STS 113/2023, 22 de Febrero de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 3893/2014, por dos delitos continuados de estafa, dos delitos continuados de falsedad en documento público, un delito de falsedad en documento privado en concurso con un delito de estafa procesal y otro delito de estafa, contra D. Samuel, D. Teodulfo, D. Valeriano, y contra D. Jose Pedro y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Primera dictó, en el Rollo núm. 1475/2019, sentencia el 24 de febrero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se declara probado que Dña. Carmen, con capacidad legal y con domicilio habitual sito en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 en Alcobendas (Madrid), se encontraba al menos desde mediados del año de 2012 en una especial situación de vulnerabilidad derivada de problemas familiares con su entorno más cercano, de su falta de cualificación para el desempeño de una actividad profesional que le generara ingresos y de sus propios y característicos rasgos de personalidad histriónicos.

En fechas cercanas a mediados de ese mismo año, la Sra. Carmen entabló una relación de amistad con D. Samuel, con quien había coincidido en una tienda de animales domésticos sita en el centro comercial Carrefour de la zona de La Moraleja (Madrid), a quien hizo partícipe de su precaria situación económica y familiar.

Asimismo, en fecha no determinada pero en todo caso anterior a diciembre de 2012, la Sra. Carmen entabló cierta relación con Dña. Miriam, vecina de urbanización por aquel entonces, a quien en alguna ocasión también hizo partícipe de su desesperada situación.

La relación de amistad iniciada con el Sr. Samuel condujo, en el transcurso del año 2012, a que éste se ofreciera a ayudar a la Sra. Carmen a resolver sus problemas familiares y económicos ayudándola a lograr el divorcio de su marido, asumiendo la gestión de sus cuentas bancarias y participando en la solución de otros aspectos patrimoniales de Dña. Carmen, generando a propósito en ésta una relación de confianza que culminó en el otorgamiento, el 28 de septiembre de 2012, y ante el Notario de Alcorcón D. Antonio Florit de Carranza, de un poder general, vulgarmente conocido como "poder de ruina", a favor del Sr. Samuel con la finalidad de que éste pudiera gestionar su patrimonio y lograr la liquidez necesaria para poder obtener unos ingresos con los que mantenerse.

En fecha no determinada pero durante el transcurso del mes de diciembre de 2012, declarado judicialmente el divorcio de la Sra. Carmen, se celebró una cena para festejar tal acontecimiento a la que acudieron, además de la mencionada, el Sr. Samuel con su esposa y la Sra. Miriam con su esposo D. Teodulfo.

El Sr. Teodulfo había adquirido entre los años 2010 y 2011 para su sociedad Ribera del Paraíso S.L., de la mercantil Construcciones Andaluzas Tirado S.A. - en grave situación económica por entonces- la propiedad de un inmueble denominado también " DIRECCION000", sito en la parcela NUM001, en la URBANIZACION001, DIRECCION001, del término municipal de San Roque (Cádiz), subrogándose en la hipoteca que dicha constructora tenía concertada sobre esa propiedad a favor del Banco Popular, con la intención de proceder a la venta de los distintos pisos o apartamentos que conformaban el edificio, venta que, por la crisis económica o inmobiliaria existente no se llegó a materializar.

Ya fuera en el transcurso de aquella cena o a consecuencia del contacto que a raíz de la misma se entabló entre el Sr. Samuel y el Sr. Teodulfo, ambos, de común acuerdo, aprovechándose de la vulnerabilidad de la Sra. Carmen y de la confianza depositada en el Sr. Samuel, convinieron en gravar en el solo y exclusivo beneficio de ambos algunos de los bienes propiedad de la Sra. Carmen. Y así:

1. El 31 de enero de 2013, D. Teodulfo, en su propio nombre y en el de las mercantiles Ribera del Paraíso S.L. Sociedad Unipersonal y Wernitz & Partner S.A., de las que era administrador único y solidario (respectivamente) y titular real; y D. Samuel actuando en representación de Dña. Carmen, otorgaron junto con los representantes de la entidad Banco Popular Español S.A. y ante la Notaría de D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura de Córdoba, escritura número 226 de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria.

   Para el otorgamiento de dicha escritura y por exigencias de la entidad bancaria crediticia fue preciso que la Sra. Carmen ampliara el poder general inicialmente otorgado a favor del Sr. Samuel para que en él apareciera expresamente la concesión al apoderado de la facultad de constituir hipotecas en garantía de deuda ajena, cosa que se llevó a cabo mediante escritura pública otorgada el día 30 de enero de 2013, un día antes de la firma de la hipoteca, en la Notaría de D. Urbano Álvarez Merino de Alcorcón y que Dña. Carmen otorgó en la misma creencia y convencimiento que había otorgado el anterior poder general.

   La cuenta de crédito número NUM002, fue concedida por un importe de 360.000,00 euros, con fecha de vencimiento el 21 de enero de 2014 y, según la cláusula adicional a la escritura incorporada, para la atención de los gastos de mantenimiento y conservación de la promoción sita en el edificio " DIRECCION000". La disposición del crédito concedido lo sería previa presentación de las facturas y recibís correspondientes a los referidos gastos de conservación y mantenimiento con un máximo mensual de 30.000,00 €. Y en garantía del pago del saldo de la cuenta corriente y del cumplimiento de las demás obligaciones asumidas por la parte acreditada se constituyó sobre la vivienda habitual propiedad de la Sra. Carmen, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas, una hipoteca para cubrir los 360.000,00 € en concepto de principal, el importe de dos años de intereses de demora fijados al 27,50% y 54.000,00 € en concepto de costas y gastos. Además, tanto el Sr. Teodulfo como su empresa Western & Partner S.A. afianzaron solidariamente la operación.

   Del mencionado crédito dispusieron exclusivamente y en su propio interés el Sr. Teodulfo y el Sr. Samuel sin que conste acreditado que la Sra. Carmen recibiera a cambio del gravamen constituido sobre su vivienda habitual retribución o ingreso alguno.

   Como consecuencia del impago de las obligaciones derivadas de la citada operación bancaria de crédito, la entidad crediticia instó contra la mercantil Ribera del Paraíso y la propia Sra. Carmen, el 13 de diciembre de 2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, procedimiento de ejecución hipotecaria que fue registrado con el número 1281/2015, procedimiento que se encuentra suspendido por prejudicialidad penal a resultas de la presente causa.

2. La mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. fue constituida el 16 de noviembre de 2012 por Dña. Bernarda, empleada de hogar de D. Valeriano (instituido apoderado), quien el 19 de junio de 2013 vendió sus participaciones a éste, a Dña. Catalina a D. Jose Pedro quien a su vez fue nombrado administrador único de la sociedad.

   En los primeros meses del año 2013 ambos socios, Sr. Valeriano y Sr. Jose Pedro, decidieron poner en marcha un negocio de Pizzería llamado "Pizza Sana" en un local sito en la Avda. de los Arces nº 7 de Madrid que había de ser oportunamente acondicionado para tal fin.

   Tras varios intentos infructuosos de financiación, el Sr. Valeriano contactó con D. Teodulfo - al que conocía por haber acudido ambos al mismo gimnasio de la calle José Abascal en otra época anterior- quien en concierto con el Sr. Samuel les ofreció la posibilidad de lograr esa financiación mediante la constitución en garantía de la misma de un gravamen hipotecario sobre un bien inmueble del que podían disponer.

   Así, el 21 de junio de 2013, D. Valeriano, como apoderado de la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. y D. Samuel, en representación de la Sra. Carmen, en virtud del poder otorgado el 30 de enero de 2013 y del que ya se ha hecho mención en el apartado anterior, otorgaron ante el Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias, escritura de hipoteca de máximo a favor del Banco Popular Español S.A. (número de escritura 4.267) en garantía de una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos (número NUM004) por un importe de 160.000 € y de una póliza de préstamo (número NUM003) por un importe de 90.000,00 € que tenía concertadas con la referida entidad bancaria la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L. asumiendo el Banco Popular la obligación de abrir una cuenta especial con finalidad liquidatoria (número NUM005) por un límite máximo de 250.000,00 € y fecha de vencimiento el 17 de junio de 2033.

   La hipoteca constituida en garantía de tal operación crediticia lo fue sobre la vivienda habitual de la Sra. Carmen que ya ha sido descrita así como sobre el Estudio nº 5 situado en la planta cubierta de ese mismo inmueble y también de su propiedad, respondiendo de un máximo de 250.000,00 € de principal, el importe de dos años de intereses de demora al 27,50% y 13.750,00 euros de costas y gastos.

   A cambio de la garantía ofrecida y de la gestión realizada, el Sr. Samuel y el Sr. Teodulfo recibieron una cantidad de dinero cuyo importe no ha quedado acreditado, pero que en el caso de D. Teodulfo ascendió, al menos, a 10.000 euros, sin que conste que dichas cantidades fueran entregadas a Dña. Carmen.

   No consta tampoco acreditado que el Sr. Valeriano y el Sr. Jose Pedro tuvieran conocimiento de que el gravamen sobre los bienes de la Sra. Carmen, a quien no conocieron, se hubiera constituido aprovechándose de su vulnerabilidad o de ninguna relación de confianza, ni que ninguno de ellos participara en el ardid tramado.

3. El 3 de diciembre de 2013, D. Teodulfo, en representación de sus dos empresas Ribera del Paraíso S.L. y Wernitz & Partner S.A., y D. Samuel, actuando en virtud del poder de 30 de enero de 2013 en representación de la Sra. Carmen, otorgan ante el Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura, nueva escritura (núm. 1.691) de cuenta de crédito con garantía hipotecaria con el Banco Popular Español S.A. En virtud de esta nueva operación la entidad Ribera del Paraíso se obligaba a satisfacer antes del día 3 de diciembre de 2014 el saldo deudor de la cuenta de crédito número 056-00044-96 por un importe de 107.000,00 €.

   En garantía de esa operación crediticia se constituyó hipoteca nuevamente sobre la vivienda de la Sra. Carmen sita en el NUM000 de la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), tasada según escritura en 519.579,90 €, para responder de un principal de 107.000,00 €, el importe de dos años de intereses de demora del 27,50% y 5.885,00 € en concepto de gastos y costas. Además, tanto el Sr. Teodulfo como su empresa Western & Partner S.A. afianzaron solidariamente la operación.

   Del mencionado crédito dispuso exclusivamente y en su propio interés el Sr. Teodulfo sin que conste acreditado que la Sra. Carmen recibiera a cambio del gravamen constituido sobre su vivienda habitual más que un ingreso de 2.000 euros en su cuenta bancaria, realizado por el Sr. Teodulfo el 3 de enero de 2014.

4. El 5 de diciembre de 2013, de un lado, D. Valeriano, en su propio nombre y en representación de COALME RESTARUACIÓN S.L., Dª Catalina (socia de la mercantil) en su propio nombre y D. Samuel, en representación de la Sra. Carmen en virtud del poder otorgado el 30 de enero de 2013 y ya mencionado; y de otro lado, D. Francisco Díaz Bucero, en representación de la sociedad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L., referida más adelante, otorgaron ante la Notaría de Madrid de D. Jaime Recarte Casanova escritura (número 1.136) de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria inmobiliaria.

   En virtud de dicha escritura la sociedad COALME RESTAURACIÓN S.L. reconocía adeudar a esa fecha a la entidad INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. la cantidad de 173.865,74 euros y se establecía un cuadro de amortización de la deuda entre el 20 de enero de 2014 y el 20 de agosto de 2017 y a razón de 3.951,49 euros mensuales más intereses del 2,7%. En garantía de todo ello se constituía una hipoteca sobre el apartamento nº NUM006, sito en la CALLE001 nº NUM007 propiedad de Dña. Carmen por un importe igual al de la deuda, en concepto de principal, 17.386,57 euros en concepto de intereses y otro tanto en concepto de costas y gastos. Finalmente D. Valeriano y Dña. Catalina avalaban solidariamente las obligaciones contraídas en la escritura.

   No consta acreditado que la Sra. Carmen percibiera ningún beneficio económico a cambio de la garantía hipotecaria constituida sobre un bien de su propiedad.

   No consta tampoco acreditado que el Sr. Valeriano y el Sr. Jose Pedro tuvieran conocimiento de que el gravamen sobre los bienes de la Sra. Carmen, a quien no conocieron, se hubiera constituido aprovechándose de su vulnerabilidad o de ninguna relación de confianza, ni que ninguno de ellos participara en el ardid tramado.

   No consta acreditado que D. Samuel convenciera de algún modo a la Sra. Carmen para que firmara documentos en blanco y por tanto, que con esta dinámica confeccionara unilateralmente y a posteriori el documento de reconocimiento de deuda, fechado el 30 de noviembre de 2013, y en virtud del que Dña. Carmen reconoce a favor del Sr. Samuel una deuda de 142.679,06 euros.

   El 28 de diciembre de 2013 el Sr. Samuel comunicó a la Sra. Carmen el fin de sus relaciones instándola a acudir al notario para revocar los poderes concedidos en su día, poderes que fueron revocados el 30 de diciembre de 2013, lo que se comunicó a aquél mediante requerimiento notarial el 10 de enero de 2014.

   SEGUNDO.- En otro orden de cosas, se declara probado que, tras la financiación obtenida con la póliza de crédito con garantía hipotecaria suscrita el 21 de junio de 2013 por un importe de 250.000 euros, para poner en marcha el negocio de pizzería, la sociedad COALME RESTAURACIÓN S.L., de la que eran socios partícipes D. Valeriano y D. Jose Pedro - quien además era el administrador único - contrató, con la intención de incumplir sus obligaciones contractuales, el 1 de agosto de 2013 con la mercantil INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. las obras de acondicionamiento del local sito en la Avda. Los Arces nº 7 de Madrid, por un precio de 120.159,24 euros más IVA conforme con el presupuesto convenido. A la firma del contrato aquella mercantil hizo entrega a ésta de 20.000 euros en concepto de parte del precio, obligándose además a pagar 30.000 euros el 26 de agosto y el resto, 95.392,658 euros, en seis plazos de 15.898,78 euros (IVA incluido) con vencimientos sucesivos los días seis de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014. Por su parte el contratista se obligaba a iniciar la obra el día 5 de agosto y a finalizarla el día 5 de septiembre de 2013.

   Efectuado el pago de los 20.000 euros iniciales y en ejecución de su inicial propósito de no atender sus obligaciones, COALME RESTAURACIÓN incumplió el resto de los pagos aplazados pactados, motivo por el que D. Francisco Díaz Bucero, representante legal de INDIBU CONSTRUCCIONES S.L., a principios del mes de septiembre, con la obra, en la que se habían introducido nuevas partidas, muy avanzada, reclamó el pago correspondiente obteniendo a cambio únicamente un pagaré por valor de 30.000 euros y vencimiento al 5 de octubre y 3 pagarés por valor de 22.936,63 euros y vencimientos sucesivos a 6 de octubre (con número NUM008), 6 de noviembre (con número 8.105.212-6) y 6 de diciembre (con número de serie NUM009). Llegada la fecha de vencimiento del primero de los efectos librados, éste resultó devuelto por impago, generando unos gastos por importe de 1.917,89 euros, por lo que D. Francisco decidió paralizar la obra. Los dos siguientes pagarés fueron igualmente devueltos, generándose un importe de 1.394,92 euros y de 1.524,28 euros en concepto de comisiones y gastos de devolución. El último de los pagarés fue retirado por Indibu Construcciones S.L. antes de su vencimiento para evitar que se generasen los gastos derivados de su segura devolución.

   Es en ese momento cuando, ya diciembre de 2013, tras las oportunas negociaciones, D. Valeriano y D. Jose Pedro abonaron al Sr. Sixto otros 20.000 euros mediante cheque bancario nº NUM010 para que éste reiniciara las obras y, con el mismo propósito defraudatorio, le propusieron formalizar un reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria sobre bien ajeno -que resultó ser de propiedad de la Sra. Carmen - y, aceptada esta solución por el contratista, otorgaron la escritura de 5 de diciembre de 2013 ya mencionada.

   Sin embargo, resultaron igualmente impagadas todas las cantidades pactadas en la mencionada escritura, razón por la que, el 6 de octubre de 2014, la mercantil INDIBU declaró vencida anticipadamente la deuda y requirió de pago, mediante burofax, a la deudora hipotecada Sra. Carmen.

   Constatada la interposición de la querella que dio origen a la presente causa y que inicialmente fue dirigida también contra el Sr. Sixto, éste concertó con la querellante la cancelación de la hipoteca que se formalizó por escritura de 19 de diciembre de 2014.

   El negocio de pizzería estuvo en funcionamiento durante un período de tres años sin que INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. haya obtenido la satisfacción de ninguna de las cantidades adeudadas.

   Al momento de comisión de los hechos D. Valeriano había sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 31 de mayo de 2011, firme el 7 de julio de 2011, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, pena que fue suspendida el 16 de diciembre de 2011 por un período de cuatro años, habiéndose alcanzado su remisión definitiva."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

1. D. Samuel, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, a la pena de SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS, lo que hará un total de CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS (4.200 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

2. D. Teodulfo, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO de ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, a la pena de SIETE MESES DE MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS, lo que hará un total de CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS (4.200 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

3. D. Valeriano, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y de la agravante de reincidencia, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, a la pena de CINCO MESES y QUINCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS, lo que hará un total de TRES MIL TRESCIENTOS EUROS (3.300 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

4. D. Jose Pedro, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, a la pena de CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS, lo que hará un total de DOS MIL CUATROCIENTOS (2.400 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, se declara la NULIDAD DE LAS SIGUIENTES HIPOTECAS:

1. La hipoteca constituida el 31 de enero de 2013 sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM011, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014, en virtud de la escritura pública número NUM015 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura.

2. La hipoteca constituida el 21 de junio de 2013, sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM011, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014, y sobre el estudio nº 5 situado en la planta cubierta del mismo inmueble, finca registral número NUM016, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM017, en virtud de escritura pública número 4.267 del Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias.

Y c) la hipoteca constituida el 3 de diciembre de 2013, sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM011, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014 en virtud de escritura pública número 1.691 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura

Firme esta resolución expídanse los mandamientos oportunos.

Asimismo, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL se condena a D. Valeriano y a D. Jose Pedro, a indemnizar solidariamente a la mercantil INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. en la cantidad de CIENTO SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (173.865,74 euros), cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Asimismo se declara la responsabilidad civil subsidiaria por tales cantidades de la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L.

Se condena a D. Samuel y a D. Teodulfo al pago de las costas procesales que incluirá la obligación de ambos de pagar por mitad una sexta parte de las costas de la representación procesal de Dña. Carmen.

Se condena a D. Valeriano y a D. Jose Pedro, al pago de las costas procesales que incluirá la obligación de ambos de pagar por mitad las costas de la representación procesal de INDIBU CONSTRUCCIONES S.L.

Una vez la presente resolución gane firmeza, remítase testimonio de la misma al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, y a su Procedimiento Ordinario nº 200/2015, suspendido por prejudicialidad penal, a fin de que tomen conocimiento de la misma. En igual sentido remítase testimonio al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas respecto de su procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1281/2015.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. D. Samuel:

   Primero.- Por infracción procesal. Se fundamenta en el numeral 1º del art. 849 de la LECrim al fundamentar la Sala su sentencia condenatoria en unos hechos probados inexistentes o apreciados de forma errática para determinar si de la actividad probatoria se desprende que existe un suficiente valor incriminatorio para enervar la presunción de inocencia de mi representado D. Samuel y la concurrencia de los elementos típicos de la estafa.

   Segundo.- Por infracción de ley. Se fundamenta en el numeral 1º del art. 849 de la LECrim al negar esta defensa la existencia de engaño y la concurrencia de una especial situación de vulnerabilidad en el sujeto pasivo.

   Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Se funda en el numeral 1 del art. 849 de la ley de LECrim, de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2. y 25.1. de la Constitución Española por conculcación de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

2. D. Teodulfo:

   Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal.

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.1º del Código Penal.

   Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.5º del Código Penal.

   Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 74.1 del Código Penal.

3. D. Valeriano:

   Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y del art. 849.1 de la LECrim. por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes en un proceso público art. 24.1 y 2 de la CE.

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.2 de la LECrim. por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes en un proceso público art. 24.1 y 2 de la CE.

4. D. Jose Pedro:

   Primero.- Al amparo del art 850.2 LECrim por infracción de los arts. 118, 119, 783 y 784 de la LECrim en relación y vulneración de precepto constitucional en relación y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, que establece el derecho de defensa y principio acusatorio.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, falta de ánimo defraudatorio, aplicación indebida de los arts. 248, 250.1.5º del Código Penal.

   Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación a los arts. 248 y 250.1.5º del Código Penal, en relación al art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE por vulneración de los derechos fundamentales, por vulneración a la presunción de inocencia. In dubio pro reo. Error en la apreciación de la prueba. Los hechos que se declaran como probados no lo están, al no existir una actividad probatoria mínima, suficiente de cargo. Prueba indiciaria.

   Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Infracción de la norma sustantiva. Aplicación indebida del art. 21.6 en relación al art. 66.2 del Código Penal. Aplicación de la pena, desproporción.

   Quinto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba. Aplicación indebida del art. 123 del Código Penal. Costas.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo, de la LECrim por las representaciones procesales de los recurrentes, la Sala admitió los recursos de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de febrero de 2023.

Los recurrentes, D. Samuel, D. Teodulfo, D. Valeriano y D. Jose Pedro, en sentencia núm. 72/2021, de 24 de febrero, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 1475/2019, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 3893/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, como autores responsables de los siguientes delitos:

- D. Samuel, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de veinte euros.

- D. Teodulfo, como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de veinte euros.

- D. Valeriano, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y de la agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses y quince días con una cuota diaria de veinte euros.

- D. Jose Pedro, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de veinte euros.

En concepto de responsabilidad civil, se ha declarado la nulidad de las siguientes hipotecas:

- La hipoteca constituida el 31 de enero de 2013 sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM011, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014, en virtud de la escritura pública número 226 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura.

- La hipoteca constituida el 21 de junio de 2013, sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM011, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014, y sobre el estudio nº 5 situado en la planta cubierta del mismo inmueble, finca registral número NUM016, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM017, en virtud de escritura pública número 4.267 del Notario de Madrid D. Ignacio Ramos Covarrubias.

- La hipoteca constituida el 3 de diciembre de 2013, sobre la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de Alcobendas (Madrid), finca registral nº NUM011, del Registro de la Propiedad nº 2 de Alcobendas, al tomo NUM012, libro NUM013, folio NUM014 en virtud de escritura pública número 1.691 del Notario de Córdoba D. Manuel Rodríguez-Poyo Segura

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, D. Valeriano y D. Jose Pedro han sido condenados a indemnizar solidariamente a la mercantil INDIBU CONSTRUCCIONES S.L. en la cantidad de ciento setenta y tres mil ochocientos sesenta y cinco euros con setenta y cuatro céntimos (173.865,74 euros), más los intereses legales del art. 576 LEC.

Igualmente se ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria por tales cantidades de la mercantil COALME RESTAURACIÓN S.L.

Por último, D. Samuel y D. Teodulfo han sido condenados a pagar las costas procesales que incluye el pago por mitad de una sexta parte de las costas devengadas por la representación procesal de D.ª Carmen. Y D. Valeriano y D. Jose Pedro han sido condenados a pagar las costas procesales que incluye el pago por mitad de las costas devengadas por la representación procesal de INDIBU CONSTRUCCIONES S.L.

Recurso formulado por D. Samuel.

El primer motivo del recurso formulado por D. Samuel se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim

En su desarrollo señala que los hechos no son constitutivos de delito, ya que se limitó a cumplir con el encargo de su mandante, D.ª Carmen, para dar cobertura al plan establecido con el acusado D. Teodulfo para obtener liquidez para aquella. Indica que la declaración de la Sra. Carmen no se ha ajustado a la verdad y ha intentado confundir a la Sala. Estima que no existe delito de estafa ya que no ha sido acreditado el desplazamiento patrimonial en su favor. Prueba de su gestión es que la Sra. Carmen le reconoció una deuda de 142.279 euros, que actualmente viene reclamando judicialmente. Asimismo refiere que Dª Carmen en su afán de obtener liquidez olvidó su deber de autoprotección frente al riesgo especulativo ofrecido por D. Teodulfo, quien supuestamente la iba a hacer rica al participar en su negocio inmobiliario.

En el segundo motivo, que igualmente deduce al amparo del art. 849.1 LECrim, defiende que no existió engaño y que en la Sra. Carmen no concurría una especial situación de vulnerabilidad. Indica que ésta tenía estudios superiores de económicas y era buena en matemáticas, así que junto a D. Teodulfo, urdió un plan para procurarse liquidez, siendo ella la que engañó y utilizó al recurrente para avalar a la sociedad Ribera del Paraíso SL, para llevar a cabo una promoción de inmuebles en Sotogrande.

Añade también que fue desestimada la declaración de incapacidad solicitada por el Ministerio Fiscal, en cuyo procedimiento se emitió un informe en donde consta que no sufre ningún trastorno que afectara su capacidad volitiva y por tanto conservaba la capacidad de otorgar poderes a terceros.

El tercer motivo se formula también con base también en el art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto constitucional invocando a la vez el art. 5.4 LOPJ, al considerar infringidos los arts. 24.2. y 25.1 CE, "por conculcación de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva".

Expresa que la sentencia fundamenta la condena en unos hechos atípicos y carentes de reproche penal. Refiere nuevamente que la participación en la firma de los avales para Coalme Restauración SL, responden única y exclusivamente a un mandato que la Sra. Carmen le hizo a través de D. Teodulfo.

La vía elegida por el recurrente es incorrecta. Realmente los tres motivos de su recurso lo son por presunción de inocencia. Por corriente infracción de ley están absolutamente abocados al fracaso, al estar condicionada una pretensión de tal naturaleza procesal a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim), y en hechos probados se declara paladinamente que el acusado entabló una relación de amistad con la Sra. Carmen que condujo, en el transcurso del año 2012, a que se ofreciera a ayudar a la Sra. Carmen a resolver sus problemas familiares y económicos generando a propósito en la misma una relación de confianza que culminó en el otorgamiento por parte de ésta, el 28 de septiembre de 2012, de un poder general a su favor con la finalidad de que pudiera gestionar su patrimonio y lograr la liquidez necesaria para poder obtener unos ingresos con los que mantenerse. Más tarde este poder fue ampliado para que en él apareciera expresamente la concesión al apoderado de la facultad de constituir hipotecas en garantía de deuda ajena.

Junto con el Sr. Teodulfo, de común acuerdo, aprovechándose de la vulnerabilidad de la Sra. Carmen y de la confianza depositada en el Sr. Samuel, convinieron en gravar en el solo y exclusivo beneficio de ambos algunos de los bienes propiedad de la Sra. Carmen. El hecho probado detalla los distintos negocios llevados a cabo por ambos acusados a espaldas de la Sra. Carmen gravando distintos bienes de su propiedad, incluso su vivienda habitual, sin que ésta recibiera contraprestación alguna. Además, los créditos garantizados con las hipotecas constituidas sobre los bienes propiedad de la Sra. Carmen no fueron satisfechos, habiéndose iniciado por las entidades bancarias determinados procedimientos de ejecución sobre los mismos.

Tal relato de hechos pone de manifiesto, sin duda, no solo el propósito inicial y la actuación engañosa llevada a cabo de común acuerdo por los acusados, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar error en la víctima que determinó los desplazamientos patrimoniales a su favor, sino también el lucro perseguido y conseguido por aquéllos, quienes lograron hacerse por esta vía con determinadas cantidades de dinero que igualmente el hecho probado concreta.

Como exponíamos, a través de estos motivos lo que expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. La vulneración de este derecho debería haber sido invocada por vía de la infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Para dar contestación a la queja del recurrente debemos partir de la base de que los hechos que éste describe como probados en sus antecedentes previos al recurso son admitidos por el Tribunal, el que no obstante llega a conclusiones diametralmente opuestas a las pretendidas por aquel.

Examinada la sentencia, se comprueba como el Tribunal reconstruye las distintas actuaciones llevadas a cabo por los acusados a partir del material probatorio obtenido, actuaciones que culminaron con el logro de un desplazamiento patrimonial efectivo en beneficio de ambos. Como señala la Audiencia los actos de constitución de las hipotecas sobre los bienes de la Sra. Carmen, constituyen actos de disposición en cuanto suponen la creación de gravámenes reales sobre tales inmuebles valorables económicamente. Y aun cuando los mismos se llevaron a cabo por el Sr. Samuel en virtud de los poderes que le habían sido conferidos por D.ª Carmen y, por tanto, en su representación, el Tribunal concluye que el otorgamiento de estos poderes fue consecuencia del ardid tramado por el Sr. Samuel. Aun cuando el Tribunal parte de la plena capacidad de la Sra. Carmen para gobernar su persona y sus bienes, sin embargo ha podido constatar a través del informe prestado en el juicio por el Médico Forense y del testimonio prestado en aquel acto por determinados familiares, que la misma había padecido trastornos depresivos y que presentaba rasgos de personalidad histriónicos que no llegaban a configurar un trastorno de personalidad. Por ello estima que "la Sra. Carmen padecía, al menos al momento de los hechos, una indudable situación de desestabilización emocional y una precaria situación económica que, junto con tales antecedentes y tales rasgos de personalidad, la colocaban en una situación vulnerable. Diversos factores contribuían a tal desestabilización: los malos tratos que ella consideraba sufría de manos de su marido y de su familia más cercana; la falta absoluta de ingresos y de capacitación para el desempeño de una actividad laboral..."

Pero es más, destaca el Tribunal que esta situación fue apreciada por ambos acusados, lo que se extrae de las propias declaraciones que sobre este particular hicieron aquellos en el acto del juicio oral.

También es un hecho acreditado que, al poco de conocerse, "el Sr. Samuel asumió su condición de asesor y gestor incluso frente a terceros, que la propia Sra. Carmen lo aceptó gratamente en la creencia de que solucionaría los problemas que la acuciaban y que depositó en el acusado toda su confianza con esa misma finalidad". No se trata de una afirmación gratuita, sino que la conclusión en este sentido fue alcanzada por el Tribunal en base nuevamente a las propias declaraciones de los acusados, del hermano de la Sra. Carmen y del hecho de que ésta llegara a otorgar testamento a favor del Sr. Samuel y su familia.

De esta forma el Tribunal concluye estimando acreditado de manera racional y lógica que aprovechando la vulnerabilidad de la Sra. Carmen, el Sr. Samuel generó en ella, con su disposición a ayudarla y con su actuar durante esos primeros meses, la convicción de que gestionaría su patrimonio para lograr liquidez y fue a consecuencia de esa convicción por la que ella le otorgó los poderes.

A continuación, comprueba el Tribunal que no fue esto lo que llevó a cabo el Sr. Samuel, sino que en concierto con el Sr. Teodulfo llevaron a efecto los negocios que supusieron el gravamen de bienes propiedad de la Sra. Carmen sin que ésta recibiera contraprestación alguna.

La voluntad defraudatoria de las acciones protagonizadas por los acusados la deduce el Tribunal de una serie de indicios que relaciona. De esta forma se refiere en primer lugar a la delicada situación económica que atravesaba el Sr. Teodulfo quien había adquirido, a través de Ribera del Paraíso S.L., de la sociedad Construcciones Andaluzas Tirado S.L., en plena crisis inmobiliaria, un edificio de apartamentos o pisos en la URBANIZACION001 (Cádiz) con la intención de venderlos y se había subrogado en la hipoteca que para dicha promoción de pisos tenía concertada la constructora con el Banco Popular. Los pisos no se vendieron y el Sr. Teodulfo hubo de buscar financiación para los gastos de conservación y mantenimiento de la urbanización. Para ello suscribió las dos pólizas de crédito que refiere el hecho probado, no habiendo atendido las obligaciones derivadas de ello, lo que dio lugar a la ejecución de la vivienda de la Sra. Carmen. Todo ello, lo que pone de manifiesto es que las dos pólizas de crédito se constituyeron para solventar las dificultades económicas que atravesaba el Sr. Teodulfo y no en beneficio exclusivo de la querellante.

Junto a ello valora que no consta que la Sra. Carmen recibiera las retribuciones que señalan los dos acusados. Aparte de ser contradictorias en este punto las declaraciones prestadas por los Sres. Samuel y Teodulfo que son analizadas en detalle por el Tribunal, los condicionantes que contenía la póliza impedían que la retribución pudiera ser satisfecha de forma inmediata y mediante una simple transferencia a la cuenta bancaria de la Sra. Carmen. Igualmente, el Tribunal ha examinado minuciosamente la documental obrante en las actuaciones la cual no es acorde con las cantidades que los acusados afirman que recibió la Sra. Carmen como consecuencia de estas operaciones.

Asimismo concluye el Tribunal la existencia de una voluntad defraudatoria en la constitución de los gravámenes en garantía de las obligaciones de Coalme Restauración S.L., uno en garantía de una póliza de préstamo y otra en garantía de un reconocimiento de deuda a favor de la sociedad Indibu Construcciones S.L.

No consiguiendo los socios de Coalme Restauración S.L, Sres. Valeriano y Jose Pedro, financiación para sus negocios, el Sr. Samuel ofreció la constitución de una garantía hipotecaria sobre los bienes de la Sra. Carmen que se llevó a cabo, sin que ésta percibiera ninguna clase de remuneración a cambio. Nuevamente los acusados Sres. Samuel y Teodulfo declararon de forma totalmente contradictoria sobre estos hechos. No obstante el Tribunal ha podido constatar la versión ofrecida por la Sra. Carmen que negó haber tenido ningún conocimiento del negocio de pizzería que los Sres. Valeriano y Jose Pedro pretendían emprender así como conocer a éstos, lo que fue confirmado por ellos, quienes además afirmaron que los Sres. Samuel y Teodulfo percibieron a cambio de su intervención un total de 30.000 euros.

Así las cosas, los motivos no pueden acogerse por existir prueba incriminatoria válida, suficiente y racionalmente valorada para enervar el principio de presunción de inocencia.

Además la estafa no queda excluida por supuesto incumplimiento de las exigencias de autoprotección pues, como señala entre otras la STS 331/2014, de 15 de abril, "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada - que no concurren en el caso actual- la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

Recurso formulado por D. Teodulfo

El primer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° LECrim, por indebida aplicación del art. 248 CP.

Expresa que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa, sino de un delito de apropiación indebida o de administración desleal, diferente y no homogéneo con el delito de estafa. Señala que, conforme relata el hecho probado, la disposición patrimonial se realizó tiempo después de producirse el engaño y, además, la misma no se llevó a cabo por el sujeto pasivo sino por el propio sujeto activo del delito. Estima que para que los hechos pudieran calificarse como constitutivos de estafa, debería haber sido la propia Sra. Carmen quien, bajo el engaño del Sr. Samuel, hubiese constituido las garantías hipotecarias. Refiere que la Sra. Carmen, únicamente otorgó un poder universal de representación, ampliado después, el 30 de enero de 2013, para facultar expresamente la constitución de hipotecas en garantía de deuda ajena, pero nunca realizó un desplazamiento de su patrimonio en favor ni del Sr. Samuel ni del Sr. Teodulfo. Niega que exista relación causal entre el engaño, el error y el acto de disposición consistente en la constitución de préstamos garantizados con bienes de la Sra. Carmen. Manifiesta también que la sentencia no sitúa el abuso de la confianza de la Sra. Carmen por el Sr. Samuel en el momento del otorgamiento del poder, ni tampoco al formalizarse las hipotecas, sino cuando el Sr. Samuel no ingresa lo obtenido por dichos créditos en el patrimonio de la Sra. Carmen.

En consecuencia, considera que, siendo la estafa y la apropiación indebida/administración desleal delitos heterogéneos, por mor del principio acusatorio procede su libre absolución ya que únicamente fue acusado por el delito de estafa.

Igualmente aduce que su actuación, en todo caso, no es subsumible en el art. 248 CP, ya que él no participó en engaño alguno y no asumió ningún deber de pago frente a la Sra. Carmen. Estima que el único autor del engaño que permitiría hablar de estafa sería el Sr. Samuel, sin que él haya participado en el mismo y sin que tampoco la sentencia recurrida haya estimado probado que conociese que la Sra. Carmen hubiese sido engañada o estafada en el momento del otorgamiento del poder. A su juicio, tampoco es posible retrotraer al momento previo o coetáneo al engaño, su sobrevenida incorporación al aprovechamiento del poder previamente conseguido por el Sr. Samuel, a la que se refiere la sentencia.

Concluye señalando que quien usó la vulnerabilidad de la Sra. Carmen para provocar el error de ésta no fue él, sino el Sr. Samuel y que él nunca asumió frente a la perjudicada obligación alguna de ingresar en su patrimonio lo obtenido por los préstamos garantizados sus inmuebles. Añade que él no buscó despatrimonializar a la Sra. Carmen, sino que solo quiso beneficiarse del crédito otorgado por la entidad bancaria sin que le correspondiera reintegrar ninguna suma a la Sra. Carmen, toda vez que ninguna relación tenía con ella. Se sumó al plan de obtener un capital, aprovechando un poder que ya había logrado el Sr. Samuel, ya consumado el engaño y el error consecuente de la Sra. Carmen sin que conociera el engaño sobre la Sra. Carmen y sin que asumiera deber alguno para remunerarla, puesto que quien prometió liquidez a ésta fue exclusivamente el Sr. Samuel.

1. El recurrente estima que no se ha cometido un delito de estafa sino de administración desleal y/o de apropiación indebida, al verificarse la disposición patrimonial tiempo después de producirse el engaño por el propio sujeto activo del delito. Residencia por ello el engaño y el abuso de la confianza de la Sra. Carmen llevados a cabo por el Sr. Samuel cuando éste no ingresó lo obtenido por garantizar los distintos mediante el gravamen constituido sobre los bienes de aquella en su patrimonio.

   La lectura del hecho probado, al que debemos tenernos teniendo en cuenta el cauce casacional utilizado, no puede llevar a tal conclusión.

   Lo que se describe en los hechos probados es que el Sr. Samuel se ofreció "a ayudar a la Sra. Carmen a resolver sus problemas familiares y económicos ayudándola a lograr el divorcio de su marido, asumiendo la gestión de sus cuentas bancarias y participando en la solución de otros aspectos patrimoniales de Dña. Carmen, generando a propósito en ésta una relación de confianza que culminó en el otorgamiento, el 28 de septiembre de 2012, y ante el Notario de Alcorcón D. Antonio Florit de Carranza, de un poder general, vulgarmente conocido como "poder de ruina", a favor del Sr. Samuel con la finalidad de que éste pudiera gestionar su patrimonio y lograr la liquidez necesaria para poder obtener unos ingresos con los que mantenerse".

   Se recoge en él la conclusión del Tribunal en el sentido de que ya desde un inicio el Sr. Samuel generó en la Sra. Carmen, aprovechando su estado psíquico y los problemas personales y económicos que estaba atravesando, para generar "a propósito en ésta una relación de confianza", confianza que le llevó al otorgamiento sucesivo de los poderes que se describen y que fueron utilizados por el Sr. Samuel para lograr su designio de enriquecerse mediante la disposición fraudulenta del patrimonio. Los hechos que tuvieron lugar a continuación y que se relatan en el hecho probado reflejan el ánimo defraudatorio que guio desde un principio la actuación del Sr. Samuel.

   Así lo entendió el Tribunal y así lo explica al señalar que "en el otorgamiento de dicho poder sí concurrió en la querellante un error sobre la verdadera trascendencia del acto jurídico que llevaba a cabo, fruto de la relación de confianza que con dicha intención el Sr. Samuel se había esforzado en crear en los meses anteriores aprovechando la vulnerabilidad manifiesta de la Sra. Carmen. (...) En definitiva, ha de considerarse acreditado que aprovechando tal vulnerabilidad el Sr. Samuel generó en la querellante, con su disposición a ayudarla y con su actuar durante esos primeros meses, la convicción de que gestionaría su patrimonio para lograr liquidez y fue a consecuencia de esa convicción por la que ella le otorgó los poderes. Y ha de considerarse igualmente acreditado, como se valorará a continuación que, en realidad, en el Sr. Samuel no concurrió esa intención sino la de aprovechar el apoderamiento para realizar sobre los bienes de la querellante y en su nombre actos de disposición en su exclusivo y propio beneficio. Es aquí donde radica el engaño que configura el delito de estafa".

   Además, el desplazamiento patrimonial, aunque formalmente fue consumado por el acusado como consecuencia de los poderes otorgados, se produjo respecto el patrimonio y en perjuicio de la Sra. Carmen, la que actuando con error sobre la verdadera trascendencia del acto que realizaba, permitió la disposición de sus bienes efectuada por el acusado en su nombre.

2. Es cierto que el recurrente apareció en la trama defraudatoria en un momento posterior, cuando ya había sido otorgado el primer poder a favor del Sr. Samuel. Así lo describe con nitidez el hecho probado.

   Pero no por ello el recurrente debe ser excluido del engaño de que fue víctima la Sra. Carmen aprovechando su situación de vulnerabilidad.

   Como señalábamos en la sentencia núm. 319/2022, de 30 de marzo, "la coautoría puede surgir antes de dar comienzo a la ejecución, durante la misma o después de que se haya ejecutado parcialmente el hecho por uno de los coautores, antes de alcanzar su consumación. Pero, en todos los supuestos, además de la aportación causal, debe acreditarse una adhesión culpable al plan de autor -vid. SSTS 234/2017, de 4 de abril; 830/2015, de 22 de diciembre-."

   En nuestro caso, se relata en el hecho probado que ambos acusados "de común acuerdo, aprovechándose de la vulnerabilidad de la Sra. Carmen y de la confianza depositada en el Sr. Samuel, convinieron en gravar en el solo y exclusivo beneficio de ambos algunos de los bienes propiedad de la Sra. Carmen".

   El Sr. Teodulfo conocía la existencia y alcance del poder que había sido otorgado por la Sra. Carmen a favor del Sr. Samuel el día 28 de septiembre de 2012, como también conocía la necesidad de su ampliación para que en él apareciera expresamente la concesión al apoderado de la facultad de constituir hipotecas en garantía de deuda ajena, lo que se llevó a cabo precisamente en el curso de la primera disposición de bienes, mediante escritura pública otorgada el día 30 de enero de 2013, día anterior a la firma de la escritura de cuenta corriente con garantía hipotecaria suscrita a su favor, descrita en el apartado a) del hecho probado. También conocía el gravamen que a través de esta primera operación se constituyó sobre la vivienda habitual de la Sra. Carmen. Y el hecho probado también describe cómo "Del mencionado crédito dispusieron exclusivamente y en su propio interés el Sr. Teodulfo y el Sr. Samuel sin que conste acreditado que la Sra. Carmen recibiera a cambio del gravamen constituido sobre su vivienda habitual retribución o ingreso alguno. Como consecuencia del impago de las obligaciones derivadas de la citada operación bancaria de crédito, la entidad crediticia instó contra la mercantil Ribera del Paraíso y la propia Sra. Carmen, el 13 de diciembre de 2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas, procedimiento de ejecución hipotecaria".

   El Tribunal describe además otros dos hechos en los que intervino el recurrente. Son los reflejados en los apartados b) y c) de los hechos probados.

   En el primero el Sr. Teodulfo puso en contacto a los Sres. Valeriano y Jose Pedro con el Sr. Samuel. El hecho probado describe que el Sr. Teodulfo actuó "en concierto" con el Sr. Samuel ofreciendo a aquéllos la posibilidad de lograr la financiación que necesitaban mediante la constitución en garantía de la misma de un gravamen hipotecario sobre un bien inmueble del que podían disponer. Ello culminó con el otorgamiento de una escritura de hipoteca de máximo con un límite de 250.000 euros. Con ello se gravó nuevamente la vivienda habitual de la Sra. Carmen junto con un estudio propiedad de la misma. A consecuencia de esta operación "el Sr. Samuel y el Sr. Teodulfo recibieron una cantidad de dinero cuyo importe no ha quedado acreditado, pero que en el caso de D. Teodulfo ascendió, al menos, a 10.000 euros, sin que conste que dichas cantidades fueran entregadas a Dña. Carmen".

   El apartado c) se refiere al otorgamiento de una nueva escritura (núm. 1.691) de cuenta de crédito con garantía hipotecaria con el Banco Popular Español S.A. cuyos únicos beneficiarios eran el recurrente y dos de sus sociedades por la que la vivienda habitual de la Sra. Carmen fue gravada una vez más, respondiendo de un principal de 107.000,00 euros, el importe de dos años de intereses de demora del 27,50% y 5.885,00 euros en concepto de gastos y costas. "Del mencionado crédito dispuso exclusivamente y en su propio interés el Sr. Teodulfo sin que conste acreditado que la Sra. Carmen recibiera a cambio del gravamen constituido sobre su vivienda habitual más que un ingreso de 2.000 euros en su cuenta bancaria, realizado por el Sr. Teodulfo el 3 de enero de 2014".

   El hecho de que ambas pólizas de crédito (apartados b) y c)) se constituyeran para solventar las dificultades económicas que atravesaba el Sr. Teodulfo y no en beneficio exclusivo de la Sra. Carmen y el hecho de que constituidos los gravámenes ésta no recibiera remuneración alguna a cambio, llevan finalmente al Tribunal de instancia a afirmar la manifiesta intención defraudatoria de ambos acusados. De esta forma concluye el Tribunal estimando que "si bien es cierto que el Sr. Teodulfo no tuvo participación inicial en los hechos y, en particular, en el otorgamiento de los poderes, no lo es menos que más tardíamente se incorporó al ardid tramado participando de él de forma relevante". Ello se reitera en el fundamento de derecho cuarto, al razonar de forma racional y acertada sobre el juicio de autoría. En el mismo se insiste en que "la participación del Sr. Teodulfo ha de entenderse sobrevenida. Pero también es cierto que su incorporación se produce antes de la constitución de las hipotecas, fruto de un concierto previo con el Sr. Samuel y con una participación relevante a todas luces si se tiene en cuenta que dos de las hipotecas fueron constituidas en garantía de pólizas de crédito concedidas a la empresa de la que era administrador, si se tiene en cuenta que fueron él y su esposa quienes junto con el Sr. Samuel disfrutaron de los fondos derivados de tales pólizas (siquiera para la conservación del inmueble de su propiedad), si se tiene en cuenta que fue él el artífice de las negociaciones con los socios de COALME RESTAURACIONES S.L. y si se tiene en cuenta que él obtuvo igualmente beneficio económico del otorgamiento de las escrituras a favor de dicha mercantil. Por lo tanto, ha de estimarse acreditado el concierto previo con el otro acusado para la comisión del ilícito penal y la actuación relevante de la que derivar el dominio conjunto del hecho".

   El motivo, en consecuencia, debe ser íntegramente desestimado.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.1° CP.

Afirma que el objeto del delito, esto es, el engaño y el error de la Sra. Carmen, no recae sobre la vivienda habitual de ésta, sino que el objeto del delito fue la obtención de un crédito, mediante la constitución de una garantía hipotecaria sobre los bienes de la Sra. Carmen.

Estima que sólo puede aplicarse el tipo agravado del art. 250.1.1º CP cuando la acción engañosa recaiga de modo directo sobre la vivienda habitual, nunca cuando de la acción engañosa se deriva la constitución de gravámenes sobre ella.

Sobre este particular, si bien existen sentencias de esta Sala que apoyan la tesis del recurrente, hemos declarado con carácter general que tal agravación debe ser aplicada no solo cuando el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, sino también cuando se ve privado de la vivienda que constituía su morada.

En este sentido, señalábamos en la sentencia núm. 764/2013, de 14 de octubre que "en lo que se refiere a la aplicación de la modalidad agravada de que la estafa recaiga sobre viviendas, es cierto que puede haber alguna confusión en la doctrina jurisprudencial entre la STS de 2 de enero de 2007 , en la que parece apoyarse el Tribunal de instancia, y que limita los supuestos de aplicación de esta agravación a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, y otras resoluciones, como la STS de 30 de octubre de 2002 , que incluye también los actos de disposición sobre la propia vivienda, es decir que la estafa agravada abarca tanto los supuestos en los que el engaño priva al perjudicado de adquirir una vivienda, como cuando le priva de una vivienda que ya constituía su hogar.

Es claro que debe confirmarse esta última interpretación pues no se atisba razón alguna para apreciar la agravación en los casos en los que el engaño prive al recurrente de adquirir una vivienda, y no hacerlo cuando el acto de disposición propio de la estafa recaiga directamente sobre la vivienda del perjudicado, y como consecuencia del engaño prive o pueda privar a la víctima de la morada que constituía su vivienda habitual. (...)

En definitiva los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado."

Como acertadamente refiere la sentencia de instancia, los actos de constitución de las hipotecas sobre los bienes de la Sra. Carmen, constituyen en sí mismos actos de disposición en cuanto suponen la creación de gravámenes reales sobre tales inmuebles valorables económicamente.

La constitución de la garantía hipotecaria sobre la vivienda es un acto que implica la transmisión de bienes o derechos, no necesariamente el derecho de propiedad, y que conllevan la disminución del patrimonio, afectando a la esencia o capital de la cosa o bien, o a una parte sustancial del mismo.

En nuestro caso, la actuación de los acusados, Sres. Samuel y Teodulfo, produjo directamente una disminución patrimonial sobre la vivienda habitual de la perjudicada, lo cual supone un acto de disposición sobre la misma, en tanto que supuso la transmisión de un derecho sobre ella. Además el perjuicio ocasionado se agravó con el inicio por parte de la entidad crediticia de los correspondientes procedimientos de ejecución hipotecaria para hacer efectivas las garantías constituidas sobre ella.

Es evidente pues que el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.5° CP.

Estima que no ha existido ninguna defraudación económica que afecte a la Sra. Carmen, sino que dicha defraudación afecta a la entidad bancaria que concedió los créditos. Señala también que la Sra. Carmen no se ha visto despojada de sus bienes, puesto que las ejecuciones hipotecarias se han suspendido por prejudicialidad penal y ha sido declarada la nulidad de las garantías reales constituidas sobre los mismos.

El motivo no puede prosperar. En las cuatro disposiciones que se refieren en los hechos probados, la cuantía defraudada es superior a los cincuenta mil euros, atendido el importe garantizado en cada caso por las hipotecas (360.000, 250.000 y 107.000 euros).

Aun cuando el Banco Popular aparezca como acreedor de las cantidades entregadas como consecuencia de las operaciones crediticias realizadas, su devolución fue garantizada con los bienes propiedad de la Sra. Carmen, la que como consecuencia de ello resultó perjudicada, sin perjuicio de las consecuencias civiles declaradas y dirigidas a restituir a la víctima en los términos dispuestos en los arts. 109 y siguientes del Código Penal.

El motivo por ello no puede prosperar.

El cuarto motivo se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1° LECrim, por indebida aplicación del art. 74.1 CP.

Considera el recurrente que hubo un único engaño y, por tanto, un único delito, siendo indiferente cuántas hipotecas se hayan constituido.

Señala que al estimar la sentencia de instancia que la estafa se produjo, no por la constitución de las hipotecas, sino por el otorgamiento del poder y la ruptura de la confianza con que la querellante aceptó dicho otorgamiento, sólo existe un engaño realizado por el Sr. Samuel sobre la Sra. Carmen, sólo existe un error de la Sra. Carmen y, en consecuencia, sólo existe un único delito de estafa, sin que la pluralidad de hipotecas constituidas pueda determinar la continuidad delictiva.

1. La sentencia de esta Sala núm. 695/2019, de 19 de mayo, con referencia expresa a la sentencia núm. 671/2011, de 20 de junio, señala que "(...) tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

En el supuesto de autos, nos encontramos ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por los acusados.

Volviendo nuevamente al hecho probado, en atención al motivo elegido, en el mismo se recoge que el Sr. Samuel generó a propósito en la Sra. Carmen una relación de confianza que culminó en el otorgamiento por parte de ésta, el 28 de septiembre de 2012, de un poder general a su favor con la finalidad de que pudiera gestionar su patrimonio y lograr la liquidez necesaria para poder obtener unos ingresos con los que mantenerse. Más tarde este poder fue ampliado para que en él apareciera expresamente la concesión al apoderado de la facultad de constituir hipotecas en garantía de deuda ajena.

El Sr. Samuel y el Sr. Teodulfo, de común acuerdo, aprovechándose de la vulnerabilidad de la Sra. Carmen y de la confianza depositada en el primero, convinieron en gravar en el solo y exclusivo beneficio de ambos algunos de los bienes propiedad de la Sra. Carmen. El hecho probado detalla los distintos negocios llevados a cabo por ambos acusados a espaldas de la Sra. Carmen gravando distintos bienes de su propiedad, incluso su vivienda habitual, sin que ésta recibiera contraprestación alguna. Además, los créditos garantizados con las hipotecas constituidas sobre los bienes propiedad de la Sra. Carmen no fueron satisfechos, habiéndose iniciado por las entidades bancarias determinados procedimientos de ejecución sobre los mismos.

De esta forma, aun cuando se describe de un único plan, éste se llevó a cabo a través de acciones homogéneas plurales y prolongadas en el tiempo, ya que las acciones se ejecutaron a lo largo del año 2013. Y todas ellas infringieron idénticos preceptos penales. Por tanto, integran un delito continuado.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por D. Valeriano

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 849.1 LECrim, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes en un proceso público ( art. 24.1 y 2 CE).

Indica que no existen pruebas objetivas que demuestren la existencia de una voluntad de defraudar y que el incumplimiento contractual tuviera por objeto engañar y enriquecerse a costa de una tercera persona.

Señala que tanto los incumplimientos de los pagos que se indican como el posterior reconocimiento de deuda que se hizo, se llevó a cabo con el pleno conocimiento del Sr. Sixto propietario de Indibu y además, la obra fue paralizada en varias ocasiones sin que por el perjudicado se ejercitase acción alguna encaminada a exigir el cumplimiento de lo pactado de forma taxativa.

Sostiene que únicamente existió un negocio jurídico fallido pero sin voluntad de defraudar, destaca que el representante de la Mercantil Indibu, Sr. Sixto, sólo se volvió atrás, cuando una vez iniciado un procedimiento civil, se formuló querella contra él por parte de la Sra. Carmen pero en ningún momento planteó procedimiento alguno contra los querellados Sres. Valeriano y Jose Pedro.

En el segundo motivo de su recurso, que formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del art. 849.2 LECrim, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes en un proceso público ( art. 24.1 y 2 CE), reitera que en la operación mercantil llevada a cabo entre Indibu y Coalme, ha existido un contrato de obra formalizado en agosto de 2013 y un reconocimiento de deuda realizado en diciembre de 2013, sin que en ese periodo se paralizaran las obras por parte del empresario perjudicado. Lejos de ello, formalizó un nuevo compromiso con dicha mercantil para continuar con las obras de restauración del local donde se llevaba a cabo el negocio que, según todos los indicios estaba siendo explotado por los querellados. Termina señalando que intentó siempre solventar la falta de liquidez en función de posibles soluciones amistosas y con el deseo de que el negocio evolucionase a mejor, sin que esto se llegase a producir, que no hubo engaño y que incluso el negocio estuvo funcionando durante unos tres años sin que Indibu entablase acción civil contra ellos.

La respuesta a la queja del recurrente no puede realizarse desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía de los arts. 849.1 y 2 LECrim.

El primero exige el respeto total al hecho probado, en el que de manera clara se expresa la intención inicial por parte de los Sres. Valeriano y Jose Pedro de incumplir sus obligaciones contractuales desde el mismo momento de la firma del contrato celebrado con Indibu.

El segundo requiere que el recurrente designe los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba ( art. 855.pfo.2º LECrim), lo que no ha sido efectuado por la representación del recurrente, incurriendo por ello en causa de inadmisión conforme a lo previsto en el art. 884.6º LECrim.

Tampoco en el desarrollo del motivo el recurrente refiere hecho o queja alguna relacionada con la vulneración que alega de los derechos a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes en un proceso público.

Por ello, abordaremos el examen de los motivos por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es en definitiva lo que viene a ser alegado por el recurrente en el desarrollo de ambos motivos.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

2. En el caso de autos, el Tribunal parte de determinados hechos que han considerado acreditados explicando las pruebas sobre las que se sustentan.

Relaciona cuál es la prueba de cargo obtenida en el acto del Juicio Oral. Parte de la declaración del acusado Sr. Valeriano, quien reconoce que él y el Sr. Jose Pedro contrataron con el Sr. Sixto la realización de las obras de adaptación del local, lo que además se constata a través del documento firmado por ambas partes que también ha sido analizado por el Tribunal que contiene los pactos alcanzados en relación a la ejecución de los trabajos y plazos y condiciones para su abono a la empresa contratada.

Junto a ello, ha tomado en consideración la declaración ofrecida por el Sr. Sixto, la que considera detallada y plenamente convincente, y no contradicha por los acusados. A través de ella ha venido a conocer los sucesivos incumplimientos de los pagos aplazados establecidos, la entrega de pagarés que resultaron devueltos y generaron gastos, el pago únicamente de otros 20.000 euros para lograr el reinicio de la obra que había sido paralizada por el contratista, el otorgamiento de la escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria sobre los bienes de la Sra. Carmen (acreditada también documentalmente) y el impago completo de las obligaciones aplazadas derivadas de tal escritura.

El recurrente no muestra disconformidad con estos extremos. Su discrepancia se refiere a la voluntad inicial de incumplir con tales obligaciones derivadas del contrato firmado con el Sr. Sixto.

Tal elemento de carácter subjetivo lo infiere el Tribunal de una serie de hechos que debidamente relaciona:

1. "El 21 de junio de 2013, algo más de un mes antes de la suscripción del contrato con INDIBU CONSTRUCCIONES, la sociedad COALME había suscrito una póliza de crédito con garantía hipotecaria sobre bienes de la Sra. Carmen, por un importe de nada menos que 250.000 euros, más del doble de la cantidad destinada por contrato a la ejecución de las obras en el local. Sin embargo, a la firma de dicho contrato únicamente se satisfizo una sexta parte del precio estipulado, sin que conste acreditado en qué se invirtió el dinero obtenido con la póliza de crédito".

2. "El resto de los pagos aplazados fueron totalmente incumplidos, siendo que la deuda se renegoció hasta en tres ocasiones, ofreciendo a los acusados diferentes modalidades de pago cada vez más ventajosas".

3. "Únicamente se satisficieron otros 20.000 euros, tras la paralización efectiva de la obra y con la finalidad de que se reanudara, importe que resulta igualmente ínfimo si se tiene en cuenta que, como sostuvo el querellante, el precio de las obras se había ido incrementando por la incorporación de sucesivas partidas inicialmente no previstas".

4. "Finalmente, el propio acusado Sr. Valeriano sostuvo que el negocio se puso en marcha y estuvo funcionando durante un período de tres años, sin que, en cambio, se llegara a pagar ninguna otra cantidad al contratista ejecutor de las obras que permitieron la apertura del restaurante. De hecho, el propio acusado manifestó en el acto del juicio que el negocio fue fructífero y que, en realidad, "murieron de éxito"".

Concluye por el ello el Tribunal estimando que "acreditada la existencia de suficiente financiación al inicio de la contratación y no acreditados los motivos por los que se produjo un incumplimiento tan palmario de sus obligaciones contractuales, no puede sino colegirse que concurría en los acusados una evidente voluntad defraudatoria al tiempo de contratar con INDIBU CONSTRUCCIONES la realización de las obras en cuestión".

Tal inferencia, realizada a partir de los datos consignados en la fundamentación de la sentencia y que se apoyan en la actividad probatoria practicada en juicio, es una conclusión razonable conforme a los criterios de la lógica y la experiencia.

De esta forma, la prueba indiciaria valorada por el Tribunal reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional. Relaciona los hechos base o indicios plurales, acreditados por prueba de carácter directo (declaraciones prestadas por uno de los acusados, testigo y documental obrante en las actuaciones, en los términos que ya han sido expuestos). Se trata de indicios interrelacionados entre sí y con el hecho que se trata de probar, esto es, la voluntad defraudatoria por parte de los acusados ya al tiempo de contratar. Además la inferencia realizada por el Tribunal es razonable, existiendo entre los hechos relacionados por el mismo y el que se trata de acreditar, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas. Por último, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

El hecho de que Indibu concluyera las obras y no realizara reclamación frente a los acusados deriva de la propia actividad llevada a cabo por los acusados, los que, como hemos comprobado, consiguieron renegociar la deuda hasta en tres ocasiones, ofreciendo diferentes formas de pago cada vez más ventajosas, como entrega de pagarés que resultaron impagados, reconocimiento de deuda garantizado con hipoteca sobre un bien de la Sra. Carmen, o llegando incluso a pagar 20.000 euros para que se reanudara la obra que había sido paralizada por el Sr. Sixto ante los continuos incumplimientos por parte de aquellos. Además, como razona el Tribunal, el hecho de que el perjudicado no entablara las correspondientes acciones civiles no determina que la conducta de los acusados deba considerarse atípica.

Por último, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

Recurso formulado por D. Jose Pedro

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art 850.2 LECrim, por infracción de los arts. 118, 119, 783 y 784 LECrim en relación y vulneración de precepto constitucional en relación y al amparo del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24 CE, que establece el derecho de defensa y principio acusatorio, omisión de citación y condena de Coalme Restauración S.L.

Señala que Coalme Restauración S.L. ha sido condenada como responsable civil cuando ni la acusación particular formulada por Indibu, ni el Ministerio Fiscal solicitaban su condena, ni penal ni civil, por lo que estima vulnerado el principio acusatorio y el derecho de defensa.

Considera infringidos los arts. 118, 119, 775, 783 y 784 LECrim. Pone de manifiesto que mediante auto de fecha 15 de Marzo de 2018, el Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid dejó sin efecto la condición de investigado de Coalme Restauración S.L. Como consecuencia de ello, Coalme Restauración S.L. no fue notificada del auto de apertura del juicio oral, ni citada a juicio, por lo que no compareció a la vista oral, ningún representante legal actuó en su nombre, ni tuvo procurador que le representase ni abogado que le defendiese.

Coalme Restauración S.L. no ha sido condenada como responsable de delito alguno. Su condena lo ha sido como responsable civil subsidiaria, al amparo de lo dispuesto en el art. 120.4 CP.

Según se refiere en el hecho probado, los Sres. Valeriano y Jose Pedro eran socios de la citada sociedad y además, el Sr. Jose Pedro era su administrador único, y como tales llevaron a cabo las actividades que se relatan en el apartado de hechos probados de la sentencia.

A ambos les fue notificado el auto de apertura de Juicio Oral y ambos fueron citados y comparecieron en el acto del juicio.

El art. 166.2 LEC, aplicable con carácter supletorio conforme a lo dispuesto en el art. 4 del mismo texto legal, dispone en su apartado primero que "Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión". Y a continuación, en el apartado segundo, señala que "Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley".

Consecuentemente con ello, habiendo comparecido el recurrente, administrador único de Coalme Restauración S.L., en el acto del juicio oral, y teniendo conocimiento tanto de los escritos de acusación como del auto de apertura del Juicio Oral, es evidente que conocía la posición en el proceso de Coalme Restauración S.L. y nada alegó en aquel momento.

Ninguna indefensión se ha ocasionado por tanto a Coalme Restauración S.L. quien ha tenido en todo momento conocimiento de la reclamación efectuada contra ella y estuvo presente en el acto del Juicio Oral a través de su administrador.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal, solicitó expresamente la nulidad de la Escritura de hipoteca constituida el día 21 de junio de 2013 a favor de Coalme Restauración S.L. Ninguna reclamación sin embargo efectuó Indibu Construcciones, S.L. frente a Coalme Restauración S.L.

La sentencia de instancia ha excluido la responsabilidad penal del Sr. Valeriano y del Sr. Jose Pedro en los hechos relativos a la constitución de hipotecas sobre los bienes propiedad de la Sra. Carmen, únicos hechos por los que eran acusados por el Ministerio Fiscal, siendo condenados solamente por los hechos que acontecieron en su relación con Indibu Construcciones, S.L. respecto a los cuales únicamente eran acusados por esta última.

Indibu Construcciones, S.L., por vía de responsabilidad civil, efectuó reclamación de 266.402,59 euros en concepto de principal, más intereses devengados hasta el momento de formular el escrito de acusación. Pero tal reclamación únicamente se dirigió frente a los Sres. Valeriano y Jose Pedro.

El principio de justicia rogada rige en el ejercicio de la acción civil, ya sea ejercitada ésta dentro del proceso civil ya se ejercite dentro del proceso penal. En este sentido hemos señalado que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil ( art. 116 CP) con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia. Esto implica la necesidad de determinar su cuantía y exige no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. Igualmente, la indemnización reconocida no debe ser motivo de enriquecimiento injusto para el perjudicado y no debe ser reconocida a quien no ha efectuado la debida reclamación en el curso del procedimiento.

En el presente caso, como ya ha sido expuesto, la acción civil en reclamación de la correspondiente indemnización no ha sido dirigida frente a Coalme Restauración S.L.

En consecuencia, procede la estimación del motivo.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art 849.2 LECrim, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, falta de ánimo defraudatorio, aplicación indebida de los arts. 248, 250,1. 5º CP.

Designa como documentos literosuficientes las querellas formuladas por la Sra. Carmen y por Indibu Construcciones S.L., la nota registral de Coalme Restauración S.L., la escritura de reconocimiento de deuda de 5 de diciembre de 2013, escritura notarial de 21 de junio de 2013 firmada entre el banco Popular y los Sres. Valeriano, Samuel y Sixto, los certificados de antecedentes penales suyos y del Sr. Valeriano, la escritura de póliza de crédito con garantía personal firmada entre el banco Popular, escritura realizada por Indibu de 23 de mayo de 2014, las actas de las declaraciones prestadas en el Juzgado Instructor por él y por el Sr. Valeriano y el contrato de obra firmado entre la Indibu y Coalme.

A su juicio tales documentos acreditan que el verdadero creador, propietario y gestor de Coalme era el Sr. Valeriano, y que la única actividad del recurrente era llevar la contabilidad y realizar las correspondientes liquidaciones impositivas.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, el relato de hechos probados es fiel a su contenido recogiendo cual fue la intervención de cada uno de los acusados en el otorgamiento de los distintos instrumentos jurídicos, la composición de la sociedad Coalme Restauración S.L. y los antecedentes penales del Sr. Valeriano. Las actas de las declaraciones prestadas por el recurrente y el Sr. Valeriano en Instrucción constituyen únicamente documentación de una prueba personal.

   Tales documentos por sí mismos no acreditan el error del Tribunal, sino que suponen una valoración diferente.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   En definitiva, los documentos que cita el recurrente contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales documentos con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo. El Tribunal ha tomado además en consideración para afirmar la participación activa del recurrente en los hechos, no solo su condición de socio y de administrador único en la mercantil Coalme Restauración S.L. sino también su participación activa, junto al Sr. Valeriano, en la contratación de las obras y en las sucesivas negociaciones de los impagos y en el concierto de la escritura de reconocimiento de deuda, tomando para ello en consideración la declaración prestada por el Sr. Sixto afirmando que ambos acusados participaron activamente en todos estos aspectos (contratación y negociaciones).

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art 849.1 LECrim en relación con los arts. 248 y 250.1, 5º CP en relación al art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo, y por error en la apreciación de la prueba.

Considera que su condena se basa única y exclusivamente en sospechas o conjeturas. Indica que del relato de hechos probados y de determinada fundamentación jurídica de la sentencia se infiere que él era ajeno a todo lo que sucedió y ello porque realmente el no gestionaba ni tenía capacidad decisoria respecto de Coalme.

En relación a los indicios relacionados por el Tribunal a través de los cuales infiere su voluntad defraudatoria, señala que el crédito inicial de 250.000 euros no solo no se agotó sino que se utilizó para múltiples operaciones del negocio; pago de fianzas, rentas, gastos notariales, asesoramiento jurídico, registros, pago de nóminas, seguros sociales, impuestos, etc.

Estima también inexplicable la actuación de Indibu que, si tenía claro desde el inicio la voluntad defraudatoria, teniendo el local bajo su posesión, la maquinaria, sus empleados, no entiende que no realizara un estudio de viabilidad, máxime si desde la continuación de la obra y reconocimiento de deuda, recabó asesoramiento a sus abogados. Atribuye su actuación al Sr. Sixto, que paralizó la obra y forzó la situación para que Coalme buscara cualquier tipo de solución. Indica que el negocio nunca funcionó, o al menos él así lo creía, habiéndose visto inmerso en diferentes pleitos en nombre y representación de Coalme y a título personal.

Por ello concluye señalando que la Audiencia ha incurrido en error al valorar la prueba desde el momento en que, a falta de otras pruebas, basa sus razonamientos en meras conjeturas, suposiciones o sospechas.

Mezcla el recurrente bajo un único motivo lo que realmente constituye dos motivos, como son infracción de ley del art. 849.1 LECrim, e infracción del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial. Invoca además infracción del principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba. Se infringe con ello el debido orden que debe presidir la exposición de los motivos de casación, lo que debería haber dado lugar al desglose de cada uno de ellos por su correspondiente motivo.

Ello no obstante, las cuestiones que plantea en su desarrollo ya han obtenido contestación en los fundamentos de derecho séptimo y noveno de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

La parte recurrente critica la fuerza de convicción de los indicios analizando por separado cada indicio. Cada uno de ellos, por sí solo, carece de fuerza de convicción suficiente para conducir por sí mismo a una conclusión razonable sobre su participación en los hechos y voluntad defraudatoria inicial.

Solo cabe recordar en este momento que "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

Por último, el principio "in dubio pro reo" al que también se refiere el recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

Este principio no tiene acceso a la casación. Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo del recurso se deduce al amparo del art 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 21.6 en relación al art. 66.2 CP.

Considera desproporcionada la pena que se le ha impuesto, en extensión de ocho meses la pena de prisión y de cuatro meses la de multa, pese a concurrir una atenuante cualificada de dilaciones indebidas. Alega que al Sr. Valeriano se le ha impuesto once meses de prisión y multa de cinco meses y quince días, cuando concurría en el mismo la agravante de reincidencia. Atendiendo a la dilación que ha sufrido la causa, entiende que debieron rebajarse las penas en dos grados, y serle impuestas en su mínima extensión.

1. El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

   Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, " esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)""

   Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado."

   Igualmente hemos admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004, y 898/2006, de 18 de septiembre).

   Asimismo, conforme reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 239/2018, de 23 de mayo; 183/2018, de 17 de abril; 1426/2005, de 7 de diciembre y 145005, de 7 de febrero), la concreta individualización de la pena, corresponde al tribunal de instancia, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser objeto de revisión, cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

2. En el supuesto sometido a consideración, D. Jose Pedro, como autor de un delito de estafa penado en los arts. 248 y 250.1.5 CP, a las penas de ocho meses de prisión, y multa de cuatro meses con una cuota diaria de veinte euros..

   El citado delito está castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

   Las penas le han sido impuestas, en extensión de ocho meses la pena de prisión y de cuatro meses la pena de multa con una cuota diaria de veinte euros.

   La justificación que ofrece el Tribunal se expresa en el fundamento de derecho decimotercero de la sentencia dictada por la Audiencia que tiene en cuenta la concurrencia como cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que le ha llevado a rebajar la pena señalada por el tipo penal en un grado. A continuación, razona el Tribunal la individualización de la pena que corresponde al Sr. Jose Pedro, señalando que no concurriendo "ninguna otra circunstancia modificativa de su responsabilidad penal y atendido que el valor de lo defraudado excede en mucho los 50.000 euros y desaconseja imponer el mínimo legal previsto, se considera proporcionado imponerle una pena de OCHO MESES DE PRISIÓN (que se encuadra dentro de la mitad inferior de la pena), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una pena de MULTA de CUATRO MESES (por las mismas razones y con los mismos parámetros) con una cuota diaria de veinte euros, lo que hace un total de DOS MIL CUATROCIENTOS EUROS (2.400 €)".

   Es cierto que la sentencia no ofrece otra justificación. Ello no obstante, las penas impuestas son acordes con las reglas contenidas en el art. 66 CP, y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Efectivamente, el Tribunal aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que le lleva a rebajar la pena en un grado. Para ello atiende a "a la duración del procedimiento, que se extiende a más de seis años, sin que, pese a la pluralidad de partes, pueda considerarse que la causa sea de especial complejidad pues aparece ceñida a unos hechos concretados desde el principio". No refiere circunstancia especial, más allá de la duración del procedimiento por tiempo superior a seis años, que deba llevar a la rebaja de las penas en dos grados, lo que tampoco se razona por el recurrente.

   A continuación, la Audiencia ha tomado en consideración que no concurren en el acusado otras circunstancias agravantes ni atenuantes y que el valor de lo defraudado excede en mucho los 50.000 euros. En consideración a ello, pudiendo imponer las nuevas penas (seis meses a un año de prisión y tres a seis meses de multa) en toda su extensión, ha optado por imponerlas en su mitad inferior, si bien no en el mínimo legal, al tomar en consideración esa especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, muy por encima de los 50.000 euros que integran el subtipo agravado.

   Frente a ello el recurrente se limita a señalar que debió rebajarse la pena en dos años, lo que, como ya hemos expuesto no resulta procedente, y compara las penas que le han sido impuestas con las que han correspondido al Sr. Valeriano.

   Sin embargo, tal decisión no es arbitraria ya que, frente a lo que afirma el recurrente, al Sr. Valeriano, en quien concurría la circunstancia agravante de reincidencia, le han sido impuestas las penas en extensión sensiblemente superior al recurrente, en su mitad superior y en extensión de once meses la pena de prisión y cinco meses y quince días la de multa, y por ello muy próximas al límite máximo.

   Como se expresa en las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 82/2001, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos... ". En el mismo sentido se pronunciaba esta Sala en la sentencia núm. 532/2003, de 19 de mayo: " La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio ", lo que, como ha sido expresado, no sucede en el caso que nos ocupa.

   Además, el Tribunal ha explicado los motivos que le asisten para imponer las penas en la extensión fijada para cada condenado, en los términos que ya han sido expuestos.

   En definitiva, puede concluirse estimando que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo razonado suficientemente el Tribunal los criterios tenidos en cuenta en el proceso llevado a cabo para su individualización.

   El motivo por ello se desestima.

El quinto motivo se formula al amparo del art. 849.2 LECrim, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba y por aplicación indebida del art. 123 CP.

Nuevamente el recurrente mezcla dos motivos (arts. 849.1, por indebida aplicación de precepto legal y 849.2 por error en la valoración de la prueba). Reiteramos por tanto sobre este extremo lo expuesto en el fundamento de derecho noveno de esta resolución.

En su desarrollo muestra su discrepancia con la imposición de costas de la Acusación Particular ejercida por Indibu Construcciones S.L.

Explica que la condena que se le ha impuesto no lo ha sido conforme a la acusación de Indibu Construcciones S.L., que afirmaba la existencia de una trama urdida por todos los acusados y estimaba el delito de estafa agravado por garantizar la deuda con la vivienda de la Sra. Carmen. Añade que el Ministerio Público no le acusaba y que ha sido absuelto de la misma trama de la que venía siendo acusado por Indibu y por la representación de la Sra. Carmen.

1. Como explicábamos en la sentencia núm. 74/2020 de 11 de diciembre, "El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

   1. En declarar las costas de oficio.

   2. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

      No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

   3. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

      Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

      Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14- 4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

      Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19- 12 ; y 383/2008, de 25-6).

      Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5)."".

2. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia impone al acusado y al Sr. Valeriano las costas procesales ocasionadas por la Acusación Particular ejercida por Indibu Construcciones S.L..

   La intervención de esta Acusación Particular no ha resultado ociosa. Aun cuando sus pretensiones finalmente han sido estimadas solo en parte, su intervención ha resultado útil para la condena del recurrente, la que, tal y como él mismo expresa, el Ministerio Fiscal no interesaba.

   Junto a ello, debe destacarse que las pretensiones de la Acusación Particular no son absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, ni con las que finalmente fueron acogidas por la Audiencia. Los hechos por los que acusaba la Acusación Particular eran los mismos que los que sustentaban la acusación del Ministerio Fiscal y los que finalmente fueron acogidos por la sentencia. La calificación de los hechos como delito estafa también era propuesta por el Ministerio Fiscal aun cuando no solicitara la condena del Sr. Jose Pedro. Aun cuando la Acusación Particular propusiera la agravación prevista en el art. 250.1.1º CP, desechada por la Audiencia, se refería al hecho relacionado con la hipoteca de máximo garantizada con la vivienda habitual, hecho del que el recurrente ha sido absuelto. Y, a diferencia del Ministerio Fiscal, no calificó el delito como continuado, siendo por tanto menos grave que la propuesta por aquel.

   No se constata por el Tribunal, ni tampoco se expresa por el recurrente, ninguna actuación imputable a la Acusación Particular que deba considerarse como perturbadora o que haya generado algún tipo de retraso en la tramitación de la causa.

   De esta forma se comprueba que la acusación particular no ha formulado peticiones heterogéneas a las acogidas por el Tribunal. Además, su intervención no aparece como superflua o inútil, y ha permitido al perjudicado ejercitar su derecho a personarse en el procedimiento ejercitando las acciones que le correspondía en los términos previstos en los arts. 109, 109 bis y 110 de la LECrim. En definitiva, su actuación no puede ser considerada temeraria.

   El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a D. Samuel, D. Teodulfo y a D. Valeriano las costas de sus recursos, declarando de oficio las costas del recurso formulado por D. Jose Pedro.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de D. Samuel, D. Teodulfo y D. Valeriano contra la sentencia núm. 72/2021, dictada el 24 de febrero, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 1475/2019, en la causa seguida por delito continuado de estafa.

2) Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

3) Estimar en parte el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Jose Pedro , contra la sentencia núm. 72/2021, dictada el 24 de febrero, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 1475/2019, en la causa seguida por delito continuado de estafa y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

4) Declarar de oficio las costas del recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Pedro.

5) Comunicaresta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3635/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Antonio del Moral García

4. Pablo Llarena Conde

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 22 de febrero de 2023.

   Esta sala ha visto la causa Rollo de Sala núm. 1475/2021, con origen en el Procedimiento Abreviado núm. 3893/2014, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Madrid, por delito continuado de estafa, contra D. Samuel, con DNI núm. NUM018, mayor de edad, natural de Barcelona, nacido el NUM019 de 1967, hijo de Oscar y Ofelia, D. Teodulfo con DNI núm. NUM020, mayor de edad, natural de Szeged (Hungría), nacido el NUM021 de 1944, hijo de Rodolfo y Regina, D. Valeriano, con DNI núm. NUM022, mayor de edad, natural de Segovia, nacido el NUM023 de 1959, hijo de Roberto y Silvia y contra D. Jose Pedro, con DNI núm. NUM024, mayor de edad, natural de Madrid, nacido el NUM025 de 1961, hijo de Saturnino y Ariadna, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 72/2021, de 24 de febrero, recurrida en casación, que ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.