ATS 67/2023, 7 de Diciembre de 2022

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) se dictó la Sentencia de 31 de enero de 2022, en los autos del Rollo de Sala 543/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1050/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón cuyo fallo dispone:

"Condenamos al acusado Fernando, en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño, analógica de confesión y dilaciones indebidas a las penas de tres meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un mes, con cuota diaria de 10 euros.

Condenamos al acusado a indemnizar a Distribuidora Jamonera Dulgras, S.L. con la suma de 52.927,86 € con los intereses de moral procesal y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular".

Frente a la referida sentencia, Fernando, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Baena Jiménez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 6 de abril de 2022 en el Recurso de Apelación número 108/2022, cuyo fallo dispone:

"Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Baena Jiménez en nombre de Fernando.

Confirmamos la sentencia núm. 45/2022, de 31 de enero, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid ".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Fernando, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Baena Jiménez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 253 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.5º y 74 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- "Al amparo del art. 849.1ª del número 1ª del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse vulnerado el principio de legalidad al no aplicarse el principio intervención mínima del proceso penal, en el seno, igualmente, del artículo 253, del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.5a y 74 del mismo texto legal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Distribuidora Jamonera Dulgras S.L. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Porras Mena, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Luis Hurtado Adrián

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 253 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.5º y 74 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, en síntesis, que los hechos probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Alega que no tuvo intención de hacer suyas las cantidades que cobraba de los clientes pues "desde un inicio, puso todo de su parte para reintegrar cantidades que se habían cobrado y que debía a la empresa, sin que conste ánimo de incorporarlo a su patrimonio, poniendo a disposición de la empresa denunciante diferentes garantías para su cobro, como fue su vivienda, estableciendo un calendario de pagos y formalizando con la entidad un reconocimiento de deuda" (sic).

Sostiene que el recurso presenta "interés casacional" (sic) derivado de la necesidad de "conocer los requisitos reales del llamado punto de no retorno, y si la actuación del condenado, facilitando en toda la medida posible el cobro del dinero debido, dentro de la rendición de cuentas efectuada entre empresa y trabajador, garantizando su pago con bienes propios u estableciéndose unos plazos de devolución, que a fecha de la denuncia estaban siendo cumplidos" (sic).

Finalmente, sostiene que no se ha probado la existencia de un requerimiento previo de pago "ni ninguna otra comunicación que llevase la convicción de un ánimo de hacer suyas las sumas detraídas sin ánimo de devolverlas" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Fernando desempeñó labores como comercial para Distribuidora Jamonera Dulgras S.L. (DULGRAS) con sede en la localidad de Alcorcón, empresa dedicada a la distribución de productos alimentarios en la Comunidad de Madrid y zonas aledañas, desde el mes de septiembre de 2014 al mes de septiembre de 2016.

   El acusado, con domicilio en la Comunidad de Madrid, recibía los encargos de los clientes y los trasladaba a DULGRAS, que los servía mediante una empresa de transporte.

   Excepcionalmente el acusado asumía ese servicio. El acusado cobraba de los clientes la cantidad establecida contra entrega de la factura y semanalmente debía liquidar a DULGRAS los importes percibidos.

   Sin embargo, desde fechas indeterminadas del mes de marzo de 2016 hasta el mes de octubre de ese año, el acusado fue haciendo suyos los importes de alrededor de 80 facturas, correspondientes a unos 40 clientes de DULGRAS, sumando un total de 55.022,86 euros que incorporó a su patrimonio para aplicarlo a sus propios gastos, deudas o necesidades económicas. Para evitar ser descubierto, hizo fotocopias en color de las facturas para entregárselas a los clientes contra el abono de la mercancía, de suerte que en DULGRAS permanecía la factura original aparentemente impagada.

   Los encargados de la empresa, a la vista de que algunos clientes importantes tenían sumas pendientes elevadas, se pusieron en contacto con ellos para aclarar la situación. Dichos clientes presentaron las facturas fotocopiadas que les había entregado el acusado contra el pago en efectivo, justificando así haber abonado sus importes.

   Ante esa situación, a mediados de octubre de 2016 Fernando fue convocado a una reunión con el representante de la empresa Jesús Poyatos y el jefe de ventas Leovigildo para que diera explicaciones sobre el dinero que los clientes decían haberle abonado. Fernando reconoció que, debido a dificultades económicas, había aplicado los cobros a satisfacer gastos propios y deudas y, a la vista de la relación de facturas pendientes de pago, admitió haberse quedado con todos sus importes, que ascendían a la cantidad global de 55.022,86 euros. Además de firmar un documento privado de fecha 11 de octubre, el acusado compareció ante notario con Jesús Poyatos para reconocer la deuda y su origen, comprometiéndose a abonarla en su totalidad en el plazo máximo de dos años, mediante ingresos mínimos de 300 euros, del 1 al 15 de cada mes, a partir de noviembre de 2.016. El acusado entregó a DULGRAS las escrituras de su vivienda como garantía, pero la empresa desistió de ejecutar el inmueble al valorar que tenía otras cargas.

   El acusado realizó un ingreso de 595 euros el 4 de noviembre, otro de 300 el 5 de diciembre y otro de 300 el 9 de enero de 2017. Fernando fue despedido de la empresa y se le descontó el finiquito de la deuda reconocida, ascendiendo el total de lo ingresado en pago de la deuda a 2.095 euros.

   A pesar de que el acusado empezó a abonar plazos mensuales, Javier Poyatos, siguiendo instrucciones de los directores de la empresa, presentó denuncia contra Fernando el día 21 de octubre de 2016, dando lugar a la incoación de las presentes diligencias. Al conocer la interposición de la denuncia contra él, Fernando suspendió el pago de la deuda, no habiendo abonado hasta la fecha de hoy ninguna otra cantidad a cuenta.

   Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 7 de Alcorcón, tras tomarse declaración a Fernando -que admitió los hechos- y a los clientes que le habían pagado las facturas, se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado el 3 de julio de 2017. El Ministerio Fiscal pidió el sobreseimiento de las actuaciones.

   El auto de transformación fue recurrido en reforma y subsidiaria apelación, desestimándose la reforma por auto de 16 de octubre, y la apelación por auto de 18 de enero de 2018. Retomada la tramitación, el 14 de marzo de 2018 se formuló escrito de acusación particular y el 19 de marzo se dictó auto de apertura de juicio oral. El 29 de mayo el Ministerio Fiscal formuló escrito absolutorio. La defensa comunicó un cambio de domicilio del acusado y se remitió exhorto a Colmenar Viejo para notificar el auto de apertura de juicio oral. El exhorto se reiteró en octubre, pero el Juzgado de Colmenar Viejo contestó que lo había devuelto cumplimentado el mes de junio (oficio recibido en el Juzgado n° 7 de Alcorcón el 31 de octubre de 2018). El 7 de febrero de 2019 el juzgado acordó reproducir de nuevo el exhorto. Finalmente, el acusado fue citado para comparecer en mayo, pero excusó su asistencia por razones médicas transitorias, por lo que el Juzgado finalmente dio traslado de las diligencias a su representación, que presentó escrito de defensa el 14 de junio de 2019, remitiéndose las actuaciones al Juzgado Decano de Móstoles para reparto el 25 de junio.

   El 2 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Penal de Móstoles devolvió las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 7 de Alcorcón por no ser competente para conocer del enjuiciamiento. Por providencia de 12 de marzo, el Juzgado de Alcorcón remitió las diligencias a la Audiencia Provincial de Madrid.

   Formado rollo de Sala en esta sección tras recibirse los autos el 16 de junio de 2020, por auto de 18 de septiembre se declaró la pertinencia de las pruebas y por diligencia de ordenación se señaló la vista oral para el día 11 de enero de 2021, a las 10 horas.

   El factum concluye con la afirmación de que "el día del juicio y, a consecuencia de los efectos para las comunicaciones, causados por el temporal "Filomena" se suspendió la vista oral, quedando pendiente de nuevo señalamiento. El 15 de abril de 2021 se señaló de nuevo el juicio oral para el día 26 de enero de 2022".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional por error iuris.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial que calificó los hechos probados como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 y 74.2 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal.

   La sentencia concluyó que la existencia de un reconocimiento de deuda y su posterior incumplimiento no impedía la existencia de un delito de apropiación indebida que se había cometido con anterioridad a la firma del citado documento.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto en los hechos probados constan todos los elementos objetivos y subjetivos del delito continuado de apropiación indebida por el que ha sido condenado. En el relato histórico se detalla que el recurrente "recibía los encargos de los clientes y los trasladaba a DULGRAS, que los servía mediante una empresa de transporte. Excepcionalmente el acusado asumía ese servicio. El acusado cobraba de los clientes la cantidad establecida contra entrega de la factura y semanalmente debía liquidar a DULGRAS los importes percibidos. Sin embargo, desde fechas indeterminadas del mes de marzo de 2016 hasta el mes de octubre de ese año, el acusado fue haciendo suyos los importes de alrededor de 80 facturas, correspondientes a unos 40 clientes de DULGRAS, sumando un total de 55.022,86 euros que incorporó a su patrimonio para aplicarlo a sus propios gastos, deudas o necesidades económicas. Para evitar ser descubierto, hizo fotocopias en color de las facturas para entregárselas a los clientes contra el abono de la mercancía, de suerte que en DULGRAS permanecía la factura original aparentemente impagada. Los encargados de la empresa, a la vista de que algunos clientes importantes tenían sumas pendientes elevadas, se pusieron en contacto con ellos para aclarar la situación. Dichos clientes presentaron las facturas fotocopiadas que les había entregado el acusado contra el pago en efectivo, justificando así haber abonado sus importes. Ante esa situación, a mediados de octubre de 2016 Fernando fue convocado a una reunión con el representante de la empresa Jesús Poyatos y el jefe de ventas Leovigildo para que diera explicaciones sobre el dinero que los clientes decían haberle abonado. Fernando reconoció que, debido a dificultades económicas, había aplicado los cobros a satisfacer gastos propios y deudas y, a la vista de la relación de facturas pendientes de pago, admitió haberse quedado con todos sus importes, que ascendían a la cantidad global de 55.022,86 euros. Además de firmar un documento privado de fecha 11 de octubre, el acusado compareció ante notario con Jesús Poyatos para reconocer la deuda y su origen, comprometiéndose a abonarla en su totalidad en el plazo máximo de dos años, mediante ingresos mínimos de 300 euros, del 1 al 15 de cada mes, a partir de noviembre de 2.016. El acusado entregó a DULGRAS las escrituras de su vivienda como garantía, pero la empresa desistió de ejecutar el inmueble al valorar que tenía otras cargas. El acusado realizó un ingreso de 595 euros el 4 de noviembre, otro de 300 el 5 de diciembre y otro de 300 el 9 de enero de 2017. Fernando fue despedido de la empresa y se le descontó el finiquito de la deuda reconocida, ascendiendo el total de lo ingresado en pago de la deuda a 2.095 euros. A pesar de que el acusado empezó a abonar plazos mensuales, Javier Poyatos, siguiendo instrucciones de los directores de la empresa, presentó denuncia contra Fernando el día 21 de octubre de 2016, dando lugar a la incoación de las presentes diligencias".

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que éste -como refleja el factum- destinó las sumas de dinero apropiadas a la satisfacción de necesidades propias. Este apoderamiento no se efectuó de forma transitoria, sino con vocación de permanencia hasta el punto de que, una vez descubierto el comportamiento por la empresa, no pudo proceder a la restitución inmediata de las cantidades, sino que tuvo que asumir un pago fraccionado durante un plazo máximo de dos años.

   Por otro lado, la firma del reconocimiento de deuda es un comportamiento posterior a la consumación de la apropiación indebida que no elimina la relevancia jurídica penal del comportamiento del recurrente.

   El recurrente, por tanto, superó el llamado "punto de no retorno" al constatarse una voluntad definitiva de no restituir las cantidades apropiadas. Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 707/2022, de 12 de julio, que "en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio".

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida.

   Hemos manifestado en la STS 463/2022, de 12 de mayo, que "el delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero. Existen, es verdad, supuestos en los que lo recibido se destina a una finalidad distinta de la acordada, dando lugar a situaciones de pendencia o cierta equivocidad acerca del propósito final del sujeto activo respecto al reintegro de lo legítimamente percibido. No es posible conocer en ese momento, si, a pesar de la distracción ciertamente efectuada, aquél va a tener lugar o si, definitivamente, se producirá la indebida apropiación. Así, por todas, nuestra reciente sentencia número 1006/2021, de 17 de diciembre, recuerda que: "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación... Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio), aun cuando éste no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "al amparo del art. 849.1ª del número 1ª del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al haberse vulnerado el principio de legalidad al no aplicarse el principio intervención mínima del proceso penal, en el seno, igualmente, del artículo 253, del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.5ª y 74 del mismo texto legal.

El recurrente considera que debería haberse aplicado el principio de intervención mínima y, en consecuencia, dictar sentencia absolutoria.

Sostiene que las partes firmaron un reconocimiento de deuda que estableció la forma de devolución de las sumas distraídas.

Alega que el incumplimiento de dicho reconocimiento podría dar lugar a una reclamación civil.

A su juicio, los hechos se sitúan al margen de la "esfera penal al no darse los requisitos del art. 253 del CP, sin que exista ánimo de incorporar a su propio patrimonio el dinero debido, sin intención de devolverlo e integrarlo de manera definitiva" (sic).

2. Hemos mantenido en la STS 691/2019, de 11 de marzo, que "el principio de intervención mínima comporta que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. La apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, como consecuencia misma de los principios de proporcionalidad o de prohibición del exceso. Se convierte así el derecho penal en un derecho fragmentario, en cuanto que no protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además la tutela frente a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a los bienes que son objeto de protección.

   Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales ( SSTS. 670/2006 de 21 de junio y 313/2006 de 28 de marzo). Orientado el legislador por el principio de fragmentariedad del derecho penal, solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza, sin que sea dable incorporar a la tarea exegética, ni la interpretación extensiva, ni menos aun, la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal.

   El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación, al conocer el juez que la opción normativa del legislador hubo de ser la de menor expansividad penal, de entre las distintas opciones que posibiliten la protección penal que inspiró la norma".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, en síntesis, que el recurrente no era titular de derecho alguno sobre las cantidades retenidas.

   La sentencia especificó que el ejercicio de la acción civil era una alternativa que estaba a disposición de la mercantil perjudicada. Sin embargo, en el presente caso, la sociedad optó por ejercitar la acción penal que perseguía, no sólo la indemnización de los perjuicios sufridos, sino también la protección de un bien jurídico, concretamente, el patrimonio.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque el principio de intervención mínima no es propiamente un criterio de interpretación del Derecho Penal, sino más bien un principio informador de la política criminal dirigido al legislador.

   En efecto, el Derecho Penal no contempla la posibilidad de excluir por razones de oportunidad hechos de poca significación lo que, además, en el presente caso, ni tan siquiera puede plantearse dada la entidad y trascendencia del bien jurídico tutelado (patrimonio) y del perjuicio causado (55.022,86 euros de los cuales el recurrente dejó sin abonar a la mercantil perjudicada la cantidad de 52.927, 86 euros).

   En definitiva, el planteamiento del recurrente choca frontalmente con la vigencia del principio de legalidad por cuanto no es al juez, sino al legislador a quien le incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles son los límites de la intervención del Derecho Penal ( STS 691/2019, de 11 de marzo).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: