STS 463/2022, 12 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm, incoó procedimiento abreviado núm. 1493/2014, por un presunto delito de apropiación indebida, contra Carina. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Sección décima de la Audiencia Provincial de Alicante, que incoó PA 35/2019, y con fecha 26 de octubre de 2020, dictó Sentencia núm. 363 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

En fecha 29 de febrero de 2008 falleció Porfirio, el cual había contraído primer matrimonio del que tuvo tres hijas llamadas Felicidad, Custodia y Juana; contrayendo, tras la disolución del primero, nuevo matrimonio con Carina, con la que tuvo dos hijos, llamados Leocadia y Segismundo, habiendo otorgado el causante ( Porfirio) testamento en fecha 24 de enero de 2008 por el que se atribuía el tercio de libre disposición a Carina y el tercio de mejora a favor de los dos hijos que había tenido con ella, Leocadia Y Segismundo, otorgando la legítima estricta a los cinco hijos que tenía; las tres hijas del primer matrimonio y los dos del segundo. En fecha 29 de agosto de 2008 Carina, en calidad de viuda del difunto, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y en perjuicio de los potenciales herederos, descendientes del primer matrimonio de su esposo fallecido, se apoderó del importe de 2.465,44 €, dejando a cero el saldo de la cuenta bancaria de depósito, siendo dicha cuenta de titularidad conjunta de ella y su marido.

Asimismo realizó disposiciones de otras cuentas de las que la acusada era titular exclusiva, sin serlo el fallecido.

El 12 de mayo de 2014 Felicidad, Custodia y Juana presentaron querella por estos hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que apreciando la excepción de prescripción prevista en el art. 130.6º y 131.1 del Código Penal declaramos la extinción de la responsabilidad penal y, en consecuencia, ABSOLVEMOS a la acusada Carina en esta causa del delito de apropiación indebida que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de doña Custodia, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por la condenada se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la CE. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no causar indefensión.

Motivo segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 252, 249 y 253 y 74 del Código Penal.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 131 del Código penal, en relación con el artículo 132 del mismo texto legal: prescripción del delito.

Motivo cuarto.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

Motivo quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por infracción de los artículos 109, 110.3, 112 y 116.1 del Código penal, en relación con el artículo 1108 del código civil.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 131 y 132 del Código Penal, en relación con el artículo 1973 del Código Civil que recoge la prescripción de delito.

Motivo séptimo.- Por infracción del artículo 11 del Código penal, en relación con el artículo 28 del mismo texto legal, "al establecer que el delito se entiende cometido cuando al infringir un deber jurídico equivalga a causación".

Motivo octavo.- Por infracción del artículo 131.1 y 132.1 del Código penal, en relación con el artículo 263.1 del mismo texto legal.

Motivo noveno.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 252, 249 y 253 del Código Penal, en relación con los artículos 22 y 74 del mismo texto legal.

Motivo décimo.- Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Motivo undécimo.- Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Motivo duodécimo.- Por vulneración del artículo 786.2 de la LECrim.: "al interponer esta parte una cuestión previa, en relación con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que fue aceptada por el tribunal, y ninguna de las parte alegó nada, y luego ha sido omitida por el tribunal en su sentencia".

Motivo decimotercero.- Por vulneración del artículo 132.2.2º del código penal.

Por Diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 24 de junio de 2021.

La representación de la parte recurrente se opone al dictamen del Ministerio Público y se ratifica en los términos expuestos en el recurso en su día interpuesto.

Por providencia de esta Sala de 8 de marzo de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 11 de mayo de 2022.

1.- Con fundamento en lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se concreta para el orden jurisdiccional penal en las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien ahora recurre que la resolución impugnada habría vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, habiéndosele causado indefensión.

Explica la recurrente que, tras formular en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal una pretensión en la que, aunque se consideraba autora a la acusada de un delito de apropiación indebida, se solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria por prescripción, la acusación particular, al inicio de las sesiones del juicio oral, aportó, como "cuestión previa", un escrito en el que explicaba las razones por las cuales, a su juicio, debía reputarse que el delito no estaba prescrito. El Tribunal provincial admitió el documento, quedando unido a las actuaciones, aunque después, inopinadamente según lo considera la recurrente, se apartó de las tesis de la acusación y, tal y como solicitaba el Ministerio Público, pese a proclamar la comisión de un delito de apropiación indebida, absolvió a la acusada por considerar que aquél se encontraba prescrito.

2. - El planteamiento de este motivo de impugnación parte de un malentendido. En efecto, parece considerar la parte recurrente que, al admitirse por el Tribunal Provincial el documento que aquella aportó al inicio de las sesiones del juicio oral (escrito de alegaciones por cuya virtud se oponía a que el delito enjuiciado pudiera reputarse prescrito, sobre la base de razones que abordaremos más adelante), estaba, en realidad, estimando su pretensión y, por ende, anticipando, de un modo u otro, su consideración acerca de dicho extremo controvertido. Pero no sucedió tal cosa. Se limitó la presidencia del Tribunal a admitir el documento, sin prejuzgar en absoluto acerca de su contenido. En puridad, no estamos aquí ante una de las cuestiones previas a las que se refiere el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (lo que sirve ya para desestimar el motivo duodécimo de este recurso). Cierto que, en esa condición, la prescripción del delito pudo ser invocada por la defensa de la acusada o por el Ministerio Fiscal, que efectivamente sostenía la existencia de prescripción. La acusación particular se limitaba aquí a replicar acerca de esta cuestión, aportando al Tribunal, por escrito, sus consideraciones al respecto. El órgano competente para el enjuiciamiento, admitió que el documento fuese unido a las actuaciones, teniendo así por hechas las manifestaciones que contenía y resolviendo la cuestión finalmente en sentencia. Cierto que lo hizo en sentido distinto al pretendido por la acusación particular. Pero, siendo opuestas, como no es infrecuente, las posiciones de las partes al respecto, es claro que cualquier decisión que se hubiera adoptado, necesariamente comportaría desestimar las pretensiones de una u otra, sin que en eso, --en último extremo: en la labor de juzgar--, pueda hallarse vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial, ni quebranto del derecho a un proceso justo, ni atisbo de indefensión. Muchas veces se ha repetido que la tutela judicial no se refriere a la estimación de todas y cada una de las pretensiones deducidas, sino a la resolución de la controversia, conforme a las reglas legales y de un modo suficientemente razonado.

El motivo se desestima.

1.- Sirviéndose ahora del canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente la que considera indebida aplicación de lo previsto en los artículos 252, 249, 253 y 74 del Código Penal.

Explica que la resolución impugnada ha omitido la existencia de una cuenta bancaria, domiciliada en la entidad BBVA, de la que también serían titulares la acusada y el después fallecido don Porfirio. Dicha cuenta, añade la recurrente, todavía seguía abierta, --bien es verdad que con un saldo mínimo--, el día 31 de diciembre de 2008, e incluso ha seguido estándolo con posterioridad (al menos hasta noviembre de 2016). Considera así que la conducta apropiatoria que se atribuye a la acusada, con relación al saldo de la cuenta que compartía con su esposo en Bankia (2465,45 euros), a la que se refiere el factum de la sentencia impugnada, debería integrarse con la cantidad de la que aquélla, con posterioridad al fallecimiento de don Porfirio, pudiera haber dispuesto en la cuenta, que asegura la recurrente también común, de BBVA, lo que nos situaría en el marco de la continuidad delictiva. Y ello obligaría a computar el plazo de prescripción del delito desde la fecha en la que se produjo la última conducta ilícita, que la recurrente sitúa en el último momento conocido en el que la cuenta últimamente citada seguía abierta.

2. - Es claro que el presente motivo de impugnación solo puede ser desestimado. En efecto, por más que la parte acompañe sus razonamientos con la ilustrada cita de varias resoluciones de este Tribunal acerca de la naturaleza, características y efectos del delito de apropiación indebida, lo cierto es que dado el motivo de impugnación que en este caso escoge, --infracción de ley por indebida aplicación de un precepto penal sustantivo--, resulta obligado partir como inexcusable referencia fáctica del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Se hace en el mismo referencia a la existencia de un solo depósito bancario de titularidad compartida por don Porfirio y la acusada a la fecha de fallecimiento de éste, añadiéndose también que la acusada realizó naturalmente diferentes disposiciones de otras cuentas de las que era titular exclusiva.

La razón por la que resulta indispensable atenerse a lo que la sentencia impugnada declara probado es sencilla y ha sido recordada en innumerables oportunidades por este Tribunal. Si lo que dicho motivo permite cuestionar es el juicio de subsunción, es decir, si descansa en la idea de que los hechos que se declaran acreditados resultaron calificados jurídicamente de un modo incorrecto en la sentencia impugnada, dicho relato de hechos probados constituye presupuesto, lógico y metodológico, de la mencionada pretensión. Si lo que se persigue, en cambio, es que aquel relato se modifique, lo que viene a impugnarse no es ya el juicio de subsunción efectuado sobre aquel por el Tribunal, sino que éste debió haber sido distinto, naturalmente, si aquellas bases fácticas hubieran de ser alteradas de un modo sustancial. No sería así lo erróneo el juicio de subsunción sino la premisa histórica de la que aquel arranca. Por esa razón, el propio artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal comienza diciendo: "...dados los hechos que se declaren probados". Es claro que, en este caso, la recurrente se desentiende por entero del contenido del factum de la resolución impugnada, desbordando con holgura los límites normativos del motivo de impugnación que invoca, lo que obliga también a desestimarlo.

1.- De nuevo sobre la base de lo que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza, considera la recurrente indebidamente aplicados los artículos 131 y 132 del Código Penal. No solo en el motivo tercero de su recurso sostiene esta denuncia, sino que vuelve a percutir en ella en los motivos sexto, octavo y decimotercero, que habrán de ser, por eso, abordados de forma conjunta.

En síntesis, considera la recurrente que la cuenta, que pretende compartida por la acusada y don Porfirio en el BBVA, a la que ya nos hemos referido, siguió abierta al menos hasta noviembre de 2016 y que, por tanto, en el marco de la continuidad delictiva que pretende construir, no antes de esa fecha podría comenzar el plazo de prescripción del delito. Además, argumenta (motivo sexto) que la eventual prescripción, proclamada en la sentencia que impugna, habría sido interrumpida por sucesivas reclamaciones extrajudiciales, invocando lo prevenido en el artículo 1973 del Código Civil al respecto, y aludiendo a la existencia de un burofax remitido por las querellantes a la acusada el día 13 de febrero de 2012 (recibido al día siguiente) y al acto de formación de inventario que tuvo lugar el pasado día 14 de mayo de 2013. Asegura que tales consideraciones ya las dejó efectuadas en el escrito que aportó a las actuaciones al inicio de las sesiones del juicio oral y explica que, si el Tribunal "hubiera leído esto, no habrían dictado la sentencia que dieron". En el marco de esta peculiar miscelánea, añade la recurrente (motivo octavo) que, en cualquier caso, la conducta de la acusada le ha ocasionado, --no contestando siquiera al burofax que las acusadoras le remitieron--, graves daños, y no duda en invocar, --aunque sí debió hacerlo--, más que forzadamente, el contenido del artículo 263.1 del Código Penal (delito de daños en propiedad ajena). Y para terminar, insiste (motivo decimotercero) en que habría sido aplicado indebidamente el artículo 132.2.2º del Código Penal, por las razones ya desarrolladas en anteriores motivos, a los que se remite.

2. - Una vez más, el motivo de casación invocado por la recurrente obliga a partir aquí como presupuesto histórico, ya estable e intangible, del relato de hechos probados que en la sentencia impugnada se contiene. En el mismo, en síntesis, viene a señalarse que, tras el fallecimiento de don Porfirio, la acusada se apoderó, el pasado día 29 de agosto de 2008, del total importe de la cuenta bancaria de la que ambos eran cotitulares y que, en esa fecha, presentaba un saldo de 2465,44 euros, dejando a cero dicha cuenta en perjuicio de los herederos de don Porfirio. La querella que dio origen a la formación de la presente causa no se interpuso hasta el día 12 de mayo de 2014.

   Confusamente, refiere quien ahora recurre que, conforme a la doctrina de este Tribunal, el delito de apropiación indebida no podría reputarse cometido hasta sobrepasado el llamado "punto de no retorno", es decir, a partir del momento en el cual resulta ya evidente el propósito de no reintegrar las cantidades poseídas a su verdadero titular dominical. Y argumenta que la acusada tuvo oportunidad de devolver dichas cantidades a sus legítimas propietarias, cuando éstas le requieren por burofax con ese fin (13 de febrero de 2012) o incluso después, en el momento en que comparecieron las partes a la formación del correspondiente inventario.

   El delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero. Existen, es verdad, supuestos en los que lo recibido se destina a una finalidad distinta de la acordada, dando lugar a situaciones de pendencia o cierta equivocidad acerca del propósito final del sujeto activo respecto al reintegro de lo legítimamente percibido. No es posible conocer en ese momento, si, a pesar de la distracción ciertamente efectuada, aquél va a tener lugar o si, definitivamente, se producirá la indebida apropiación. Así, por todas, nuestra reciente sentencia número 1006/2021, de 17 de diciembre, recuerda que: «De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación... Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio), aun cuando este no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor».

   En el caso, y respetando, como no puede ser de otro modo, el relato de hechos probados de la resolución impugnada, el delito se consumó desde el momento en que la acusada procedió a extraer la totalidad de los fondos de la cuenta que había compartido con su fallecido esposo, quedando dichos fondos a su exclusiva disposición desde ese momento, incorporados definitivamente a su patrimonio (es decir, el día 29 de agosto de 2008). Y, por eso, desde entonces deben comenzar a computarse los plazos que para la prescripción del delito se establecen en el artículo 131 del Código Penal. Todo ello, sin perjuicio de que aquí, como siempre, el autor del ilícito penal, una vez consumado éste, disponga de la posibilidad de reintegrar, en los momentos a los que la recurrente se refiere o en cualesquiera otros, las cantidades de las que indebidamente se apropió; conducta que, de haber tenido lugar, tendría una naturaleza postdelictiva y no previa a la consumación del delito, frente a lo que la recurrente parece haber entendido. No es preciso, dicho de otra manera, para que el delito de apropiación indebida se consume, que el legítimo titular de los bienes reclame formalmente su reintegro y no sea atendido.

3. - Por descontado, ninguna relación guardan los hechos aquí enjuiciados con el delito de daños al que la parte recurrente se refiere, por muy decepcionante que le resultara que la acusada no respondiese, en su día, al burofax que aquélla le remitió; delito de daños por el que, con buen criterio, no se formuló además acusación.

   En cuanto a la eventual interrupción de la prescripción del delito como consecuencia de las reclamaciones extrajudiciales formuladas por quienes aquí ejercitaron la acusación particular, desde luego, es cierto que, conforme lo determina el artículo 1973 del Código Civil, la prescripción de la acción civil se interrumpe, entre otros supuestos, por la reclamación extrajudicial. Sin embargo, es también muy evidente que la prescripción del delito obedece a razones y presenta fundamentos muy distintos de los que pueden predicarse de los propios de este mismo instituto, la prescripción, cuando de acciones civiles se trata. Ya sea por la pérdida de interés del Estado en perseguir conductas delictivas lejanas en el tiempo, por la falta de necesidad de pena en tales casos, o por otras razones, transcurridos determinados períodos, establecidos legalmente en atención (y proporción) a la gravedad del delito cometido, que han de mediar entre la fecha en que éste se consumó y el momento en que el procedimiento penal se dirige frente a su eventual responsable, la responsabilidad penal debe reputarse extinguida, ( artículo 130.6º del Código Penal). Dichos periodos pueden ser, también cuando nos encontramos en el ámbito de la prescripción del delito, interrumpidos. Pero no, desde luego, por las causas que producen dicho efecto cuando de responsabilidades civiles se trata; sino por las expresa y taxativamente previstas en el artículo 132,2 del Código Penal. Cometido aquí el delito el pasado día 29 de agosto de 2008 y presentada la querella el 12 de mayo de 2014, es claro que solo puede desestimarse ahora este motivo de impugnación.

1.- Objeta también la parte recurrente que la sentencia impugnada es fruto de un error en valoración de la prueba, pretendidamente puesto de manifiesto de forma inequívoca por documentos obrantes en las actuaciones y que no resultarían contradichos por ningún otro elemento de prueba; todo ello, sobre la base de lo autorizado por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En tal sentido, invoca como documento de contraste, el auto de 21 de noviembre de 2016, en el que se hace referencia a la existencia de dos cuentas bancarias y, en particular, a la que la acusada y don Porfirio, como cotitulares, mantenía en la entidad BBVA, que presentaba un saldo, a fecha 31 de diciembre de 2008, de 195,69 euros; mientras que el día 29 de febrero de 2008, fecha en la que falleció don Porfirio, el saldo era de 2108,14 euros. También alude a una imposición a plazo fijo, que canceló el propio don Porfirio el día15 de enero de 2007, por importe de 250.000 euros, que según la recurrente sostiene habría sido ingresado en una cuenta de la exclusiva titularidad de la acusada.

Este auto de fecha 21 de noviembre de 2016 no se identifica de ningún otro modo por quien aquí recurre, aunque añade: "No se han valorado todas las pruebas y todas las cuentas bancarias al 50 por ciento de titularidad de cada uno, si bien tengo que decir que esta parte cuando interpuso el Recurso de Apelación lo expuso detalladamente, y después de denegarlo que se investigaran las cuentas, se interpuso otro Recurso de Apelación que fue denegado".

2. - Este Tribunal, últimamente, por ejemplo, en nuestras sentencias números 39/2021, de 21 de enero y 406/2019, de 17 de septiembre, ha tenido ocasión de recordar que el presente motivo de impugnación exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, --entre otras STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11--, la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).

   4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

   Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

4. - Aunque se admitiera que el auto al que la parte recurrente se refiere pudiera reputarse documento literosuficiente, es decir, con capacidad acreditativa del contenido de los datos que el mismo refleja, --lo que evidentemente dependería de la naturaleza de aquél y del lugar y sentido en el que se incluyera la referencia a la cotitularidad de la cuenta en el BBVA--, lo cierto es que la existencia de dicha cuenta en nada alteraría el sentido del fallo. Si al fallecer don Porfirio el depósito bancario tenía un saldo ligeramente superior a los 2000 euros y solo poco más de 195 al final de ese año, podría resultar razonable colegir que la diferencia obedeciese a una disposición de la otra cotitular; mas también podría traer causa de otras vicisitudes (por ejemplo, cargos domiciliados en dicha cuenta). Ninguna referencia realiza la recurrente a este extremo. Aun cuando se aceptara la hipótesis de la disposición de dichas cantidades por parte de la acusada, ésta habría tenido lugar con anterioridad a la finalización del año 2008, cuando lo cierto es que la querella que dio origen a la formación de la presente causa no se interpuso hasta el día 12 de mayo de 2014, por lo que tales hechos, de haber tenido lugar, estarían igualmente prescritos, sin que la recurrente aluda a ninguna disposición posterior a esa fecha documentalmente acreditada, y sin que la circunstancia de que la cuenta bancaria pudiera seguir abierta con posterioridad tenga incidencia alguna en el delito de apropiación indebida que atribuye a la acusada.

5. - Por lo que respecta a la imposición a plazo fijo a la que la recurrente alude, según sus propias palabras, fue don Porfirio quien decidió cancelarla, ingresando su importe en una cuenta de la exclusiva titularidad de la acusada (vale decir, donándole dicha cantidad). Y es evidente que la donación, en cuanto título apto para trasmitir el dominio ( artículo 609 del Código Civil), no sirve como presupuesto fáctico para la configuración del delito de apropiación indebida. Lo característico de dichos títulos es que trasmiten legítimamente la posesión, pero no el dominio, que el sujeto activo pretende atribuirse después indebidamente haciendo propio lo que era ajeno. Es claro que si don Porfirio resolvió donar a su segunda esposa el dinero que antes había tenido en un depósito a plazo fijo, ésta no podría haber cometido, a partir de ese suceso, un delito de apropiación indebida. Todo, naturalmente, con independencia de las acciones que los legitimarios en la herencia de don Porfirio pudieran articular, si lo estimaran así procedente, para reducir la donación en aquello en lo que pudiera resultar inoficiosa (ex artículo 817 del Código Civil).

   El motivo se desestima.

Nuevamente conduciendo su queja por el cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien recurre que la sentencia impugnada habría dejado indebidamente de aplicar, en este caso, los artículos 109, 110.3, 112 y 116.1 del Código Penal, todos ellos en relación con el artículo 1108 del Código Civil.

Y una vez más, pese al motivo de impugnación escogido, la recurrente se desliga por entero del relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Siendo que, a su parecer, debió ser dictada una sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida continuada que atribuye a la acusada, reclama, en concepto de responsabilidad civil ex delicto las cantidades que desgrana en su recurso. Vuelve a hacerse nuevamente aquí supuesto de la cuestión. Declarada la prescripción del delito, con referencia a la indebida apropiación de los 2465,44 euros de la cuenta a la que se alude en el factum de la sentencia recurrida, y extinguida en consecuencia la responsabilidad criminal de la acusada, ningún pronunciamiento procedía en este proceso acerca de la eventual responsabilidad civil derivada del delito, sin perjuicio de que la misma pudiera resultar declarada en el marco de la jurisdicción civil (en tal sentido, por todas, nuestra sentencia número 414/2015, de 6 de julio). Mucho menos todavía con relación al resto de las cantidades a las que la recurrente alude.

También denuncia la recurrente la pretendidamente indebida falta de aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 11 y 28 del Código Penal, en tanto en el primero se establece que en los delitos que consistan en la producción de un resultado, éstos solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido de la ley, a su causación.

Resulta notorio, sin embargo, que la apelación a la cláusula normativa que habilita la comisión por omisión respecto de aquellos delitos que consistan en la producción de un resultado, poco tiene que ver (en realidad: nada tiene que ver) con el suceso que aquí ha sido enjuiciado. Es lógico, por tanto, que ningún razonamiento sustancial acompañe a la mera y confusa formulación del motivo que, además, nuevamente, se desliga por completo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, pese a venir articulado por el cauce normativo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se desestima.

1.- Finalmente, --motivos noveno, décimo y decimoprimero del recurso--, considera la acusación particular que habrían dejado de aplicarse indebidamente las previsiones contenidas en los artículos 252, 249 y 253 del Código Penal, en relación con los artículos 22 y 74 del Código Penal; así como también que habría dejado de aplicarse en la sentencia impugnada determinada jurisprudencia que cita.

2. - La mayor parte de estas quejas redundan en cuestiones que han sido ya abordadas, desvinculándose por entero la recurrente, por lo que al delito mismo de apropiación indebida y a la proclamada continuidad delictiva respecta, de los hechos que se declaran probados. No se advierte error de subsunción alguno partiendo de los mismos.

Tampoco existe en nuestro ordenamiento, como el Ministerio Público se encarga de destacar en su oposición al recurso, un motivo de casación que pueda articularse sobre la base exclusiva de un pretendido apartamiento de la doctrina jurisprudencial que, además, en tanto no concerniente a los hechos que se declararon probados aquí, mal podría haber sido observada.

Lo único que añaden tales quejas es la consideración de que, a juicio de la recurrente, debería haberse apreciado en la conducta de la acusada, el concurso de las circunstancias agravantes de alevosía y abuso de superioridad.

Sobra insistir en que, considerada prescrita la responsabilidad criminal de la acusada, ningún efecto tendría la eventual aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, --por otra parte, solo de forma muy excepcional apreciable en el marco de los delitos de apropiación indebida (por todas, sentencias números 5/2022, de 12 de enero; y 314/2020, de 15 de junio). Además, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no presta fundamento alguno para sostener que la relación entre la acusada y las perjudicadas por el delito viniera presidida, precisamente, por la confianza.

Por lo que respecta a la agravante de alevosía, además de lo anterior, el artículo 22.1 del Código Penal restringe su campo de aplicación a los "delitos contra las personas", categoría que inequívocamente no incluye a las infracciones contra el patrimonio, tales como el delito de apropiación indebida.

El motivo se desestima.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.