por otro lado, sostiene que "lo normal al uso más fácil al efecto y legitimador de no desprenderse del activo dinerario patrimonial hubiere sido esa actuación, no se quiso así, por esa causa se retiró en efectivo y se le dio al letrado y este en su legítimo derecho lo hace propio, sin obligación legal de restitución acreditada en ningún lugar de lo actuado" (sic).

Finalmente, sostiene que "el único que asumía riesgo cierto a mayor abundamiento era únicamente el letrado al que para recibir sus honorarios de pago, se le impuso la circunstancia de afianzar a su defendido y de recibirlos en devolución final luego de la finalización de la causa de su defendido, siendo incierto e imprevisible, en su caso, que si su defendido bien no hubiera comparecido ante el órgano judicial o bien según un desenlace de prisión no se presentare a cumplir su pena (que no se le impuso) pudiera haber causado que el fiador, letrado ahora condenado hubiere perdido por voluntad de su defendido el dinero cobrado y puesto como fianza de puesta en libertad" (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

   Hemos manifestado en la STS 463/2022, de 12 de mayo, que "el delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero. Existen, es verdad, supuestos en los que lo recibido se destina a una finalidad distinta de la acordada, dando lugar a situaciones de pendencia o cierta equivocidad acerca del propósito final del sujeto activo respecto al reintegro de lo legítimamente percibido. No es posible conocer en ese momento, si, a pesar de la distracción ciertamente efectuada, aquél va a tener lugar o si, definitivamente, se producirá la indebida apropiación. Así, por todas, nuestra reciente sentencia número 1006/2021, de 17 de diciembre, recuerda que: "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación... Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio), aun cuando éste no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor".

3. Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

   La sentencia destacó que el recurrente recibió una cantidad de dinero para depositarla como fianza con la finalidad de eludir la medida cautelar de prisión provisional de su defendido. Dicho dinero, como manifestó el Tribunal Superior de Justicia, debió ser entregado a su legítimo propietario una vez que la fianza quedó sin efecto por cuanto no existía ningún título que justificara su apropiación por el recurrente.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a las consideraciones de índole probatoria efectuadas por el recurrente, nos remitimos al anterior Fundamento Jurídico.

   Al margen de lo anterior, en el relato histórico se describen todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida. Así consta: (i) el dinero -40.000 euros- fue extraído de una cuenta bancaria por la madre de la persona a la que el recurrente defendía como letrado en un procedimiento penal; (ii) dicha cantidad fue entregada al recurrente para que constituyera la fianza que asegurase la libertad provisional del defendido en el citado procedimiento, figurando él como fiador; (iii) el letrado fue revelado por otro letrado, rompiéndose el acuerdo con su cliente; y (iv) una vez finalizado el procedimiento, en fase de ejecutoria, la fianza de 40.000 euros fue devuelta al recurrente, apoderándose de dicha cantidad en su propio beneficio y sin proceder a su devolución a la legítima propietaria.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la comisión del delito de apropiación indebida por letrados.

   Hemos manifestado en la STS 150/2018, de 27 de marzo, que "la jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que la relación profesional entablada por un Letrado en ejercicio con su cliente se encuadra en el arrendamiento de servicios, título que no da lugar a la comisión de un delito de apropiación indebida cuando el profesional que ha recibido una cantidad en concepto de provisión de fondos como parte de sus honorarios no cumple el encargo recibido. Pues las cantidades recibidas en ese concepto lo han sido como pago anticipado de sus servicios, por lo que las hace legítimamente suyas, aunque se produzca un incumplimiento contractual, que podría dar lugar, en su caso, a un delito de deslealtad profesional o a una obligación civil de reintegro.

   Por otro lado, en ocasiones, la entrega de cantidades en concepto de provisión de fondos puede tener como finalidad anticipar el pago de parte de los honorarios o bien atender a gastos concretos por gestiones encargadas al Letrado. En este segundo caso, se apreciará un delito de apropiación indebida si el Letrado, en lugar de destinarlas a la finalidad pactada las hace suyas. En este sentido, en la STS nº 4/2009, de 23 de diciembre de 2008 se decía que "Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido. Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero. En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado".

   Por lo tanto, cuando el Letrado recibe cantidades como provisión de fondos no se aprecia el delito de apropiación indebida, aunque no cumpla lo contratado, si lo recibido es a cuenta de los honorarios. Por el contrario, cuando se recibe la provisión de fondos con destino a gestiones concretas que el Abogado deba pagar a terceros, se comete el delito si, no dándoles el destino concertado, las hace suyas. Del mismo modo cuando aplica a sus honorarios lo que ha recibido de un órgano jurisdiccional o de terceros para entregarlo a su cliente. Pues, en estos casos es un gestor de dinero ajeno, mientras que en aquellos recibe un pago por sus servicios, de forma que lo hace legítimamente propio.

   En consonancia con lo expuesto, son varios los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios ( STS nº 123/2013). El título de recepción, en esos casos, impone la obligación de entregar el dinero recibido al destinatario, sin que exista la posibilidad de aplicarlo al pago de honorarios, salvo pacto expreso en ese sentido".

   En esta misma línea, hemos mantenido en la STS 265/2020, de 29 de mayo, "la improcedencia de que, con pretexto de liquidarse los honorarios profesionales y por la voluntad unilateral del abogado o procurador acusado de un delito de apropiación indebida, se intente retener las sumas que el profesional haya podido recibir en nombre del cliente y a las que no se tiene derecho ( SSTS 2163/2002, de 27 de diciembre o 123/2013, de 18 de febrero). Solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho del artículo 20.7 del Código Penal, lo que no es apreciable respecto de abogados y procuradores en la medida en que el derecho de retención solo se refleja en el Código Civil para el arrendamiento de obra o para el mandato de obra (art. 1600 y art. 1730), quedando excluidos cuando estos contratos se proyectan sobre la prestación de servicios. Así, manifestábamos en nuestra sentencia de 28 de enero de 1991 (con cita de la SSTS de 19 de enero de 1981 y 29 de marzo de 1984) que los cobros recibidos por un abogado en nombre del cliente, no pueden ser aplicados, por actos de autoridad propia, al pago de los servicios prestados por él porque "dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación"; lo que es de plena aplicación a quienes ostentan la representación procesal con sujeción a un arancel. Y decíamos en nuestra sentencia 1749/2002, de 21 de octubre, que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare", argumentando en la STS 117/2007, de 13 de febrero que: "esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado".

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: