STS 87/2023, 9 de Febrero de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Játiva instruyó Procedimiento Abreviado número 1550/2009, por delitos de estafa, alzamiento de bienes y delito continuado de apropiación indebida, contra Guillermo, Iván y Jeronimo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 15/20) dictó Sentencia número 103/2021 en fecha 23 de febrero, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados D. Guillermo Y D. Jeronimo en el periodo comprendido entre 2006 a 2008 formaban parte de un entramado societario denominado "GRUPO EMPRESARIAL ARCO S.L., antes grupo llamado LANDER", siendo administradores de hecho de la mercantil URBACHELLA S.L. el primero, que integraban junto a otras el referido grupo. Estos dos junto, con el también acusado, Iván, que era socio de CARPIGRAN S.L. y PROMOCIONES DE LA MADERA SL (también llamada PROMAR), ambas administradas por Millán, vinculadas con el citado grupo, controlaban y administraban las decisiones económicas del mencionado Grupo, así como las disposiciones de dinero que se hacían en el seno del referido grupo y en concreto las de las cuentas de la mercantil URBACHELLA s.l., sin rendir cuentas de su gestión, adoptar acuerdos en juntas, ni firmar actas, realizadas en su propio beneficio y en perjuicio del Grupo.

SEGUNDO.- Así durante los años 2007 a 2009, y previa obtención de un préstamo promotor por URBACHELLA, para la promoción de viviendas y locales del "Complejo Residencial Spa Las Fuentes" en Chella, facilitado a través del referido Iván, cuando era Director de la sucursal de Bancaja (hoy Bankia) en Chella por importe superior a cinco millones de euros, se adquirió un terreno y contrató la construcción de la obra con GOFESA CHELLA S.L., administrada por Remigio también vinculada al Grupo empresarial quien a su vez subcontrató con PROMOCIONES DE LA MADERA S.L. y CARPIGRAN S.L., generándose certificaciones de obra con las que se hacía efectivo el pago del préstamo en la cuenta de Urbachella, disponiendo los acusados en su propio beneficio de la cantidad total de 826.065,52 € desglosadas del siguiente modo:

1. De la cantidad de 141.358,16 € a través de transferencias que URBACHELLA hacía a la mercantil Anticipa Software S.L., cuyo administrador era el acusado Jeronimo en concepto de pago, por la creación y mantenimiento de un programa informático que no tuvo virtualidad práctica.

2. Cantidades entregadas en efectivo a Iván extraídas de la cuenta de Urbachella por importe de 17.000 € en las siguientes fechas: 02.09.2008, 03.10.2008, 31.10.2008, 12.01.2009 y de 50.000 € el 17.04.2007

3. En fecha 09.03.2009 se autorizó el pago 7.670 € para levantamiento de cargas de dos plazas de garaje de su propiedad adquiridas el 20.06.2006 por parte de Iván.

4. Materiales pagados por Urbachella para la construcción de un chalet de Iván en la localidad de Selda (Navarrés) por importe total de 35.027,64 €

   4.1) El pago el 11.04.2008 a SONDEOS TOLEDO de la cantidad de 15.200,64 € por ejecución de un pozo en la finca de Iván.

   4.2) El Pago el 31.10.2008 a ALVIFUSTA de 14.707 € por trabajos en el inmueble propiedad de Iván.

   4.3) El Pago el 12.03.2009 de 2.007 € por ejecución de trabajos de enyesado en el inmueble de Iván.

   4.4) El pago el 22.12.2009 a AGBON de 3.113 € por trabajos en inmuebles particulares.

5. Transferencias a SEGOGAR S.L. administrada por Jeronimo por importe de 54.580 € de las que este dispuso en su propio beneficio.

6. Pagos durante el periodo comprendido entre el 22.02.08 al 30.01.2009 a la mercantil ALFINACH 2005 S.L. administrada por el acusado Guillermo de transferencias que suman un total de 101.620,60 C, además de 14.000 € transferidos a JASEMA CAPITAL S.L. empresa también administrada por el mismo acusado. Y pago de la factura emitida a Urbachella en concepto de "Asesoramiento Técnico Anual" por importe de 94.809,12 €, dándoles un uso en su propio beneficio.

7. El acusado Guillermo, el 22.06.2009 retiró en efectivo de las cuentas de URBACHELLA S.L. por ventanilla la cantidad de 310.000 € en beneficio propio.

   TERCERO.- De este modo la mercantil URBACHELLA S.L. no pudo hacer frente a las deudas que tenía frente al constructor GOFESA CHELLA S.L., ni este frente a CARPIGRAN S.L. y PROMOCIONES DE LA MADERA S.L. por el trabajo de estas en el Complejo Residencial Las Fuentes de Chella".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO: CONDENAR a Guillermo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de un delito continuado de apropiación indebida, arts. 252 y 74 CP, en relación con arts. 249 y 250.5 CP.

SEGUNDO: CONDENAR a Iván como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de un delito continuado de apropiación indebida, arts. 252 y 74 CP, en relación con arts. 249 y 250.5 CP.

TERCERO: CONDENAR a Jeronimo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de un delito continuado de apropiación indebida, arts. 252 y 74 CP, en relación con arts. 249 y 250.5 CP.

CUARTO: Apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

QUINTO: Imponerle por tal motivo a cada uno de los condenados la pena de DOS AÑOS DE PRISION (2 años), inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DOCE MESES (12 meses) a razón de DOCE EUROS (12 €) diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas incumplidas.

SEXTO: Que por vía de responsabilidad civil solidaria reintegren la cantidad de 826.065,52 €, a la mercantil URBACHELLA S.L.

SEPTIMO: ABSOLVEMOS a Guillermo, Jeronimo y Iván de los delitos de alzamiento de bienes y delito de falseamiento de cuentas por los que venían acusados, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

OCTAVO: Se acuerda la imposición a cada uno de los acusados por terceras partes del tercio de las costas causadas en la instancia, que incluirán los honorarios de las acusaciones particulares en igual porcentaje.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Guillermo, Iván y Jeronimo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Guillermo.

Motivo Primero.- Quebrantamiento de forma del número 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el presente procedimiento se ha omitido el emplazamiento en legal forma a las mercantiles acusadas como responsables civiles subsidiarias, en cuanto en lo que respecta a la mercantil Urbachella S.L. y Alfinach 2005 S.L., las mismas fueron emplazadas a través de persona que no era legal representante de la misma (folios 3142, 3143 y 3146, tomo VII).

Motivo Segundo.- Desistido.

Motivo Tercero.- Quebrantamiento de forma del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el presente procedimiento la Sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de acusación, puesto que por las acusaciones se solicitó la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Urbachella S.L., Alfinach 2005 S.L., Anticipasoftware S.L. y Segogar S.L., y sin que la Sentencia contenga un pronunciamiento al respecto de dicha acusación.

Motivo Cuarto.- Infracción precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, vulnerándose el derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y vulnerándose el principio acusatorio, en cuanto mi mandante ha sido condenado, en parte, por unos hechos que no han sido objeto de acusación, y que no estaban reflejados ni en el auto de procedimiento abreviado, ni en los escritos de acusación.

Motivo Quinto.- Infracción precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, vulnerándose el derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y vulnerándose el principio acusatorio, en cuanto mi mandante ha sido condenado a una responsabilidad civil a favor de la mercantil Urbachella S.L. sin que la misma haya sido oída en el procedimiento en calidad de perjudicada.

Motivo Sexto.- Infracción precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 109 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerándose el derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y vulnerándose el principio acusatorio, en cuanto la acusación particular carece de legitimación activa para actuar como tal respecto al delito de apropiación indebida puesto que no tienen la calidad de perjudicados en dicho delito. Se hace constar, a tenor del artículo 855, que dicha falta de legitimación se puso de manifiesto como cuestión previa en el acto de la vista por la defensa de los co-acusados, adhiriéndose esta parte, y siendo desestimada por el Tribunal, en cuanto entendió que también se acusaba de un delito de alzamiento de bienes, tal y como consta en la propia Sentencia.

Motivo Séptimo.- Infracción precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva y a la vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Motivo Octavo.- Infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dado los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto los artículos 252 y 74, en relación con los artículos 248 y 250.5 del Código Penal.

Motivo Noveno.- Infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dado los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, artículo 116 en relación con los artículos 109 a 111 todos del Código Penal, en relación con los artículos 108, 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la responsabilidad civil declarada en la Sentencia.

Motivo Décimo.- Infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Recurso de Iván y Jeronimo

Motivo Primero.- infracción de precepto constitucional. Con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, habida cuenta de haberse vulnerado el derecho a la asistencia letrada, a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías de mis representados habiendo creado con ello manifiesta indefensión ( art. 24 CE). Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional. Con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, habida cuenta de haberse vulnerado a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías de mis representados habiendo creado con ello manifiesta indefensión ( art. 24 CE) en relación a los artículos 118, 775 y 779.1.4º todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 742 LECRIM por incongruencia de la sentencia. El presente motivo es doble pues se denuncia una incongruencia "extra petita", y otra omisiva, ambas relacionadas con la responsabilidad civil declarada en la sentencia.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 742 LECRIM por no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas, siendo las que han quedado sin resolver las relativas a los pronunciamientos la acusación formulada por Carpigram SL y Producciones de la Madera SL respecto la calificación del delito de apropiación indebida.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no concurrir los requisitos típicos del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.1 y 2, en relación con los artículos 249 y 250.5 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 116, 123 y 124 del Código Penal.

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Torró Úbesa presentó escrito de impugnación, teniéndose por decaída a la Procuradora Sra. Torregrosa Medina; el Ministerio Fiscal en escrito de 26 de octubre de 2021 solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 8 de febrero de 2023.

La representación procesal de Iván y Jeronimo, en su tercer motivo, denuncia incongruencia extrapetita por una parte y también omisiva, ambas relacionadas con la responsabilidad civil declarada en la sentencia.

1. Alega que las Acusaciones particulares y el Ministerio fiscal solicitaron en sus respectivas conclusiones definitivas que se indemnizara a las querellantes por los perjuicios sufridos así como se declararan responsables subsidiarias a las mercantiles Urbachella, SL, Alfinach S.L., Segogar S.L. y Anticipa Software S.L.; pero la sentencia no solo no emite ningún pronunciamiento en el fallo expreso respecto de dichas peticiones, sino que declara, de oficio, perjudicada a Urbachella, SL, y se condena a los acusados a indemnizarla en la cantidad de 826.065,52€, todo ello sin que ninguna de las acusaciones, ni pública ni privada, lo haya solicitado.

   El apartado omisivo es reproducido igualmente por la representación del otro acusado Guillermo, también en su motivo tercero; y el pronunciamiento en favor de Urbachella, SL, lo reconduce a infracción del principio acusatorio en su quinto motivo.

2. Dado que resulta patente, dados los antecedentes expuestos preliminarmente, la certeza del pronunciamiento extrapetita en favor de Urbachella, SL con quebranto del principio de rogación, el motivo debe ser estimado.

   Efectivamente, como expresamos en la STS 467/2018, de 15 de junio, la responsabilidad civil derivada del delito, por regla general, no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim).

   Esta naturaleza supone:

   a) La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

   b) La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92).

   Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:

   1) El proceso civil sólo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado de acudir o no al proceso.

   2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.

   Así, la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos " domini litis" conforman el objeto del debate o "thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial.

   Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita, incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de lo admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita" incongruencia divergente) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("intra petita", incongruencia omisiva)

3. En autos, ninguna acusación solicitaba indemnización en favor de la entidad URBACHELLA, SL, pese a ello se le concede.

   Por ende debemos afirmar que se incurre en vicio in iudicando por incongruencia extrapetita en el apartado referido a la acción civil, que conduce a la nulidad de la resolución recurrida; con quebranto obvio del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, pues se produce una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido (extra petitum), con sustancial modificación del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes; siendo la consecuencia necesaria la anulación de ese apartado del fallo.

4. En cuanto a la incongruencia omisiva, ciertamente se instaba por las acusaciones, la condena de esa entidad y de ALFINACH 2005 SL., SEGOGAR S.L. y ANTICIPA SOFTWARE S.L., como responsables civiles subsidiarias y nada se concluye sobre tal pretensión, que si bien en el caso de Urbachella, resulta tácitamente desestimada por su incompatibilidad con la condición de perjudicada, pero seguiría pendiente respecto las otras tres entidades.

   Pero es pretensión que incumbe a las acusaciones, no a los acusados, que por tanto, carecen de legitimación para invocar el vicio in iudicando que entienden acaecido.

   Recurso de Guillermo.

Este recurrente, formula un primer motivo por quebrantamiento de forma del número 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que se ha omitido el emplazamiento en legal forma a las mercantiles acusadas como responsables civiles subsidiarias, en cuanto en lo que respecta a la mercantil Urbachella S.L. y Alfinach 2005 S.L., las mismas fueron emplazadas a través de persona que no era legal representante de la misma (folios 3142, 3143 y 3146, tomo VII).

1. Argumenta que en la presente causa la mercantil Urbachella S.L. y la mercantil Alfinach S.L. venían acusadas como responsables civiles subsidiarias, aunque después se declarara a Urbachella S.L. como perjudicada (sin ser emplazada al efecto en dicha calidad), las mismas no fueron emplazadas en legal forma puesto que fueron emplazadas sin posibilidad de personarse en la causa y formular escrito de defensa, puesto que fueron emplazadas para comparecer en la causa a través de una diligencia de requerimiento, a una persona que no era legal representante de las mismas; se le requirió al recurrente, pero en la misma diligencia de requerimiento consta que en ese mismo acto se le notifica, emplaza y requiere a Jeronimo en calidad de Administrador (que en su momento lo fue) de Urbachella S.L. y Alfinach 2005 S.L., y sin que conste la firma del mismo en dicha diligencia de requerimiento, pero es que además el recurrente no es administrador de la mercantil Urbachella desde el mes de agosto de 2009, y el Sr. Jeronimo desde el mes de diciembre de 2008, por lo que no puede darse validez a dicho emplazamiento, siendo éste un defecto de forma insubsanable puesto que las citadas mercantiles que han sido acusadas no han sido emplazadas para la personación en la presente causa formalmente a través de sus legales representantes a la fecha del emplazamiento.

2. El motivo carece de recorrido. Ninguna indefensión acaece. Basta leer la sentencia recurrida en el apartado que rubrica "hechos incontrovertidos", dentro del segundo fundamento dedicado a la valoración de la prueba, donde describe y pormenoriza el conglomerado empresarial conformado por los acusados, donde razonadamente se concluye que en definitiva, pese a la constitución de sucesivas mercantiles, eran los querellantes Remigio, Millán y los querellados Iván, Guillermo y Jeronimo, quienes constituían el sustrato personal que se encontraba tras el denominado GRUPO EMPRESARIAL ARCO S.L. que participaba en las empresas de las que estos eran Administradores, entre ellas URBACHELLA S.L.

Por ende, no cabe alegar indefensión por falta de conocimiento de la traída a juicio de la referida Urbachella.

Desiste este recurrente del motivo que anunció como segundo, el tercero ya ha sido examinado y el cuarto lo formula por infracción precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, vulnerándose el derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y vulnerándose el principio acusatorio, en cuanto el recurrente ha sido condenado, en parte, por unos hechos que no han sido objeto de acusación, y que no estaban reflejados ni en el auto de procedimiento abreviado, ni en los escritos de acusación.

1. Alega que en los hechos probados (Segundo.6º) se indica que "Y pago de la factura emitida por Urbachella en concepto de "Asesoramiento Técnico Anual" por importe de 94.809,12 €", desarrollado dicho extremo en el punto 2.3.c) del Fundamento Jurídico Segundo; factura emitida a Urbachella S.L. en concepto de "Asesoramiento Técnico Anual" por importe de 94.809,12 euros, aunque ninguna acusación mantiene la distracción de ese importe y causa, y pese a ello se le condena a indemnizar en vía de responsabilidad civil a la mercantil Urbachella en la cantidad de 826.065,52 euros.

   Concreta que atendiendo a lo establecido en los Hechos del Auto de Procedimiento abreviado, así como en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en el escrito de acusación de la acusación particular de Gofesa Chella y otras; y en el escrito de acusación de la mercantil Producciones de la Madera Arco S.L. y Carpigran S.L., únicamente se acusa al recurrente de haber realizado una factura falsa de "Asesoramiento Técnico Anual" por importe de 94.809,12,- euros pero en ningún momento se le acusa al mismo de haber cobrado la misma, no siendo reclamado el importe de dicha factura en el escrito de acusación.

2. El motivo debe ser estimado, pues efectivamente, la única acusación que menciona ese recibo es la ejercida en nombre de las entidades "PRODUCCIONES DE LA MADERA ARCO S.L." y "CARPIGRAN S.L", que así narra:

   el acusado emitió una factura a la entidad URBACHELLA S.L. en fecha 31.12.2008 por concepto de "ASESORAMIENTO TÉCNICO ANUAL" por importe IVA INCLUIDO de 94.809,12 €. Factura falsa que no recoge la realidad pues en ningún caso se prestó servicio alguno, y que tal y como relata la testigo Dª Remedios, contable del grupo, fue el acusado el que ordenó hacer la citada factura "porque así cancelaba el préstamo y que avisara a los demás para que también vieran que él aportaba algo, refiriéndose al /VA". Es más, el propio acusado en su declaración en fase de instrucción reconoció no recordar haber realizado factura alguna.

   Es decir, esa factura no implicaba en el único escrito de acusación que se menciona, distracción dineraria alguna, adicionada a las partidas ya enumeradas en sentencia, sino que se indica que fue librada por el recurrente para intentar justificar mendazmente la devolución de parte de cantidades ya distraídas y contabilizadas como préstamo; de modo que su contabilización como perjuicio supone duplicar en ese importe las efectivamente dispuestas en beneficio propio en el sentir de la acusación y por ende, su consideración como partida adicional dispuesta por el acusado Guillermo quebranta el principio acusatorio al incluirse en el hecho probado y también del principio de rogación al condenarse al abono de su importe.

El quinto motivo ya ha sido analizado; mientras el sexto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 109 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerándose el derecho constitucional a un procedimiento con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y vulnerándose el principio acusatorio, en cuanto la acusación particular carece de legitimación activa para actuar como tal respecto al delito de apropiación indebida puesto que no tienen la calidad de perjudicados en dicho delito.

Hace constar, a tenor del artículo 855, que dicha falta de legitimación se puso de manifiesto como cuestión previa en el acto de la vista por la defensa de los coacusados, adhiriéndose esa representación y siendo desestimada por el Tribunal, en cuanto entendió que también se acusaba de un delito de alzamiento de bienes, tal y como consta en la propia Sentencia.

1. Alega que el bien jurídico protegido en el delito de apropiación indebida sería en todo caso el patrimonio administrador o el patrimonio social, por lo que ninguna de las empresas que se ha personado y que mantienen la acusación particular tienen la condición de perjudicados en el delito de apropiación indebida puesto que ni son socios ni titulares del patrimonio administrado por lo que no concurren los requisitos de perjudicados del artículo 109 de la LECrim, por lo que no procede que los mismos estén personados en calidad de acusaciones particulares, debiéndose en consecuencia apartarlas del presente procedimiento.

2. De nuevo hemos de acudir al levantamiento del velo, adecuadamente motivado en la sentencia de instancia, donde concluye que pese a la constitución de sucesivas mercantiles, eran los querellantes Remigio, Millán y los querellados Iván, Guillermo y Jeronimo, quienes constituían el sustrato personal que se encontraba tras el denominado GRUPO EMPRESARIAL ARCO S.L. que participaba las empresas de las que estos eran Administradores, entre ellas URBACHELLA S.L.

3. De otra parte, es práctica jurisprudencial, que admitida la condición de perjudicado en un delito enjuiciado, condición y por ende la posición de acusación particular, no discutida en relación con el delito de alzamiento, ello posibilita también calificar y ejercitar la acusación con otros delitos relacionados con aquel, como es el caso de autos, que fueran enjuiciados en el mismo proceso.

Expresa la STS 476/2007, de 3 de mayo con cita de la 851/06 que "A diferencia de otros sistemas (Francia o Italia) en LECRIM no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuanto al ejercicio de la acción penal. El artículo 101 LECRIM consagra el principio de la acción popular ( artículo 125 CE , en cuanto la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley, es decir, sean o no ofendidos por el delito. A su vez, el artículo 270 LECRIM, establece que todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley, incluso los extranjeros por los delitos cometidos contra su persona o bienes. La acción de los particulares, pues, concurre con la oficial que sólo se excluye en los casos enumerados en el artículo 104 LECrim.

Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que, en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal. Así, los artículos 651 y 653 LECrim, no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular.

Por otra parte, sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular al que son aplicables los artículos 270 LECrim y las condiciones previstas en el 280, también LECrim. De la misma forma que el Ministerio Fiscal, sostiene en el proceso un derecho ajeno, que es el derecho penal subjetivo del Estado, careciendo de poder de disposición sobre el mismo. Por todo ello del sistema general establecido en LECrim en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Debemos tener en cuenta que mediante el ejercicio de la acción penal no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación.

[...] Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador. Por ello, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo. Naturalmente, el régimen de la acción civil ejercitada junto con la penal es distinto por ser diferentes los principios por que se rige (rogación, dispositivo y consiguiente disponibilidad)".

El motivo se desestima.

El séptimo motivo lo formula por infracción precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva y a la vulneración del derecho de presunción de inocencia.

1. Afirma la inexistencia de prueba de cargo, para concluir que siendo administrador de hecho de la mercantil Urbachella S.L. controlaba y administraba las decisiones del grupo, así como las disposiciones de dinero de las cuentas de la citada mercantil sin rendir cuentas de su gestión, adoptar acuerdos en juntas, ni firmar actas, realizadas en su propio beneficio y en perjuicio del grupo.

   Niega que se haya logrado acreditar que existiese ninguna deuda a favor de la mercantil Gofesa, ni tampoco de deuda alguna entre la constructora Gofesa Chella S.L. y la subcontratista Carpigran S.L. y Producciones de la Madera Arco S.L; cuestiona las disposiciones en favor propio que se le imputan (que las partidas de 101.620,64 y 14.000 correspondiesen a diversos préstamos que restaron si devolver por parte del recurrente; así como la retirada en efectivo de la cuenta de Urbachella S.L. de la cantidad de 310.000,00 euros en fecha 22 de junio de 2009, sino que resulta devuelta, señalando diversos documentos que la sentencia no analiza); y en cuanto a su concreta participación y la del resto de condenados en la gestión de Urbchella S.L., señala que es de ver que en el acto de la vista quedó acreditado que no solamente realizaban la gestión ellos tres, sino que la participación de Remigio en la gestión de Urbachella S.L. y en el grupo empresarial era esencial puesto que en las reuniones que se celebraban en todas participó Remigio, y en muchas de ellas también participaba Millán, y todas las decisiones que se adoptaban en el seno de la citada mercantil y en el grupo empresarial lo fueron entre todos los socios, puesto que es el propio Remigio el que reconoce en su propia declaración que sí que asistía a las reuniones del grupo empresarial, entre las que se encontraba la gestión de Urbachella S.L., y lo mismo respecto al otro socio Millán que reconoció que también acudía a las reuniones.

   Respecto a las convocatorias de las reuniones sociales, actas, etc, precisa que si bien es cierto que no existen formalmente las mismas, éstas se realizaban de forma informal debido a la confianza que tenían entre los socios, no constando documentación contable de la mercantil Urbachella S.L., si bien las acusaciones tenían la obligación de probar en su caso el motivo o causa de dicha falta de contabilidad sin que se solicitara en su caso las cuentas anuales de la misma en el Registro Mercantil, pero además, entiende que la no aportación de dicha documentación, que estaba en poder de Remigio, en nada puede perjudicar al recurrente. cuando el mismo no fue administrador de la citada mercantil en el periodo de enjuiciamiento de los hechos, esto es el último trimestre del año 2008 y el primer semestre del año 2009.

   En cuanto a los préstamos habidos entre las empresas del grupo, entre las que se encontraba la mercantil Urbachella S.L., asevera que si bien es cierto que no existen algunos contratos que reflejan los préstamos sí que existen otros contratos que sí que reflejan los préstamos entre las empresas del grupo (vid. folios 264-265 del Tomo I), no es menos cierto que consta en la documentación contable que también se realizaron préstamos a la mercantil Gofesa Chella S.L., propiedad de Remigio, y que los préstamos entre las empresas fueron aceptados y consentidos por todos los socios del grupo, incluidos Remigio y Millán.

   En cuanto a la valoración que realiza la sentencia del órgano de administración de la mercantil Urbachella S.L. la valoración realizada no se acomoda a la prueba practicada, puesto que se manifiesta que el Sr. Lucas (administrador de Urbachella S.L. nombrado administrador en Junta de fecha 28 de diciembre de 2008, folio 1580 reverso del Tomo IV, hasta el cese en mayo de 2008) era una persona de la plena confianza de Remigio, y tal es así que el Sr. Lucas manifestó que todo lo hizo bajo las indicaciones de Remigio que fue el que le propuso ser administrador, al igual que le propuso como socio de la mercantil Colla Operarios 30 S.L. en el mes de enero de 2008 (folio 832 del Tomo III), y realizaron diversas transacciones en nombre de Urbachella S.L. siempre bajo las indicaciones de Remigio, lo que deviene en aseverar más si cabe que Remigio también formaba parte del órgano de administración del grupo y que era conocedor y consciente del desarrollo de la actividad de Urbachella S.L., sobre todo en el periodo de finales de 2007 y 2008.

   Es decir, entiende acreditado que los denunciantes también eran gestores de la mercantil Urbachella S.L., sobre todo Remigio, a través del Sr. Lucas, y aun posteriormente en virtud del poder que tenía otorgado, y de las relaciones dentro del grupo empresarial. La designación del Sr. Lucas como administrador de la mercantil Urbachella S.L. si tuvo como finalidad la de ocultar a los verdaderos administradores y gestores societarios, lo fue para ocultar la actuación de Remigio que fue el que lo nombró y fue el administrador de hecho de la citada mercantil mientras el Sr. Lucas fue el administrador de derecho, puesto que este último siempre actuó bajo las indicaciones de Remigio.

   E igualmente entiende que las declaraciones testificales, lo único que acreditaron fue el funcionamiento de un grupo de empresas bajo las órdenes de todos los socios en mayor o menor medida, incluidos los dos socios querellantes, Remigio y Millán; donde ninguno de ellos tenía poder de decisión.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

3. La sentencia de instancia, para la descripción detallada de la composición y representación del grupo empresarial, de su actividad y dinámica operativa de la mercantil Urbachella SL, el Grupo empresarial Arco y el resto de las mercantiles participadas por el grupo y que se relacionaban con estas, acude fundamentalmente a la prueba personal y a la documentación reveladora de los movimientos de la cuenta de Urbachella, aportado con la querella en cuanto resultan coincidentes con otros extractos aportados, al menos parcialmente, por el Sr. Guillermo y la declaración de las apoderadas en la cuenta. Para concluir que quienes conformaban el órgano de decisión y gestión de hecho de la mercantil, que eran precisamente los tres acusados, incluyendo a Iván que era quien se ocupaba de los temas financieros, como reconocen los otros dos acusados; esto es, proporcionó la financiación del grupo y daba las órdenes o supervisaba las que daban los otros; Guillermo que es economista y quien durante mayor tiempo fue administrador de Urbachella y Jeronimo, que es ingeniero de caminos y también se ocupaba de las obras, además del tema de Anticipa Software; aunque también Remigio y Millán integraban el sustento personal que a la postre conformaba el conjunto de socios de todas las empresas del grupo, aunque con muy escasa participación, especialmente en el caso de Millán excluido sistemáticamente de forma deliberada.

   También la sentencia de instancia:

   i) Da cuenta de la fecha e importes del desvío de dinero de Urbachella SL a mercantiles del acusado; 101.620, 60 euros a Alfinach, a partir del resumen del extracto de las transferencias realizadas entre los meses de febrero a diciembre de 2.008 que nunca fueron devueltas, que además se corresponden con las obrantes en la comprobación de la Agencia Tributaria como ingresadas en las cuentas de Alfinach 2005 S.L.; y también 14.000 euros a Jasema Capital SL.

   Al tiempo explica que el propio acusado reconoce estas operaciones aunque afirma que todas las cantidades fueron devueltas, pese a que no se formalizaran los préstamos por escrito, todos los socios estaban de acuerdo en ayudar económicamente a Alfinach como una de las empresas del Grupo dedicada a la promoción inmobiliaria. Pero sin embargo, no existe acreditación alguna de devolución de dichas cantidades, tampoco consta qué proyectos emprendió Alfinach, o Jasema que pudieran resultar de interés al Grupo empresarial. Y de otra parte, señala que la documental aportada en su escrito de defensa que se corresponden con extractos bancarios de la cuenta de Bancaja de enero de 2012 y noviembre de 2011 no guardan relación alguna con los hechos, ni acreditan devolución de préstamo alguno. A lo que añade, que las "Actuaciones de comprobación de la Agencia Tributaria" muestran que ni Jasema ni Alfinach tenían personal ni actividad empresarial distinta de la que podía realizar el propio Sr. Guillermo, por los que las facturas emitidas por estas no se correspondían a trabajos efectivamente realizados.

   ii) Revela la retirada de efectivo de la cuenta de Urbachella, el 22 de junio de 2009, de 310.000 euros en beneficio propio; que el propio acusado reconoce, aunque afirmó que fue para preservar esas cantidades del Sr. Remigio, que tenía poderes otorgados por el administrador Sr. Lucas, y según reiteradamente afirma les estaba "robando" y que con ese dinero abonó deudas de Urbachella, como gastos de Notaría y otros. Aporta con su escrito de defensa un total de 18 facturas o transferencias a nombre de "Valiente y Chornet Abogados" folios 3.075 a 3.102, así como un documento realizado por él mismo que titula "Ingresos realizados por Guillermo a Urbachella", que ni ascienden a la cantidad dispuesta, ni tiene valor probatorio alguno, tratándose de meras alegaciones.

   Razona la resolución recurrida que dicha documental resulta del todo insuficiente para establecer cuál fue el destino de la cantidad que sacó en efectivo de las cuentas de Urbachella SL.; pues no se entiende por qué, para realizar pagos en la Notaría o a Abogados tenía que extraer todo el dinero en efectivo de la cuenta, ni por qué motivo no se limitó a desapoderar al Sr. Remigio para que este no pudiera disponer de ese dinero o simplemente realizó una transferencia a otra cuenta abierta para ello, en la que cargar los gastos y deudas de la mercantil.

   iii) Por último, alude la sentencia a la factura emitida a Urbachella en concepto de "Asesoramiento Técnico Anual" por importe de 94.809,12 €; partida que como consecuencia de la observancia del principio acusatorio ya hemos excluido de los hechos probados en un motivo previo.

4. Consecuentemente, en aplicación de los criterios jurisprudenciales sobre la fiscalización casacional de la presunción de inocencia, el motivo debe ser desestimado, pues la resolución recurrida motiva racional y adecuadamente la suficiencia de prueba de cargo y también de descargo, para concluir la culpabilidad del recurrente.

   El motivo se desestima.

El octavo motivo lo formula por infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dado los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto los artículos 252 y 74, en relación con los artículos 248 y 250.5 del Código Penal.

1. Alega que en los hechos probados no consta que Urbachella SL haya sufrido un perjuicio y que la misma reclame, incluso tampoco consta que dichas disposiciones no fueran consentidas por la citada mercantil, máxime cuando la misma no ha sido llamada a juicio en calidad de perjudicada.

2. Hemos manifestado en la STS 463/2022, de 12 de mayo, que "el delito de apropiación indebida se comete tan pronto como quien posee legítimamente por alguno de los títulos a los que se alude hoy en el artículo 253 del Código Penal, dinero o cualesquiera otras cosas muebles, se apropia de ellos, para sí o para un tercero. Existen, es verdad, supuestos en los que lo recibido se destina a una finalidad distinta de la acordada, dando lugar a situaciones de pendencia o cierta equivocidad acerca del propósito final del sujeto activo respecto al reintegro de lo legítimamente percibido. No es posible conocer en ese momento, si, a pesar de la distracción ciertamente efectuada, aquél va a tener lugar o si, definitivamente, se producirá la indebida apropiación. Así, por todas, nuestra reciente sentencia número 1006/2021, de 17 de diciembre, recuerda que: "De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 664/2012, de 12 de julio; 370/2014, de 9 de mayo; 588/2014, de 25 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 894/2014, de 22 de diciembre; o 41/2015, de 27 de enero), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación... Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008, de 24 de junio; 228/2012, de 28 de marzo; 370/2014 de 9 de mayo). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015, de 6 de julio), aun cuando éste no hubiera acabado engrosando el patrimonio del autor"

3. En autos, todos esos elementos vienen descritos en el factum; donde se indica que los acusados controlaban y administraban las decisiones económicas del mencionado Grupo, refieren las disposiciones de dinero que se hacían en el seno del referido grupo y en concreto las de las cuentas de la mercantil URBACHELLA SL, es decir que operaban como administradores del entramado societario, dispusieron de fondos de esa entidad en su propio beneficio por un importe total de 826.065,52 euros.

   El perjuicio es manifiestamente expuesto, la minoración de ese importe en las cuentas de la sociedad, sin que en motivo por error iuris permita discutir, alterar o modificar el relato histórico declarado probado.

   De otra parte, nada obsta el hecho de que Urbachella no haya sido oída cuando practicado el levantamiento del velo, todas las personas físicas que sustentan el entramado societario intervienen en una u otra posición en este proceso; y además nos encontramos ante un delito público, que no precisa reclamación alguna por parte de la víctima.

   El motivo se desestima.

El noveno motivo lo formula por Infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dado los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, artículo 116 en relación con los artículos 109 a 111 todos del Código Penal, en relación con los artículos 108, 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto a la responsabilidad civil declarada en la Sentencia.

Siendo un motivo atinente a la declaración de responsabilidad civil, la cual ha sido anulada y dejada sin efecto, el motivo carece ya de objeto.

El décimo motivo lo formula por Infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. El recurrente no invoca los documentos para justificar por su poder autárquicamente suficiente algún error que conduzca a la alteración del hecho probado con consecuencias en la parte dispositiva, sino para cuestionar la valoración otorgada a otros elementos de prueba; lo que excede de los cauces por los que discurre este motivo.

   Así, al margen de la factura emitida a Urbachella en concepto de "Asesoramiento Técnico Anual" por importe de 94.809,12 €, que ya hemos excluido en observancia del principio acusatorio, alude a cinco cuestiones concretas contenidas en el fundamento segundo:

   i) El poder a favor de Remigio que consta la certificación registral de la mercantil URBACHELLA S.L.

   ii) La certificación registral de la mercantil URBACHELLA S.L. (folios 1577 y siguientes del Tomo IV), en la que consta, afirma, que el recurrente dejó de ser administrador de la mercantil URBACHELLA S.L. en fecha 14 de julio de 2008.

   iii) La documentación referente al ejercicio fiscal de 2008 que no consta unida a la causa al no haberla solicitado el Instructor; y el modelo 390 del IVA de la mercantil URBACHELLA S.L. correspondiente al ejercicio 2008 (folios 705 a 708).

   iv) El documento de constitución de prenda (realizada fraudulentamente) a favor de la mercantil Colla de Trabajadores 10 SL (que no cesión a favor de Gofesa Chella) S.L.

   v) Los modelos fiscales de los folios 2519 y 2520 que acreditarían las relaciones entre las partes que justificarían la concesión de un préstamo.

2. La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Es preciso que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   A su vez, la modificación que originan en el relato probado, debe ser trascendente para la subsunción; es decir, que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

   Y además como precisa el último inciso de la norma, resulta necesario para su éxito que no resultan contradicho por otros elementos probatorios.

3. En autos, los referidos a las fechas y nombramientos de administradores y apoderados, resultan intrascendentes, acreditado testificalmente que con independencia de quien constara formalmente, los acusados ejercían la administración cuando menos de hecho del entramado societario Arco en general y de Urbachella en particular.

   Tanto el modelo tributario 390 del ejercicio 2008, como las comunicaciones al fisco de la existencia de concretos préstamos, en cuanto declaraciones de parte, por más documentada que se encuentren, no dejan de ser prueba personal, sin autosuficiencia alguna demostrativa de su existencia, especialmente cuando no consta el movimiento de dinero que le respalde a esas declaraciones.

   Y en cuanto al documento constitutivo de prenda, de su mera lectura no resulta el fraude; y en todo caso, la existencia de deuda entre la mercantil Urbachella S.L. y la mercantil Gofesa Chella S.L., no resulta determinante de la existencia del delito de apreciación indebida imputado al recurrente, pues existente o no la deuda, en nada contradice la existencia de la indebida disposición de fondos de Urbachella por los acusados en beneficio propio; lo más, un potencial perjuicio indirecto; pero la declaración sobre responsabilidad civil ha quedado sin efecto.

4. En definitiva, el motivo debe ser desestimado, pues como concluye en su impugnación el Ministerio Fiscal, en el presente caso ninguno de los documentos alegados tiene la cualidad de acreditar sin más el error del Tribunal, sino lo que el motivo pretende es una nueva valoración de los hechos y de los razonamientos jurídicos de la sentencia basada en la interpretación que pretende hacer de los referidos documentos para modificar los hechos probados, lo que no está legalmente previsto.

   Recurso de Iván y Jeronimo

Estos dos acusados, que recurren con una misma representación y escrito unificado, formulan un primer motivo por infracción de precepto constitucional. Con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, habida cuenta de haberse vulnerado el derecho a la asistencia letrada, a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías habiendo creado con ello manifiesta indefensión ( art. 24 CE).

1. Alegan que han estado sin asistencia letrada, ni representación procesal, durante la instrucción de la causa durante el periodo que transcurrió desde septiembre de 2013 hasta el 20 de abril de 2017 y que dicha ausencia de representación y asistencia letrada les ha impedido participar en la fase de instrucción y no han tenido conocimiento de las actuaciones practicadas ni han podido proponer diligencias de investigación que a su derecho interesada causándoles una absoluta indefensión.

   Señalan que ni el procurador que les representaba les informó de su renuncia, ni el Letrado les informó de su cese en el ejercicio profesional de la abogacía y por tanto en la defensa de los recurrentes.

2. En la STC 87/2001, de 2 de abril, se dice que "como tiene declarado este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 161/1985, de 29 de noviembre; 48/1986, de 23 de abril; 32/1994, de 31 de enero; 41/1998, de 24 de febrero; 14/1999, de 22 de febrero; 97/2000, de 18 de mayo; 228/2000, de 2 de octubre), las infracciones de las normas o reglas procesales sólo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa". Añadiendo un poco más adelante que "prohíbe el art. 24 de la Constitución que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se 'haya fraguado a sus espaldas', de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECrim reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal". Para acabar después desestimando el amparo porque, entre otras razones, "el recurrente se había personado ya en las diligencias antes de efectuar dichas declaraciones, y, por tanto, conocía la denuncia y todas las actuaciones, sin que, en consecuencia, pueda sostenerse que se realizara una instrucción "a espaldas" del acusado ( SSTC 21/1991, de 31 de enero; 41/1998, de 24 de febrero)".

   En la STC 47/2022, de 24 de marzo, que reitera esa doctrina, precisa que "el derecho constitucional de defensa contradictoria surge desde el momento en que se imputa a una persona un acto punible, pero no es posible trasladar a la fase de investigación las garantías de contradicción exigibles en el acto del juicio oral, pues 'si las leyes procesales han reconocido, y este tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho de defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión ( SSTC 44/1985, 135/1989, 273/1993). Pero la materialidad de esa indefensión [...] exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado' ( SSTC 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 87/2001, de 1 de mayo, FJ 3)" ( STC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4).

   Y a su vez, insiste en la exclusiva relevancia de la "indefensión material": "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [la] garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988)" ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2). "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7).

3. En autos, primero el Juez de Instrucción y después la Audiencia, pese a la gravedad de tal carencia, niegan la existencia de indefensión material; pues los acusados conocían la existencia del proceso, se les había recibido declaración como imputados ya en diciembre de 2009.

   En la época indicada por los recurrentes, carentes de representación, la única diligencia de investigación practicada, fue la pericial contable; pero aunque por dificultades en la designación de perito y obtención de documentación para la elaboración del dictamen se demorase la aportación del dictamen, cuando su Procurador renuncia (25 de septiembre de 2013), hacía ya más de dos años, que tal diligencia pericial había sido acordada (2 de junio de 2011); e incluso en junio de 2016 se acuerda y en agosto se diligencia (nueve meses antes de que se acordara por auto, la transformación a procedimiento abreviado -16 de marzo de 2017-), requerir personalmente al recurrente Jeronimo para que designe profesionales para su defensa. Ciertamente sólo a Jeronimo y no a Iván, pero explicable si desde el inicio de su personación contaban con una misma personación; criterio que tras la nueva designación, en marzo de 2017, mantienen hasta hoy.

   El auto de transformación, les es notificado y no instan ninguna diligencia a practicar; y ahora, no indican con una mínima concreción, que carencias y perjuicio se les ocasionó que perdurara tras la práctica contradictoria ulterior en el plenario.

   De ahí, que resulte motivada la conclusión de inexistencia de indefensión material, pese a esa irregular y censurable situación.

El segundo motivo lo formula por también por infracción de precepto constitucional. Con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, habida cuenta de haberse vulnerado a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías de los recurrentes, habiendo creado con ello manifiesta indefensión ( art. 24 CE) en relación a los artículos 118, 775 y 779.1.4º todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Alega que a la querella inicial se acumuló posteriormente otra querella en la que se denuncian hechos distintos, y por la que los recurrentes no fueron imputados formalmente por los nuevos hechos ni prestaron declaración hasta el día del juicio; que los recurrentes se enteraron de esos nuevos hechos al recibir los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones, por lo que se les ha causado indefensión, se ha vulnerado su derecho la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías.

2. Efectivamente, el derecho de defensa de quienes se ven sometidos a un proceso penal se despliega a lo largo de las distintas fases procedimentales exigiendo, entre otras, la observancia del derecho a ser informado, desde el inicio de la causa, de los hechos que han determinado su incoación y las razones de su implicación. Tal exigencia pretende evitar que, llegados al momento de preparación del acto de juicio oral se puedan producir las llamadas "imputaciones sorpresivas" de quienes no han tenido conocimiento de los hechos a que aquéllas se refieren, ni posibilidad de ejercitar su defensa en el curso de la fase de su instrucción, cuya conclusión, en el marco del procedimiento abreviado, determina el dictado del Auto de incoación de tal procedimiento, presupuesto del acto formal de la acusación, y que lo delimita objetiva y subjetivamente.

3. Pero en el caso de autos no ha sido desconocido. Las diferencias entre la primera querella, y auto de elevación a procedimiento abreviado, frente a la segunda querella y actas acusatorias, no afectan al hecho nuclear, la disposición por parte de los acusados de fondos del entramado societario en beneficio propio, donde lógicamente en el curso de la investigación se va concretando y detallando el modo operativo.

   Efectivamente, el art. 118, con carácter general y el art. 775 (antiguo art. 789.4) con carácter específico para el procedimiento abreviado, impone el deber al órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. Ello quiere decir que el Juez de instrucción debe determinar en la fase instructora quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes.

   De ello se desprende la consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

   Pero ello no exige que desde el primer momento del proceso, y ya en la primera declaración, estén definidos con todos sus detalles los hechos que finalmente van a ser objeto de acusación, pues como se ha señalado, es claro que el avance de las investigaciones puede precisar más los hechos o completarlos, pero ello no implica indefensión alguna al imputado, ya que al estar personado en las actuaciones, y disponer de defensa letrada, puede si así lo desea efectuar las manifestaciones que estime procedentes sobre estas nuevas aportaciones fácticas a la investigación, interesar, si lo considera conveniente, una ampliación de su declaración o solicitar la práctica de las diligencias procedentes para su defensa ( SSTS 905/2014, de 29 de diciembre o 693/2019, de 29 de abril de 2020).

   En autos como indica el recurrente, la segunda querella se presenta en enero de 2010 y desde el 14 de diciembre previo, obraba la personación y declaración de los recurrentes como imputados. Ningún problema se ha alegado con su Letrado hasta junio de 2011 y con su Procurador hasta septiembre de 2013. De modo que ningún impedimento tuvieron para el conocimiento de la misma, sino al contrario, pleno conocimiento con el traslado de la misma practicado a su representación procesal, el 15 de enero de 2010; ni por tanto, para defenderse como entendieran conveniente frente a esos hechos.

4. Y en cualquier caso, ninguna consecuencia ha conllevado, pues la sentencia no le concede relevancia con incidencia alguna en el apartado dispositivo:

   Mención expresa merece la deuda reclamada en nombre de "Colla de Operarios 30 S.L." y "Colla de operarios 10 S.L.". Estas mercantiles se incluyeron en este procedimiento como perjudicadas por la actuación de los investigados mediante una ampliación de querella presentada el 7.01.2010 (folios 485 y ss Tomo 11), están representadas por Remigio, al igual que Gofesa Chella S.L. y han formulado conjuntamente con esta un escrito de acusación, elevado a definitivo, que en realidad en relación a estas se limita a establecer que formaron parte del grupo y que fueron utilizadas para obtener líneas de descuento a través de Iván para dotar de liquidez al Grupo mediante la suscripción de pólizas que no fueron destinadas a tal fin. Ni se describe cuales fueron esas pólizas, dónde se ingresaron, ni cómo se dispuso de las cantidades entregadas a estas.

   Y tras detallado análisis, concluye que en todo caso, la dinámica de constitución y financiación a través de tales entidades, se realizó con la anuencia y voluntad del querellante y, por tanto, ni el perjuicio proviene más que de sus propias acciones, aún con la colaboración de los acusados.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo afectante a la responsabilidad civil ya ha sido examinado; el cuarto lo formula por quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 742 LECrim por no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas, siendo las que han quedado sin resolver las relativas a los pronunciamientos la acusación formulada por Carpigram SL y Producciones de la Madera SL respecto la calificación del delito de apropiación indebida.

1. Alega que Carpigram SL y Producciones de la Madera SL formularon acusación por el delito de apropiación indebida con sede en los artículos 253 del Código Penal en relación con el 250.1.5 del mismo cuerpo legal; y el artículo 253 del Código Penal vigente al momento de los hechos tipifica como delito la apropiación debida de cosa perdida o dueño desconocido.

2. Motivo que debe ser desestimado, pues es patente que se trata de un error obstativo sin relevancia alguna; pues atendiendo al propio contenido del 253 de la época, la penalidad se contenía en la propia norma (multa de tres a seis meses o prisión de seis meses a dos años, según los casos) y no contenía remisión algúna al art. 250, como expresaba el escrito. La mera lectura de los hechos que imputaba, lo corroboran plenamente.

Hubiera podido entenderse que se trataba de calificación adaptada a la normativa vigente al momento de su redacción; pero en uno y otro caso, la sentencia al calificar y motivar ante qué tipo de apropiación indebida nos encontramos, necesariamente resuelve la cuestión, aunque aluda expresamente a la formulada por esta acusación.

Y en cualquier caso, el error deviene inocuo, aunque lo reproduzca ahora la sentencia recurrida en sus antecedentes de hecho, pues examinado las actuaciones conforme la autorización que posibilita el art. 899 LECrim, resulta que el error ya fue subsanado en el trámite de conclusiones definitivas, al precisar que además de un adhesión alternativa, reiteraba su calificación provisional de los hechos como constitutivos entre otros de un delito continuado de apropiación indebida recogido en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal .

El motivo se desestima.

El quinto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no concurrir los requisitos típicos del delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.1 y 2, en relación con los artículos 249 y 250.5 del Código Penal.

1. Niegan la disposición en beneficio propio, de fondos societarios, afirmando que las cantidades destinadas a Anticipa Software tenían por finalidad atender las retribuciones que D. Jeronimo y D. Iván, por el desempeño de sus funciones; habiendo conformidad tanto de los administradores solidarios, como de la junta de socios, de Grupo Inmobiliario Arco SL, que a su vez era su único accionista.

2. De la propia lectura del recurso, resulta que no se discute el juicio de tipicidad sino la valoración probatoria, sin atender al contenido, aquí inamovible, de los hechos probados.

   El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Consecuentemente (al margen de que la cuestión de la voluntad social ya ha sido examinada en el fundamento quinto de esta resolución al analizar el motivo séptimo del anterior recurrente) esa falta de respeto a los hechos probados con la realización de alegaciones contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente en este momento procesal, su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

El sexto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 116, 123 y 124 del Código Penal.

1. Alega que ninguna de las pretensiones condenatorias de Carpigran SL ni Producciones de la Madera SL han sido acogidas en la sentencia por lo que sus costas deben ser de oficio y no a cargo de los recurrentes.

2. Motivo que debe ser desestimado, pues no se acomoda a lo sucedido; pues si bien medió en su calificación provisional un error al mencionar el art. 253 en vez del 252, como antes expusimos, tal error ya fue subsanado en sus conclusiones definitivas, donde en el primero de sus apartados expone:

Nos reiteramos en nuestra calificación provisional de los hechos como constitutivos de los siguientes delitos, imponiéndose las penas solicitadas en nuestro escrito de calificación.

- Delito continuado de apropiación indebida recogido en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal .

Mientras que el resto de sus pretensiones en modo alguno han resultado temerarias ni ocasionado obstáculos ni perturbación en la marcha del proceso.

El séptimo motivo lo formulan por infracción de ley al amparo del artículo 847.b) (en su redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 41/2015), y artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Designa los siguientes documentos:

   a) acta de disconformidad expedida por la Inspección de hacienda del Estado a Producciones de la Madera Arco SL.

   b) documento público que expone que los garajes transmitidos al Sr. Iván se venden libres de cargas.

   c) menciona unos documentos a los folios 301 a 304 sobre los materiales de obra, pero para cuestionar la falta de lógica de la sentencia, al aceptar existente el pago en efectivo a GOFESA que emitió carta de pago en documento público, exigido por el Sr, Iván porque no se fiaba del Legal Representante de Gofesa Chella, SL, y no admita como válidos los recibos firmados por el administrador de Urbachella SL, quien a la sazón los reconoció como pagados.

   d) transferencias por importe de 54.580 a Segogar SL; designadas por su insuficiencia para acreditar que D. Jeronimo haya incorporado dichas cantidades a su patrimonio personal, únicamente integran dos transferencias bancarias, sin mayor acreditación,

2. Ya expusimos los límites y ámbitos de este motivo por error facti; donde las manifestaciones personales, aunque resulten documentadas en un acta de inspección tributaria, no adquieren carácter documental, como se pretende en el designado que hemos clasificado como a).

   Como tampoco es medio hábil para incidir en la insuficiencia probatoria de cualquier elemento de prueba; y muy especialmente resulta absolutamente inadecuado para formular una revisión global de la valoración de la prueba, de su totalidad o de alguno de los elementos de prueba, como se pretende en los demás supuestos.

   Baste mostrar la valoración probatoria expresada en la sentencia, para comprender que los designados, no permiten acreditar de manera autosuficiente, los extremos pretendidos:

   2.1. Así en relación con el apartado b): De ellos esos 7.670 € que abonó Urbachella a Tabiyeso obedecerían al pago de las cargas que pesaban sobre dichos garajes sobre lo que hay coincidencia entre todas las partes, la discrepancia surge porque el Sr. Iván, que viene a reconocer la operación manifiesta que a él se le vendieron libres de cargas y que en consecuencia fue "estafado" por el Sr. Millán, que no sabía que se habían pagado por Urbachella, pero en todo caso el pago lo fue en beneficio de Tabiyeso, lo que cabe descartar con la lectura de la escritura, en la que no adquirió libre de cargas como manifiesta sino asumiendo gravámenes anteriores, así que cuando abonó Urbachella la cantidad lo fue en su favor, aun cuando pudiera haber sido constituida por Tabiyeso, puesto que en el año 2009 ya era el propietario.

   La documentación aportada por el Sr. Iván como bloque 6 de la documental aportada en fase de cuestiones previas coinciden con la conclusión expuesta, de que fue Urbachella quien abonó finalmente la cantidad indicada.

   Es decir, del documento de transmisión invocado, no resulta quien pechó efectivamente con las cargas.

   2.2. En relación con el apartado b) Efectivamente no existe discrepancia sobre que Urbachella abonó dichas facturas, de lo que no existe la debida constancia es, de que Iván, reintegrara esas cantidades a la mercantil.

   Con tal finalidad se aportaron los documentos obrantes a los folios 301 a 304, que son recibos manuscritos, no numerados por importe de 5000€ fechado el 12.01.2008 firmado por el Sr. Guillermo, 15.000 € fechado el 9.04. 2008 firmado por el Sr. Guillermo, el 14.11.2008, y 960 € fechado el 14.01.2009, no tienen reflejo alguno en la escasa documentación bancaria y tributaria aportada de Urbachella, no se ingresó en las cuentas de esta, ni consta en el resumen aportado con la querella, ni tampoco en los que extractos que aportó Guillermo, por tanto se trata de unos documentos confeccionados por los acusados que carecen de cualquier valor probatorio.

   Al contrario, las entregas del material pagado por Urbachella es también confirmado por la declaración del testigo Alexander, quien personalmente incluso llevo parte del material, sabe por los albaranes que estaban pagados por Urbachella. También lo confirman las administrativas Enriqueta y Remedios, quienes además confirman que nunca entró dinero en las cuentas de Urbachella en concepto de devolución, que se hacían préstamos o pagos por ésta a favor del Sr. Iván pero este nunca devolvió cantidad alguna. Confirma igualmente que se hizo un pozo en el terreno del Sr. Iván que se pagó por Urbachella. La documentación así lo acredita.

   No encontramos sentido, ni justificación razonable de por qué si el Sr. Iván los abona en efectivo, tenía que adquirirlos y pagarlos con fondos de Urbachella, cuando la obra se estaba haciendo con personal de Gofesa porque, además, Urbachella no era una empresa que se dedicaba a la construcción, sino a la promoción.

   En tal sentido la defensa del Sr. Iván presenta Escritura de Carta de Pago otorgada por Gofesa Chella SL al mismo el 1.07.2009, pero la misma es comprensiva de los pagos realizados por esta, pero no Urbachella, que como se observa por las facturas son conceptos distintos y no implican la devolución de las cantidades abonadas por esta última mercantil.

   Por tanto, no podemos, más que concluir que fue Urbachella quien abonó los materiales que se emplearon en la construcción del chalet del Sr. Iván en Selda.

   Es decir, los meros documentos manuscritos, sin acreditación de efectiva transmisión dineraria, dado el contexto en que se emiten, en modo alguno tienen fuerza acreditativa para probar que correspondan a efectivas entregas de dinero.

   2.3 En cuanto a las transferencias, en modo alguno permiten concluir que no se apropiara de su contenido el Sr. Jeronimo, que sería el aserto que el cauce del motivo elegido posibilitaba y necesitaba para su éxito,

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Haber lugar a estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Guillermo, contra la sentencia núm. 103/2021 de fecha 23 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala núm. 15/2020; resolución que casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

2. ) Haber lugar a estimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de, D. Iván y D. Jeronimo, contra la sentencia núm. 103/2021 de fecha 23 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala núm. 15/2020; resolución que casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2149/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de febrero de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2149/2021, interpuesto por D. Guillermo , representado por la Procuradora Sra. Alejandrina Bosca Castello bajo la dirección letrada de D. Emilio Miravet Sorribes, D. Iván y D. Jeronimo representados por la Procuradora Dª Alejandrina Bosa Castello bajo la dirección letrada de D. Eduardo Goig Alique, contra la sentencia núm. 103/2021 de fecha 23 de febrero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala núm. 15/2020; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa..

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la Procuradora Dª Mónica Torró Úbeda en nombre y representación de GOFESA CHELLA SOCIEDAD LIMITADA, de COLLA DE OPERARIOS TREINTA SOCIEDAD LIMIENTA Y de COLLA DER OPERARIOS DÍEZ SOCIEAD LIMITADA asistidos del Letrado D. Javier Estarlich Climent y la Procuradora Dª Mª Pilar Torregrosa Medina en nombre y representación de PRODUCCIONES DE LA MADERA ARCO SL y CARPIGRAN SL asistidos del letrado D. David Fernández Ardura.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.