STS 123/2013, 18 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 123/2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 18 Febrero 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales del acusado Marino y del Responsable Civil Subsidiario GARCÍA ZÚÑIGA CONSULTORES, SL, contra Sentencia núm. 448/2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 26 de diciembre de 2011, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2010 dimanante del P.A. núm. 55/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón, seguido por delito de apropiación indebida contra mencionado acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Marino por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Castro Muñoz y defendido por el Letrado Don Alfonso Castro Serrano, y el Responsable Civil Subsidiario GARCÍA ZÚÑIGA CONSULTORES, SL por la Procuradora Doña María Teresa Abad Salcedo y defendido por el Letrado Don Cósimo Carlos Spinola Canto.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón incoó P.A. núm. 55/2008 por delito de apropiación indebida contra Marino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 26 de diciembre de 2011 dictó Sentencia núm. 448/2011 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Marino mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y núm. de colegiado 25836, a mediados del año 2003 recibió el encargo por parte del ciudadano chino Jesús Luis , de iniciar acciones judiciales para reclamar la indemnización que pudiera corresponderle por el fallecimiento de un hijo suyo en accidente de tráfico. El contacto se produjo en la ciudad de Valencia gracias a la intermediación de otro ciudadano chino conocido del acusado llamado Abilio , hermano de la mujer de un vecino del Sr. Jesús Luis . Aquel día en Valencia, presentes el Sr. Jesús Luis , el Sr. Abilio y el acusado, tras explicársele para qué se requerían sus servicios, como por el acusado se solicitase una provisión de fondos para aceptar el encargo, le fueron entregados 3000 euros por el Sr. Abilio , dado que el Sr. Jesús Luis no había llevado dinero.
Aceptado el encargo y tras ser provisto de los oportunos poderes de representación procesal, el acusado se puso en contacto con el también Abogado Don Norberto , del Colegio de Valencia, con el que por aquel entonces colaboraba, a quien derivó el encargo, siendo éste quien realizó por su compañero todas las gestiones procesales a que dio lugar el procedimiento de ejecución de título judicial que con el núm. 1113/20003 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Castellón, recibiendo en su momento, por consecuencia de éstas, de la Procuradora actuante, un mandamiento de devolución a favor de sus poderdantes, el Sr. Jesús Luis y su esposa María Luisa , fechado el 30 de marzo de 2004 por importe de 21.327,77 euros, que le hizo llegar al acusado, quien procedió a cobrarlo al tener poderes que le posibilitaban hacerlo, tras lo que emitió un cheque nominativo por importe de 20.000 euros en favor de la mercantil García Zúñiga Consultores, SL de la que era adminstrador único y que tenía constituída con su hijo entonces menor de edad Franco , ingresándose así dicho dinero en una cuenta de la misma y quedándose con el resto del metálico cobrado.
Con posterioridad, a resultas de la liquidación de intereses practicada en ese mismo proceso judicial, el acusado igualmente por medio del Sr. Norberto , recibió un nuevo mandamiento de devolución a favor de sus poderdantes por importe de 2.029,55 euros fechado el 27 de marzo de 2007, que igualmente cobró, entregándole 1000 euros al Sr. Norberto por los servicios que tanto en ese proceso como en otros en que había colaborado le había prestado, quedándose con el resto.
Ni el Sr. Jesús Luis ni su esposa han recibido cantidad alguna de las que fueron cobradas por el acusado, quien ha manifestado que se lo entregó todo Don. Abilio para que se lo hiciera llegar a aquellos, lo que ha sido negado por éste.
A la fecha de los hechos el acusado estaba dado de alta como colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, quien tenía concertada una póliza de seguros de responsabilidad civil con la compañía Caser SA, que a la fecha en que sucedieron los hechos tenía una cobertura de 15.000 euros por siniestro."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Marino , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante dicho tiempo, a que indemnice a los perjudicados Jesús Luis y María Luisa en la cantidad de 21.327,77 y 2.029,55 , más los intereses legales de las mismas desde el momento en que respectivamente fueron cobrados, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Se declara la responsabilidad civil directa, con un límite en cuanto al principal de 15.000 euros, de la compañía de seguros Caser SA y la subsidiaria por un principal de 20.000 euros de la mercantil García Zúñiga Consultores, SL."
Con fecha 11 de enero de 2011 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón dicta Auto de aclaración de la anterior resolución, cuya Parte dispositiva es la siguiente:
"Se aclara la Sentencia dictada el 26 de septiembre de 2011 en la presente causa, en el sentido siguiente: 1º.- En su parte dispositiva o fallo que la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros CASER lo es dentro del límite pactado de 15.000 euros con la franquicia a descontar de 2.100 eruos; y 2º.- En su fundamento jurídico primero, párrafo cuarto, que la fecha de la celebración de la anterior sesión del juicio lo fue el 5 de octubre de 2011."
Con fecha 12 de enero de 2012 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón dicta Auto en la presente causa, cuya Parte dispositiva es la siguiente:
"No ha lugar a la aclaración de sentencia interesada por el acusado Marino .
No ha lugar a admitir a trámite el recurso de nulidad de actuaciones que se formula por el mismo, sin perjuicio de que haga valer sus derechos mediante el recurso de casación legalmente previsto contra la sentencia dictada.
En cuanto a las pretensiones deducidas en el Otrosi segundo del escrito que justifica la presente resolución, estése a lo acordado al respecto en el fundamento jurídico segundo de la presente."
Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del acusado Marino y del Responsable civil subsidiario GARCÍA ZÚÑIGA CONSULTORES, SL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 y 849 de la LECRim ., en relación con el art. 847 del la LECrim ., y por violación del art. 5.4 apartados 1 y 2 de la LOPJ , art. 852 de la LECrim ., y del art. 24 de la CE .
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- Por errónea violación al ser indebidamente utilizado el art 252 del C.penal , del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración y apreciación de la prueba en documentos que obran en autos.
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- Por violación del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho. Infracción de Ley y de precepto constitucional.
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- Por infracción del art. 252 del C. penal violación de Ley e infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 y 849 de la LECrim ., en relación con el art. 847 de la LECrim ., y por vulneración del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .
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- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 252 , 249 , 74.2 , 56.1.3 , 109 y 116 todos ellos del C. penal .
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- Conforme a los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración de derechos fundamentales, a un proceso con todas las garantías 24.2 de la CE, y a la tutela judicial efectiva 24.1 de la CE, en relación con la intedicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE y la desigualdad ante la Ley art. 14 de la CE .
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- Por transgresión del art. 252 del C. penal , infracción del art. 746 de la LECrim ., e infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 y 849 de la LECrim .
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- Al amparo de los arts. 850 y 851 de la LECrim ., existiendo agudo quebrantamiento de forma.
El recurso de casación formulado por la representación legal del Responsable civil subsidiario GARCÍA ZÚÑIGA CONSULTORES, SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y 24.2 de la CE .
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba.
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- Igualmente por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y su desestimación por las razones expuestas en su informe de fecha 26 de septiembre de 2012; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de febrero de 2013, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón condenó a Marino como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia y la respondable civil subsidiaria, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Los hechos sobre los que versa este extraordinario recurso de casación están referidos a la actuación profesional como abogado en ejercicio del acusado, hoy recurrente, el cual aceptó el encargo de llevar profesionalmente la defensa de los intereses de la familia del ciudadano chino Jesús Luis , en relación con el ejercicio de acciones judiciales para reclamar la indemnización que pudiera corresponderles por el fallecimiento de un hijo suyo en accidente de circulación. El contrato de arrendamiento de servicios se cerró en Valencia por la intermediación de un amigo de Jesús Luis , llamado Abilio , también ciudadano chino, quien aportó la provisión de fondos, por encargo de los clientes, al no llevar dinero éstos en aquel momento. El acusado realizó su trabajo por mediación de un compañero de Valencia, Norberto , y terminado el asunto, se obtuvo una primera cantidad de 21.327,77 euros y una segunda, por intereses, de 2.029,55 euros. Ambas estaban documentadas en mandamientos de pago del Juzgado (en realidad, devoluciones contra la cuenta de consignaciones del mismo), que fueron cobradas por el recurrente, al tener poderes para ello, siendo ingresados veinte mil euros en una cuenta de una entidad mercantil controlada por el acusado, mil euros que fueron entregados al Sr. Norberto por las gestiones, y el resto, en metálico, se quedó en poder de aquél. Ha quedado probado que la familia de Jesús Luis no percibió ninguna cantidad como consecuencia de tal reclamación judicial por el fallecimiento de su hijo en accidente de tráfico.
La defensa del acusado en todo momento, y aquí también, se centra en argumentar que el resultado monetario del proceso fue entregado a Abilio . Desenfoca, pues, la cuestión el recurrente, pues no se trata de conocer qué hizo con el dinero, que nada importa ni tiene interés para la resolución del caso, sino en averiguar si, como consecuencia del encargo profesional recibido, entregó a sus clientes el producto de la reclamación, en los términos en que fue reconocida por el Juzgado, y de acuerdo con los mandamientos de pago que se efectuaron por tal órgano judicial a la parte demandante. Y desde esta perspectiva, claro es que no existe una sola prueba que pueda acreditar tal pago, aspecto éste que le incumbía, ante la declaración testifical en el plenario de la familia Jesús Luis acerca de su impago.
De manera que la entrega a Abilio , que la Audiencia también da por improbada, a pesar de la prueba pericial caligráfica que acreditaría la realidad de una firma suya en el recibí confeccionado por el recurrente, a la vista de las argumentaciones que se despliegan por los jueces «a quibus», y que por cierto son razonables, ya que valoran la composición del documento, la presentación de una fotocopia, cuando debió presentar el original, pues era el documento que el perceptor entrega a la persona de la que recibe el dinero (y de su mano tenía que estar), la declaración sumarial de Abilio -quien no pudo prestar testimonio en el juicio oral, al parecer por encontrarse en China- negando cualquier recibo de cantidad alguna de Marino . Pero repetimos que, en cualquier caso, los clientes eran la familia Jesús Luis , aspecto éste sobre lo que nada se puesto de manifiesto en el sentido de albergar cualquier duda al respecto, y tal familia no recibió ninguna cantidad derivada del pleito. Pues como dice la STS 905/2010, de 21 de octubre , lo que es muy importante para aquel caso -y añadimos nosotros, también para éste-, es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal o distracción del dinero que se tiene en gestión de servicios profesionales, el tipo se consuma aunque no se pruebe que el dinero haya quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". O en la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008 , que expresa que son numerosos los casos en que esta Sala ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. El tipo por el que ha sido sancionado el recurrente no exige que éste ingrese en su patrimonio la cantidad obtenida por sus servicios profesionales, basta que se distraiga, es decir, que se aplique a cualquier uso o finalidad, fuera de la que el contrato de arrendamientos de servicios le exige, que no es otra que la liquidación o entrega a su principal, y nada de ello se ha hecho en esta causa.
Es decir, como se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero , que "el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 7 y 14/03/1994 y 09/10/1997 , pasando por la 22/4/1998 , y siguiendo, entre otras, por las de 3/04 y 17/10/1998 , 12/2005 , 14/2007 y 21/11/2000 , 16/02 , 29/05/2001 , 7/11 y 26/11/2002 o 16/09/2003 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.
Ni siquiera en este caso se ha alegado una liquidación de cuentas por honorarios profesionales, pero señala nuestra jurisprudencia que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que "no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él - S. de 19 de enero de 1981 - que «por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación» ( S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso". Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990 , y últimamente, en la Sentencia de 21-10-2002 .
De ahí que no puedan ser estimadas las quejas casacionales que articula el recurrente, en un completo confusionismo de argumentos, acusaciones de haberse arrancado documentos de la causa, que carecen de cualquier determinación y desde luego, prueba, suspensión del juicio oral y reanudación de la vista, en cumplimiento del art. 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como las tachas sobre la imparcialidad del Tribunal sentenciador, que se encuentran absolutamente fuera de todo lugar, por no venir amparadas en causa legítima alguna.
Recurso de "García Zúñiga Consultores, S.L."
TERCERO.- Formaliza el recurso en dos motivos, uno por error facti , y otro por vulneración de la presunción de inocencia. En este último se repiten las propias argumentaciones del anterior recurso, insistiendo en el pago del dinero a Abilio , pretendiendo con ello privar de tipicidad la conducta de Marino , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado con anterioridad. Y con respecto al motivo articulado al amparo de la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente designa como particulares diversas cartas, declaraciones sumariales, el cuerpo de escritura con la firma de Abilio , y la pericial caligráfica, a la que ya hemos hecho referencia, elementos probatorios todos ellos que ya fueron valorados por la Sala sentenciadora de instancia, y que desde luego, no varían el signo incriminatorio de su actuación profesional, y la responsabilidad de tal entidad mercantil, absolutamente controlada por el recurrente, a donde fueron a parar los fondos de los que ilícitamente se apropió, y que debe, en consecuencia, responder subsidiariamente de la restitución de los mismos.
En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.
Costas procesales.
CUARTO.- Procediendo la desestimación de ambos reproches casacionales, se está en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del acusado Marino y del Responsable Civil Subsidiario GARCÍA ZÚÑIGA CONSULTORES, SL, contra Sentencia núm. 448/2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 26 de diciembre de 2011 . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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