STS 476/2007, 3 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 43/05 contra Benito, por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 20 de julio de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de que se vendían dos inmuebles situados en Premiá de Dalt, correspondientes a las fincas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Mataró, proponiendo a Juan Luis, Julián y Pablo, a quien conocía por prestar éste sus servicios en la empresa Tributex S.L. de la que era socio el acusado, con la finalidad de adquirir tales fincas para edificar en ellas unas viviendas y venderlas posteriormente. A tal efecto debía constituirse una Sociedad, acordando que cada uno de ellos aportase la cantidad inicial de 6.000.000 de ptas. para la adquisición de los terrenos y los primeros gastos.- Mediante escritura pública de fecha 16 de enero de 1997, presentada para su inscripción en el mismo mes en el Registro Mercantil de Barcelona, fue constituida la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. por Juan Luis y por el acusado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, correspondiendo el 50 % de participaciones cada uno. La Sociedad tenía por objeto la construcción, edificación y promoción por cuenta propia o de terceros de toda clase de terrenos o fincas, estableciendo su domicilio en la calle Badal nº 75 de la ciudad de Barcelona. El acusado fue nombrado administrador desde su constitución hasta el 21/12/1998.- SEGUNDO.- Debido a que Juan Luis y Julián carecían en ese momento de fondos disponibles para afrontar la cantidad de 6.000.000 de ptas. a que se había comprometido cada uno para la compra de los terrenos propusieron a Pablo solicitar un préstamo hipotecario. Así lo hizo, formalizándolo con Caixa de Catalunya en agencia sita en calle Verdi de Barcelona en la que trabajaba como empleado Julián, por importe de 16.000.000 ptas. y en garantía hipotecó el piso del que era propietario junto con su esposa, Mónica, sito en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Barcelona.- Al tiempo de ese préstamo hipotecario Pablo suscribió con Juan Luis y Julián un contrato fechado el 13 de febrero de 1997 por el que se repartían en partes iguales los gastos de constitución y cancelación de aquella así como las cuotas de amortización, además los dos últimos se obligaban a transmitir sus participaciones en Fou Catalonia Residencial S.L. en cuantía equivalente al importe de la hipoteca. Juan Luis en concepto de pago de un tercio de la cuota de préstamo ingresó en la cuenta de Pablo en el periodo comprendido entre el 27/03/1997 y el 07/11/2000 la cantidad total de 1.917.010 ptas., prosiguiendo los pagos también con posterioridad, y Julián pagó en concepto de un tercio de la cuota de amortización del préstamo por importe total de 1.171.500 ptas. en el período comprendido entre el 27/03/1997 y el 01/06/1999 y en fecha 01/06/1999 realizó una amortización extraordinaria por importe de 5.095.450 ptas..- El importe íntegro del préstamo mencionado fue destinado al proyecto de adquisición de los terrenos y construcción de las viviendas, así como la suma de 6.000.000 de ptas. aportada en efectivo por el acusado Benito .- El 26 de dicho mes de febrero de 1997 mediante la correspondiente escritura pública Fou Catalonia Residencial, S.L. representada por Juan Luis, adquirió los terrenos por el precio de 18.300.000 ptas., a dicho instrumento público había precedido la firma de un contrato privado, el 20/01/1997, en el que se fijaba el precio de compraventa de los terrenos en 23.000.000 ptas.. TERCERO.- Al persistir problemas de liquidez de la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. Pablo, en el mes de junio de 1997, accedió a solicitar un préstamo personal por importe de

2.000.000 ptas. a Caixa de Catalunya en la misma oficina bancaria donde seguía trabajando Julián, el cual le fue concedido y reintegradas en su cuenta corriente al mes siguiente tres remesas, ordenadas por Julián de 1.000.000, 644.428 y 309.372 ptas. respectivamente. CUARTO.- Para la construcción de las viviendas se procedió a solicitar a la entidad Banco Central Hispano un préstamo hipotecario sobre la edificación de la finca nº NUM001 por importe de 50.400.000 ptas. en fecha 21 de agosto de 1997 el cual fue avalado por Pablo y su esposa Mónica . QUINTO.- El acusado fue la persona que se encargó de contratar a los diferentes profesionales para la construcción de las viviendas y realizar todas las gestiones para la consecución del proyecto, reclamando ante los problemas de liquidez a Pablo para finalizar el proyecto. A tal fin entregó a la Sociedad en febrero de 1998 la cantidad de 2.500.000 ptas., en marzo de 1998 la de 2.000.000 ptas. y en abril de 1998 la de 2.000.000 ptas., a fin de garantizar su retorno solicitó y le fueron librados tres pagarés por cada uno de esos mismos importes, que presentó al cobro tras la venta de las viviendas, en las fechas que se dirá, y le fueron pagados. SEXTO.- Por escritura pública de 3 de agosto de 1998 Fou Catalonia Residencial S.L., representada por el acusado Benito, vendió la vivienda construida en la finca NUM001 a Pedro Miguel por el precio de 40.000.000 ptas., reteniendo el comprador 35.000.000 ptas. para pagar el débito hipotecario que gravaba la finca, prestando el Banco Central Hispano su consentimiento en la subrogación del préstamo hipotecario. Previamente en contrato privado de fecha 20 de julio de 1998 se fijó el precio de la compraventa en 49.000.000 de ptas. y que el comprador retendría 19.000.000 de ptas. para abonar el principal pendiente de amortizar.- Por escritura de fecha 3 de noviembre de 1998 Fou Catalonia Residencial S.L., representada por el acusado, vendió la vivienda de la finca NUM000 a Marino grup 2010 S.L., representada por Luis Alberto

, por el precio de 51.000.000 ptas. y el comprador retuvo 49.000.000 ptas. para pagar el débito hipotecario que gravaba la finca. SEPTIMO.- Previamente a tales enajenaciones se confeccionaron dos letras de cambio fechadas el 13 de mayo de 1998 en las que figuraba como librador la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. y como librado Pablo con vencimientos a 14 de mayo y 17 de julio siguientes por importe de 3.850.000 ptas. y

3.950.000 ptas., respectivamente, constando una firma en el acepto imitando la de aquel sin que conste quien la verificó. Tales cambiales fueron descontadas en el banco, para conseguir liquidez y al vencimiento fueron presentadas al cobro y cargadas en la cuenta abierta a nombre de Pablo en la Caixa de Catalunya, cuenta en donde previamente el día anterior al cargo se había efectuado por el mismo importe y por la Sociedad un ingreso. OCTAVO.- El acusado era socio constituyente, junto con Julián, de la Sociedad Agrari Marmella S.L., de Cort Residencial S.L. y, con Juan Luis, de Tributex S.L., con igual domicilio social que Fou Catalonia S.L. y ostentando la administración de todas ellas, y tenía amplios poderes de administración en la sociedad Llar d`Infants Petit Mon S.L., de la que era socios constituyentes su esposa, Catalina y Julián . NOVENO.- El acusado, como administrador único que era de la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. hasta el 21/12/1998 tenía firma autorizada en las cuentas de la Sociedad.- En tales cuentas corrientes se realizaron los siguientes movimientos: 2.700.000 ptas. el 29 de mayo de 1998, 1.500.000 ptas. el 31 de julio de 1998 y 1.500.000 ptas. el 24 de diciembre de 1998 fueron retiradas por el mismo; 2.000.000 ptas. el 21 de diciembre de 1998 fueron abonadas a la sociedad Corts Residencial S.L.; 4.000.000 ptas. el 17 de abril de 1998, 8.700.000 ptas. el 10 de septiembre de 1998, 490.000 ptas. el 15 de octubre de 1998, 225.000 ptas. el 4 de diciembre de 1998 abonadas a Tributex S.L.; 345.000 ptas. el 3 de agosto de 1998 a un empleado de ésta y el 18 de marzo de 1998, 2.108.127 a la Tesorería General por dicha entidad; 875.000 ptas., 336.476 ptas. y 500.000 ptas. entre junio y octubre de 1998 a empleados de Llar d`Infants Petit Mon S.L.; dos facturas de Agrari Marmella S.L. de 44.237 ptas. (noviembre de 1997) y 200.645 ptas. (junio de 1998); más la suma total de 1.322.683 ptas. entre el 29/04/1997 y 31/03/1998. La cuantía global de dichas partidas alcanzó 27.156.540 ptas., equivalente en la actualidad a 163.214,09 euros. DECIMO.- Los dos socios de Fou Catalonia Residencial S.L., el acusado Benito y Juan Luis, vendieron la totalidad de sus participaciones a la entidad Navasol, S.L., representada por Augusto mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1998 por precio de 1.600.000 ptas.. En la misma fecha fue nombrado administrador Augusto y posteriormente, el 15 de enero siguiente, Jesus Miguel ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Benito de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento mercantil por los que venía acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J

., por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la

L.O.P.J ., por infracción de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. CUARTO.-Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de los artículos 248, 249 y 250.6 y 7 y 74 del Código Penal. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º y 74 del Código Penal. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 y 74 del Código Penal . SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal. OCTAVO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 o 3 y 74 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de abril de 2007.

Los dos primeros motivos pueden ser agrupados para darles un tratamiento conjunto en cuanto suscitan cuestiones que afectan a la motivación del fallo de la Audiencia. En el primero, que invoca el artículo 24.1 C.E ., se acusa la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación citada desde la perspectiva de una motivación errónea que desplaza la legitimación del recurrente con cita de los artículos 101 LECrim., 69 L. S.R.L y 133 L.S.A.. El segundo, invoca directamente los artículos 9.3 y 120.3 C.E

., porque no existe "ningún razonamiento" que permita conocer porqué las retiradas de fondos del acusado no constituyen delito de apropiación indebida o porqué se ha desestimado su participación en el delito, que admite la sentencia, de falsedad documental.

En cuanto a la primera cuestión aduce el Tribunal un argumento determinante para la decisión como es que "no puede pasar por alto un extremo que entiende esencial en los hechos sometidos a enjuiciamiento: el querellante no es partícipe o socio de la sociedad sino inversor. Con ello quiere decirse que de ser socio poseería los derechos de fiscalización de la gestión social mientras que su calidad de inversor únicamente le podía conferir la potestad de percibir el importe de su inversión más los beneficios que hubiese pactado en su caso". Pues bien, este razonamiento no se ajusta a las previsiones de las leyes societarias, por cuanto la de sociedades limitadas remite lo atinente a la responsabilidad de los administradores a lo establecido para los administradores de las sociedad anónima (artículo 69.1 de su Texto), cuyo artículo 133.1 establece que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Cuestión distinta es el alcance de las indemnizaciones correspondientes reclamadas por el recurrente que en todo caso ejercita la acción penal frente al administrador sin las restricciones derivadas de su reclamación civil, pues no otra cosa se desprende de los artículos 101 y concordantes LECrim ..

A este respecto hemos señalado en nuestra S.T.S. 851/06 que "A diferencia de otros sistemas (Francia o Italia) en LECRIM no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuanto al ejercicio de la acción penal. El artículo 101 LECRIM consagra el principio de la acción popular (artículo 125 CE ), en cuanto la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley, es decir, sean o no ofendidos por el delito. A su vez, el artículo 270 LECRIM, establece que todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley, incluso los extranjeros por los delitos cometidos contra su persona o bienes. La acción de los particulares, pues, concurre con la oficial que sólo se excluye en los casos enumerados en el artículo 104 LECRIM . Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal. Así, los artículos 651 y 653 LECRIM

, no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular. Por otra parte, sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular al que son aplicables los artículos 270 LECRIM y las condiciones previstas en el 280, también LECRIM. De la misma forma que el Ministerio Fiscal, sostiene en el proceso un derecho ajeno, que es el derecho penal subjetivo del Estado, careciendo de poder de disposición sobre el mismo. Por todo ello del sistema general establecido en LECRIM en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Debemos tener en cuenta que mediante el ejercicio de la acción penal no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación.

Cuestión distinta de la anterior, es la relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador. Por ello, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo. Naturalmente, el régimen de la acción civil ejercitada junto con la penal es distinto por ser diferentes los principios por que se rige (rogación, dispositivo y consiguiente disponibilidad)".

Por lo tanto hay vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistente y ello constituye un razonamiento influyente en la decisión.

En cuanto a la falta de motivación suficiente en relación con las disposiciones llevadas a cabo por el acusado, antes y después de cesar como administrador, reflejadas en el "factum", aduce la sentencia (fundamento jurídico cuarto "in fine") que "ciertamente no se corresponden tales desembolsos a obligaciones propias de Fou Catalonia pero este Tribunal, a la par que insistir en que el querellante no ostentaba calidad de socio sí, por el contrario, debe poner especial acento en que socio partícipe de aquella y de algunas de las destinatarias son Juan Luis o Julián de cuyo testimonio en el Plenario, con el interés directo patrimonial y la posibilidad de control debido a su condición, no puede extraerse pese a la opacidad ocultada que esas operaciones no se integrasen en el tráfico entre ellas". Con independencia de la influencia de lo señalado en el párrafo anterior en la decisión, puesta de relieve también en el texto acotado, lo cierto es que la motivación es notoriamente insuficiente en la medida que, por una parte, se admite que los desembolsos no se corresponden con las obligaciones propias de la sociedad que administraba el acusado, para, por otra, señalar que pese a dicha "opacidad" no puede concluirse que los desembolsos apuntados no se integrasen en el tráfico de las sociedades. No se alcanza la consistencia de los testimonios citados cuya fuerza convictiva deberá razonar el Tribunal. Por lo tanto corresponde a la Audiencia aclarar suficientemente esta contradicción que desde el punto de vista de la motivación de la sentencia afecta también a la tutela del recurrente en la medida que se le priva de las razones concretas y determinantes que puedan justificar la licitud de los desembolsos denunciados.

Por último, en relación con el delito de falsedad, cuya comisión se admite, arguye la Audiencia que "el verdadero caballo de batalla en esta imputación no es la constatación de la falsedad sino su atribución al acusado ..... y en este particular la pericial desplegada no alcanza la conclusión pretendida por la parte

acusadora particular, con lo que también por este delito debe ser absuelto ....". Tampoco el razonamiento es suficiente si tenemos en cuenta que el tipo calificado no es un delito de propia mano y por ello es necesario que la sentencia argumente suficientemente acerca de esta cuestión teniendo en cuenta los hechos que ha considerado probados.

Por todo ello deben ser estimados ambos motivos, lo que hace ocioso el examen de los restantes.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.