STS 90/2023, 13 de Febrero de 2023

1. - La sentencia núm. 42/2022, 7 de marzo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, condenó al acusado Felicisimo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con penetración, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona de Marisol, a su domicilio, a su lugar de estudios o de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente; y de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 10 años adicionales a la pena de prisión, más 10 años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

   Esta sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado, siendo resuelta en sentido desestimatorio por la sentencia núm. 41/2022, 26 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

   Se interpone ahora recurso de casación contra esta última resolución. Se formalizan tres motivos. El primero y el tercero van a ser objeto de tratamiento unitario.

2. - El primero de ellos se hace valer por la vía que autorizan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim y denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE).

   La infracción de ese derecho habría estado originada -razona la defensa- al entender la sentencia de apelación que la única explicación del hallazgo de restos de semen del acusado en el introito vaginal es que el pene del acusado contactó con la zona de abertura de la vagina, descartando sin argumentación alguna cualquier otra explicación del hallazgo de semen del acusado en tal zona. La sentencia no precisa en sus hechos probados dónde eyaculó el acusado cuando, en realidad, lo hizo en las bragas que portaba la denunciante, como evidencian los restos abundantes de semen identificados en tal prenda. La defensa cuestiona también la afirmación de la sentencia de instancia cuando puntualiza que la presencia de restos de semen del acusado hallados en el introito de la vagina tiene como única explicación una penetración. Era una alternativa razonable -se insiste- que parte del semen vertido sobre la braga hubiera llegado después al introito por contacto de la prenda textil con la vagina, sobre todo, a la vista del hecho probado que describe que la víctima "...al despertarse (...) se encontraba nuevamente vestida".

   La sentencia cuestionada -añade la defensa- parte de la convicción -no probada- de que el semen, ni siquiera analizado, que fue hallado en el cuello vaginal es del acusado. Esta suposición es intolerable, como también lo son las explicaciones dadas en la instancia para la ausencia de ese análisis, a saber, la "economía de esfuerzos y semen de escasa cantidad".

   Lamenta también la defensa el valor atribuido por la Audiencia Provincial -validado en la sentencia de apelación- al trabajo efectuado por los agentes de policía.

   El motivo no es viable.

   2.1.- El control constitucional del derecho a la presunción de inocencia sólo alcanza, en aplicación de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en la STC 104/2011, 20 de junio, a controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. En cuanto al control de la solidez de la inferencia hemos señalado que pueda llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia -siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él-, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, debiendo excluirse la razonabilidad de la inferencia cuando ésta tenga un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, FJ 5).

   Ajustados a esta premisa, la Sala constata que el juicio de autoría que declara a Felicisimo como autor de un delito consumado de agresión sexual con penetración está asentado en un robusto cuadro probatorio que ha sido valorado con una encomiable precisión y minuciosidad por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. La sentencia de instancia -avalada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación- es la paradigmática expresión de un trabajo que entronca con el mandato constitucional de motivación de las resoluciones judiciales.

   El desenlace de esta causa penal es también inseparable de la infatigable labor de la Ertzaina, prolongada en el tiempo, hasta lograr la identificación de Felicisimo.

   La declaración del procesado, el testimonio de la víctima, de sus progenitores, de la vecina que la vio regresar a casa después de la agresión, de los agentes de policía que practicaron la inspección ocular y recogieron la copa del sujetador empleada por el acusado para tapar las vías respiratorias de Marisol y obligarle a inhalar cloroformo, la declaración prestada por los agentes que examinaron las cámaras del lugar y, en definitiva, los informes médico forenses y de ADN son fuentes de prueba que han proporcionado los elementos inculpatorios indispensables para sostener la autoría del acusado más allá de toda duda razonable.

   La defensa subraya su desacuerdo con el desenlace condenatorio a la vista del escaso valor probatorio de los indicadores genéticos obtenidos a partir de una prueba de ADN que, en el momento de ser desarrollada, no pudo contar con restos de semen hallados en el cuello de la vagina o el fondo de saco.

   Sin embargo, quien así razona prescinde de que la sentencia recurrida explica el respaldo probatorio del acto de la penetración. Y lo hace considerando que la existencia de restos seminales del acusado en el introito vaginal y en las bragas de la víctima, restos identificados a través de la prueba de ADN, permiten la inferencia lógica de que el acusado agredió sexualmente a la víctima. La Audiencia valora la prueba de descargo hecha valer por la defensa, referida a la ausencia de pruebas sobre quién pudo ser el que verdaderamente penetró a la víctima. Y lo hace con el siguiente razonamiento: "...a raíz de la información ofrecida por la propia víctima sobre el mantenimiento de relaciones sexuales previas con un tercero, en torno al 25 de Diciembre del 2014, se tomaron muestras biológicas de este segundo varón, que, contrastadas con los restos biológicos hallados en la víctima, fueron descartadas porque no existía coincidencia. (...) Luego la conclusión lógica y racional es que, si por un lado, los restos sí analizados pertenecen a la persona del acusado, en concreto, las muestras 5, 6, y 14, las muestras 7 y 11 que no han sido objeto de análisis por las razones indicadas, (economía de esfuerzos, semen en escasa cantidad), también han de pertenecer a este mismo acusado, y no podrían ser objeto de atribución a este tercero, máxime si las relaciones mantenidas con este tercero lo fueron 7 días antes aproximadamente. Pero en todo caso, las muestras tomadas del introito vaginal de la (...) víctima permiten afirmar con rotundidad que la misma fue objeto de una penetración vaginal en la que se empleó violencia para doblegar su voluntad".

   Como puede apreciarse, la inferencia probatoria acerca de que existió penetración se basa en una doble línea argumental.

   De una parte, por el hecho de que los hisopos que permitieron la obtención de restos genéticos, luego identificados con ADN del acusado, fueron encontrados en el introito de la vagina y en la ropa interior que portaba Marisol en el momento de la agresión. A este dato añade el órgano de instancia que los restos seminales revelados en el saco y cuello de la vagina -no identificados por su escasa cantidad y "economía de esfuerzos" en la elaboración del informe pericial- tenían que ser necesariamente del acusado, toda vez que la última relación sexual mantenida por la víctima con su pareja tuvo lugar siete días antes de los hechos, tiempo excesivo para la conservación de ese flujo seminal inoculado una semana antes.

   Pero al margen de esa inferencia, en la que no detectamos ninguna quiebra en su racionalidad y coherencia, la conclusión a la que llega el órgano de instancia -avalada por el Tribunal de apelación- es que los restos seminales hallados en el introito son más que suficientes para proclamar la consumación de la agresión, como se razona con mayor detenimiento al analizar el segundo de los motivos. Asociar la existencia de semen en el introito vaginal a un contacto del pene en esa zona no es, frente a lo que sostiene la defensa, una conjetura. Se trata de una afirmación respaldada por una evidencia científica que descarta las dudas que pretende -con toda legitimidad, dicho sea de paso- suscitar el Letrado de Felicisimo. La idea de que la eyaculación se produjo sobre la ropa interior y, a partir de ahí, el líquido seminal pudo entrar en contacto con el introito vaginal carece de todo respaldo. De hecho, no puede considerarse como una hipótesis alternativa que reste valor a la hipótesis principal proclamada en la instancia. Y es que el acusado ni siquiera mencionó esa posibilidad. Rechazó contestar a las preguntas del Fiscal y la acusación y se limitó a explicar, a instancias de su Letrado, que "...no recuerda haber estado en Lasarte. No recuerda haber atacado a una chica joven por la espalda, y haberla violado. Pero no lo niega, porque esta su ADN ahí. Se siente culpable. Se arrepiente, le pide perdón, se siente muy mal".

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim).

3. - El segundo de los motivos se formaliza con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim. Denuncia infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 179 del CP o, en su defecto, del art. 16.1 del mismo CP.

   A juicio del Letrado de la defensa, no está acreditado que el pene del acusado llegara al introito vaginal, ya que eyaculó en la braga. Puede suceder que la presencia de una pequeña muestra de semen en el introito obedeciera al posterior contacto de esa zona con la braga. De ahí que -sigue razonando el motivo- descartado el acceso carnal por vía vaginal a que se refiere el art. 179 del CP, debería aplicarse el art. 181.2 del mismo texto, que castiga como abusos inconsentidos "...los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea al efecto".

   Subsidiariamente se ofrece la calificación alternativa de una agresión sexual en tentativa, que obligaría a rebajar las pena en uno o dos grados.

   No tiene razón la defensa.

   3.1.- Cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

   El debate sobre si se ha aplicado o no correctamente el art. 179 del CP debe aceptar como premisa lo que el juicio histórico declara como probado. No es posible remitirse a lo razonado en el motivo que cuestiona las bases probatorias del factum para, a partir de ahí, concluir que se ha vulnerado también, por su incorrecta aplicación, el precepto con el que los hechos han sido calificados. La vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim sólo permite discutir el acierto o desacierto del juicio de subsunción, no el sostén probatorio que a esa tipicidad ofrece el relato de hechos probados (cfr. por todas, SSTS 537/2020, 22 de octubre; 516/2020, 15 de octubre; 222/2020, 22 de mayo; 357/2020, 30 de junio).

   Y la narración fáctica no admite otra alternativa de subsunción que la que ofrecen los arts. 178 y 179.1 del CP. El acusado siguió los pasos de Marisol en la madrugada del día 1 de enero de 2015, la abordó por la espalda y para conseguir anular su voluntad le puso en la cara, a la altura de la boca y nariz, "... un trapo, en concreto, una copa de sujetador de color gris, impregnada en una sustancia cuyos componentes eran triclorometano, hexacloroetano, y otros componentes habituales de productos cosméticos como metosinaftaleno, lilial, hexisalicilato, alfa-aldehido cinámico y miristrato de isopropilo con propiedades anestésicas, y efectos antihistamínicos, que se absorben por inhalación".

   Sigue describiendo el factum que "la víctima lanzó varios manotazos, intentó no respirar, si bien perdió rápidamente el conocimiento por la inhalación del producto impregnado en el paño, que anuló su conocimiento y capacidad de reacción, cayendo finalmente de rodillas al suelo. En este estado, el acusado le penetró vaginalmente, eyaculando, y marchándose a continuación del lugar".

   Tales hechos no son encajables en el art. 181.2, invocado por la defensa para degradar la calificación jurídica aplicada por la Audiencia conforme a la legislación entonces vigente, pues ese precepto exige que el abuso sexual, por definición, se ejecute sin violencia o intimidación. Y la dinámica comisiva empleada por el acusado fue un supuesto paradigmático de violencia.

   3.2.- Tampoco puede tener acogida la tesis defensiva que sugiere que los hechos no llegaron a consumarse. El factum es más que concluyente: "en este estado, el acusado le penetró vaginalmente, eyaculando, y marchándose a continuación del lugar".

   Incluso para el caso en que proclamara -cosa que no hace- que la penetración sólo alcanzó el introito vaginal, la consumación del delito no sería discutible. Es cierto que en algún momento -decíamos en la STS 348/2005, 17 de marzo-, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que "... era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (v. SS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal", ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

   El delito fue consumado y correctamente calificado en la instancia y en la apelación. Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).

4. - El tercer motivo, con cita del art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la valoración de un documento que demuestra la equivocación del juzgador.

   En desarrollo de este motivo se argumenta que la prueba documental evidencia que "...no hay prueba de agresión sexual, que seguido el protocolo establecido se descarta que haya habido agresión sexual, que (la denunciante) había tenido relaciones sexuales consentidas unos días antes del 1 de enero de 2015 y que sólo puede determinarse que corresponda al acusado el semen hallado en la braga y en el introito vaginal, y dichos extremos no resultan contradichos por otros elementos probatorios".

   Para demostrar ese error de valoración la defensa cita el informe médico forense de fecha 1 de enero de 2015 incorporado a los folios 9 a 12; el informe de Osakidetza de urgencias (folio 31); dictamen M15-00322 elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 89 a 93) e informe médico forense de fecha 4 de marzo de 2015 (folios 97 y 98).

   Con la cita de esos documentos entiende la defensa que quedan acreditados los siguientes extremos: a) no hay prueba de agresión sexual; b) se ha seguido el protocolo establecido y se descarta que haya habido agresión sexual; c) Marisol. había tenido relaciones sexuales consentidas unos días antes del 1 de enero de 2015; d) sólo puede determinarse que corresponda al acusado el semen hallado en la braga y en el introito vaginal.

   Sin embargo, más allá de la lectura parcial y legítimamente interesada que hace la defensa acerca de lo que sostienen esos informes, lo cierto es que su contenido no puede desvirtuar lo que proclama el juicio histórico.

   Sobre la inferencia derivada del hecho de que los restos seminales del acusado sólo hayan sido apreciados en la braga y el introito vaginal ya nos hemos pronunciado en los apartados anteriores.

   Respecto de la existencia o ausencia de lesiones sufridas por la víctima, el informe forense de 1 de enero de 2015, de tres folios de extensión y del que la defensa sólo extracta la frase "...exploración genito-anal y paragenital: sin hallazgos de interés", los jueces de instancia han concluido que Marisol presentaba, como consecuencia de la agresión sufrida, "hematoma en la rodilla derecha de 10x10 cm que interesa a región antero-interna. Contusión con ligera erosión y equimosis sen región anterior de rodilla izquierda, erosión puntiforme en dorso dedo 3 mano izquierda de mano a nivel de articulación interfalángica proximal, erosión de 0,4 cm en 1º dedo mano derecha a nivel de articulación interfalángica próxima. Asimismo, presentaba dermatitis de contacto en la cara que interesa a ojos -conjuntivas, párpados, tabique nasal, ambas mejillas y zona peribucal, con una ligera erosión paranasal izquierda. Estas lesiones curaron con la existencia de una primera asistencia sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico".

   Los documentos invocados por el recurso no permiten, pese a la fragmentada selección de su contenido, alterar el juicio histórico tal y como ha sido proclamado por la Audiencia. El " error facti" no puede consistir -hemos reiterado en numerosos pronunciamientos- en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería ni siquiera precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable (cfr. SSTS 170/2022, 24 de febrero; 46/2022, 20 de enero; 991/2021, 16 de diciembre; 664/2020, 3 de diciembre y 719/2018, 21 de enero, entre otras muchas).

   El motivo no es viable ( art. 884.4 y 6 y 885.1 de la LECrim).

5. - Con ocasión de la entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa para que, si lo consideraban oportuno, adaptaran el recurso ya formalizado y su correlativa impugnación a las previsiones del nuevo texto legal.

   5.1.- El Fiscal interesó, con cita de la jurisprudencia de esta Sala referida al proceso de revisión de las sentencias condenatorias, a raíz de la promulgación de una nueva ley, el mantenimiento de la pena impuesta

   Mediante escrito fechado el 13 de diciembre de 2022, se formalizó un cuarto motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en el que se argumenta que la pena impuesta en la sentencia cuestionada, dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal, tenía que ser necesariamente rebajada.

   Alega la defensa que el tribunal sentenciador, a la hora de individualizar la pena, partiendo del dato de que no concurrían circunstancias agravantes ni atenuantes y a la vista de las circunstancias que rodearon la ejecución del hecho, optó por una pena de 9 años, pena máxima de la mitad inferior del marco legalmente imponible, según la regulación ya derogada. El mismo criterio de individualización debería llevar ahora a la imposición de la pena de 8 años según la legislación vigente.

   El escrito incluye también una petición adaptativa de las penas imponibles para el caso en que se estimara que los hechos no integraron una agresión sexual consumada y fueran castigados como delito intentado.

   En la medida en que la Sala va a confirmar la tesis de la instancia, que calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual consumada, esas alegaciones carecen de viabilidad.

   Pero tampoco es viable la petición de una rebaja de la pena como consecuencia de la reforma.

   5.2.- La entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, ha reordenado los espacios dosimétricos previgentes a la hora de sancionar los delitos contra la libertad sexual. En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que los hechos declarados probados, calificados como agresión sexual con arreglo a lo prevenido en el art. 178 del CP, debían ser sancionados conforme al art. 179 del CP. En él se castigaba al reo de violación con la pena de prisión de 6 a 12 años "...cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal...".

   En el párrafo conclusivo que cierra el apartado 3º del FJ 6º de la sentencia dictada en la instancia se expresa lo siguiente: "...el conjunto de circunstancias que rodean la ejecución del hecho por parte del acusado justifican la imposición de la pena justo en el máximo de la mitad inferior del marco legalmente imponible, hasta situarnos en los nueve años de prisión".

   Sin embargo, más allá de ese razonamiento adaptado al régimen sancionador previgente, a raíz de la reforma que ha dado nueva redacción a los arts. 178 y 179 del CP, la agresión sexual violenta con acceso carnal se castiga con una pena de 4 a 12 años de prisión. Pero la pena se agrava, con arreglo al nuevo apartado 7º del art. 180, "cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea al efecto". En estos casos, la pena imponible se mueve entre los 7 a 15 años de prisión.

   Por consiguiente, la pena impuesta de 9 años es inferior a la que podría imponerse con la nueva escala punitiva, lo que conduce al rechazo de la rebaja pretendida por la defensa.

   De ahí que proceda la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim).

6. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Felicisimo contra la sentencia núm. 41/2022, 26 de mayo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al resolver el recurso de apelación entablado contra la sentencia núm. 42/2022, 7 de marzo, suscrita por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García D.ª Susana Polo García