STS 552/2023, 5 de Julio de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santiago de Compostela instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 8/2018 por delito de apropiación indebida, contra D. Paulino y D. Olegario, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta con Sede en Santiago de Compostela, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 42/2018 sentencia núm. 76/2020 en fecha 30 de marzo de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El 17 de diciembre de 2001 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, en los autos de menor cuantía nº 13/1999, dictó auto despachando ejecución contra don Olegario, a instancias de don Anton y doña Esperanza, por la cantidad de 28.967.531 pts. más 9.000.000 pts. En dicha resolución, se acordó, igualmente, el embargo de los bienes del ejecutado consistentes en "la totalidad de los derechos hereditarios que le puedan corresponder con relación a la herencia de su fallecido padre D. Celestino" (folio 29).

El día 29 de diciembre de 2012 el acusado don Paulino, actuando de común acuerdo con su padre don Olegario, recibió del Concello de Santiago de Compostela la suma de 178.701,11 € en concepto de indemnización en favor de la comunidad hereditaria de su abuelo don Celestino. En diversos escritos presentados por don Paulino ante dicho Concello en los meses anteriores a diciembre de 2012 hizo constar que actuaba en beneficio de la mencionada comunidad hereditaria.

Una vez cobrada dicha cantidad, los acusados, en vez de comunicárselo a los restantes integrantes de la Comunidad hereditaria y de poner el dinero recibido a su disposición, no les dijeron nada. El día 12 de febrero de 2013 don Paulino transfirió a su padre, el coacusado don Olegario, la suma de 172.000 € a la cuenta del BBVA nº NUM004 bajo el concepto de indemnización del Concello de Santiago.

Cuando el acusado don Paulino recibió la suma anteriormente indicada del Concello de Santiago de Compostela y se la transfirió a su padre era consciente de que él no formaba parte de la comunidad hereditaria de su abuelo don Celestino. Además, en ese momento, los dos acusados eran conocedores de que a don Olegario le habían sido embargados la totalidad de los derechos hereditarios relativos a la herencia de don Celestino.

En el marco del procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 114/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, se remitió un exhorto al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón, el cual, el día 24 de mayo de 2017 requirió personalmente a don Olegario a fin de que consignase ante el Juzgado la suma de 172.000 € recibida de su hijo. Dicho requerimiento no fue atendido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

""Que debemos condenar y condenamos a don Paulino y a don Olegario, como autores responsables de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se condena a don Paulino y a don Olegario a reintegrar, conjunta y solidariamente, a la comunidad hereditaria del fallecido don Celestino la cantidad de 178.701,11 €, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Olegario y Paulino, dictándose sentencia núm. 67/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 1 de septiembre de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 55/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"1º.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Olegario y Paulino contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2020 dictada en el Procedimiento Abreviado 42/2018 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, la cual se confirma en su integridad.

2. - Condenar a los mencionados recurrentes al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados, Olegario y Paulino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Olegario

Motivo Primero.- Error en la valoración de la prueba del art. 849.2ª LECRIM, en relación con los 26 documentos expresamente indicados en nuestro anuncio de casación.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim Y 5.4 LOPJ. vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Motivo Tercero.- Desiste.

Motivo Cuarto.- Infracción de precepto legal del art. 849.1ª LECrim, por indebida aplicación del art. 66 CP.

Recurso de Paulino

Motivo Primero.- Quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim, por haberse denegado la práctica de prueba propuesta en segunda instancia al amparo del art. 790.3 LECrim.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Motivo Tercero.- Desiste.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Sánchez Silva presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de todos los motivos del recurso, por las consideraciones que se expresan en su escrito de fecha 29 de marzo de 2022, excepto el motivo cuarto de Olegario que se apoya parcialmente; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de julio de 2023 .

El primer motivo que formula este recurrente, es por error en la valoración de la prueba del art. 849.2ª LECrim, en relación con los 26 documentos expresamente indicados en su anuncio de casación.

1. Alega que los documentos obrantes en el acervo probatorio ya referidos en el precedente recurso de apelación, acreditan la existencia manifiesta de una serie de créditos en favor de los condenados y frente a los denunciantes que, en estricta aplicación de la doctrina de esta Sala Segunda, entre otras en la STS núm. 407/2020, debiera haber dado lugar a la libre absolución del recurrente, por cuanto no constaría acreditada debidamente la cuantía de la que presuntamente se habría apropiado indebidamente, la restar pendiente la correspondiente liquidación. En referencia a gastos generados en la reclamación administrativa dirigida frente al Concello de Santiago.

2. Es reiterada doctrina de esta Sala Segunda (SSTS 196/2023, de 21 de marzo, 144/2923, de 1 de marzo, 876/2022, de 11 de julio; 572/2022, de 8 de junio; 1000/20221, de 16 de diciembre, etc.) que a exige para que pueda estimarse un motivo por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Postulados, que no se cumplimentan en el motivo formulado. Pues tales documentos no solo carecen de literosuficiencia, sino incluso de entidad probatoria alguna para acreditar la existencia de los gastos invocados, resultando plenamente desvirtuados por prueba de diferente signo, como expresa la sentencia recurrida, la declaración prestada por el abogado que actuó en defensa de los intereses de los acusados ha puesto de manifiesto que éstos no les habían pagado sus honorarios a los abogados, procuradores y peritos que habían intervenido en el procedimiento contencioso-administrativo.

De otra parte, el "error facti" no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería ni siquiera precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable ( STS 90/2023, de 13 de febrero, con cita de otras muchas)

El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

1. Reprocha que la sentencia recurrida, no pondere la existencia de una relación compleja con créditos pendientes en favor de los acusados; créditos estos que debieran haberse liquidado previamente, antes de concluir, apropiación indebida alguna. Reitera que la documental aportada (con remisión a los documentos invocados en el motivo del error en la valoración de la prueba) acreditan la existencia de ingentes gastos generados durante los veinte años de reclamación ante el municipio, que, sufragados todos o no, han corrido a cargo exclusivamente del recurrente y se encuentran pendientes de liquidar

   .

2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

   En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

   La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

   El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

   Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

3. Presupuestos desde los cuales, el motivo debe ser desestimado. Hemos reiterado constantemente, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, desde la sentencia 476/2017, de 26 de junio. que "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

   En cuya consecuencia, advertimos desde entonces que estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim .

   Así, desde la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, reiteramos en el mismo sentido que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

4. Doctrina que conduce inexorablemente a la desestimación del motivo; pues la sentencia de instancia no sólo ponderó los documentos invocados por el recurrente, sino que los valoró racionalmente, ajustándose a fundados criterios, siempre ajustados a postulados lógicos:

   Cita el recurrente una serie de documentos que no habrían sido tenidos en cuenta debidamente por el tribunal a la hora de valorar correctamente la prueba. Esos documentos tienen que ver con expedientes de la Agencia Tributaria o relacionados con el procedimiento contencioso-administrativo atinente al expediente de reparcelación que está en el origen de los posteriores acontecimientos. De esa documental extrae la parte recurrente una serie de "hechos probados que omite erróneamente la sentencia que se recurre". Es decir, son los hechos que a la parte apelante le hubiese gustado que contuviese el relato fáctico de la sentencia de grado y que es innecesario reproducir aquí pero que, resumidamente, supondría que los acusados habrían actuado siempre en beneficio de la comunidad hereditaria, que incurrieron en numerosísimos gastos en tan desinteresada defensa y que el Sr. Paulino tuvo que sufrir incluso el embargo de sus bienes a consecuencia de las deudas tributarias y judiciales contraídas en una acción que no contaría con el reconocimiento de los beneficiarios. Precisamente la sentencia viene a concluir, más o menos, que sucedió todo lo contrario.

   A ese relato fáctico alternativo (e irreal) llega el recurrente a partir de un análisis de la prueba parcial e interesado y que no se cohonesta ni con las declaraciones de los testigos ni con la documental obrante en las actuaciones. Y es bien sabido que esta Sala de apelación no tiene entre sus misiones la de llevar a cabo una valoración de la prueba propia y que pueda sustituir a la efectuada por la Sala de instancia, sino la única tarea de revisar ésta y comprobar que haya discurrido por los cauces de la racionalidad, de la sensatez, del sentido común y del buen uso de las máximas de experiencia, sin incurrir en arbitrariedad, irracionalidad o llegando a resultados interpretativos absurdos.

   Y esos son los resultados a los que parece llegar la interpretación (legítima desde el amplio derecho de defensa que asiste a cualquier acusado) que efectúa el recurrente retorciendo declaraciones testificales que son bien claras o troceando la prueba y seleccionando de ella lo que le favorece y desechando lo que no, pero alterando así el cuadro probatorio en su conjunto para que arroje una imagen distinta de la que naturalmente deriva de una apreciación en su conjunto de la prueba tal como le exige el art. 741 al tribunal sentenciador.

   Se produce una recreación en aspectos concretos relativos al pleito administrativo, sobre si los profesionales cobraron o no, quien pagó, qué reuniones hubo o qué se trató o acordó en ellas; se cuestiona (en realidad se niega) la credibilidad de los querellantes a partir de unas declaraciones y se traslada a otras; se habla de las deudas recíprocas existentes entre los querellantes y los ahora condenados, que habrían de ser ventiladas y liquidadas en la correspondiente jurisdicción ordinaria y, sólo, una vez dirimidas, se constataría si se adeuda alguna cantidad a los querellantes y si ello es susceptible de ser tipificado penalmente. Y se niega el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, puesto que los querellantes eran a su vez deudores de los condenados, resultando en consecuencia procedente la compensación de deudas entre ellos.

   La Audiencia está muy lejos de tener una visión del hecho como la pretendida. Destaca que una buena parte de los hechos probados se desprenden de la prueba documental unida a las actuaciones a través de la cual ha quedado acreditada una determinada sucesión cronológica de acontecimientos, pero también le da un gran valor al testigo Jeronimo, abogado que participó en el pleito contencioso-administrativo, dándose además la paradójica circunstancia de que fue propuesto por los propios acusados. Declaró éste que los acusados no les pagaron ni un céntimo tanto a los abogados y procuradores que intervinieron en el proceso contencioso-administrativo, como a los ingenieros que realizaron las periciales. También que mantuvo una reunión con el abogado de los querellantes con la finalidad de intentar llegar a un acuerdo sobre el reparto del dinero recibido, dinero que había sido obtenido por el Sr. Paulino por encargo de su padre Olegario en el citado proceso actuando en nombre (pero sin conocimiento ni consentimiento) de la comunidad hereditaria.

   La conclusión de la Audiencia es clara: los acusados percibieron en el año 2012 una suma considerable de dinero por parte del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, dinero que fue abonado por dicha administración local a los integrantes de la comunidad hereditaria de don Celestino y que cuando se abonó ese dinero la herencia no se encontraba liquidada y repartida entre los herederos. Los acusados cobraron un dinero que no les pertenecía porque le correspondía a la mencionada comunidad hereditaria y se lo apropiaron sin comentar nada a los restantes coherederos. Sólo en el momento en que éstos se enteran del pago de la indemnización, a través de una comunicación del propio Ayuntamiento realizada varios años después, los acusados tratan de justificar su actuación alegando que, antes de entregarles la suma percibida, deberían rendir cuentas en base a unos supuestos gastos procesales. Sin embargo, la declaración prestada por el abogado que actuó en defensa de los intereses de los acusados ha puesto de manifiesto que éstos no les habían pagado sus honorarios a los abogados, procuradores y peritos que habían intervenido en el procedimiento contencioso- administrativo. Es decir, los acusados se apropiaron del dinero cobrado ocultándoselo a los restantes coherederos y en el momento en que son descubiertos se niegan a poner a su disposición dicho dinero con el pretexto de que tenían que descontarse unos supuestos gastos que, en realidad, no habían afrontado.

   La coherencia intrínseca del razonamiento es inobjetable. Se actúa a espaldas de la comunidad hereditaria (con la que había un claro enfrentamiento) por uno de los acusados inducido por el otro (el cual tenía embargados sus derechos hereditarios). Se obtiene un dinero de la administración municipal en el expediente de parcelación; se ingresa en la propia cuenta del actuante; se transfiere la mayoría al otro acusado; no se dice nada a la comunidad hereditaria; ésta se entera por una notificación del propio Ayuntamiento de Santiago varios años después; y cuando se les requiere, los acusados alegan unas supuestas deudas que habría que compensar para liquidar, deudas que por la testifical propuesta por los propios acusados son negadas. Ni un céntimo se ha entregado a los querellantes pese a lo sustancioso de la cantidad percibida.

   La conclusión del tribunal no puede ser más lógica que la de entender que se han acreditado todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida, como así lo razona suficientemente.

   Es decir, medió prueba de cargo, con muy fuerte intensidad acreditativa de la apropiación objeto de imputación, por parte del recurrente.

5. Pero es que además, en casos como el de autos, donde la cantidad objeto de apropiación resulta perfectamente identificada, con una concreción absoluta, aunque fueran ciertas las deudas (que por contra se han acreditado inexistentes) en favor del acusado, en nada desvanecen la tipicidad de su conducta. Baste la cita de la STS 236/2023, de 30 de marzo, para mostrar el criterio de esta Sala Segunda, sobre esta cuestión:

   La doctrina de esta Sala se presenta meridianamente clara. Así, hemos mantenido que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en las que se identifique una situación en la que cada una de las partes es titular de obligaciones y derechos recíprocos, no es posible, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, despejar si lo que se afirma objeto de apropiación responde o no a un legítimo derecho o, al menos, a una razonable probabilidad de que sea reconocido.

   La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, por tanto, un obstáculo insuperable de tipicidad pues se diluyen los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. Si no se puede determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno -elemento subjetivo del tipo-, pues se desconoce en qué medida lo es.

   De ahí que, como regla general, en estos casos la realización del tipo objetivo de la apropiación solo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el tenedor de la cosa o del dinero no lo entrega, pretendiendo hacerlo suyo, a quien a resultas de aquella deviene en legítimo titular.

   Pero, en lógica consecuencia, también hemos mantenido que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas. Por ello, la liquidación de cuentas pendientes, como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas. En estos casos, si la persona acusada invoca necesidad de previa liquidación deberá justificar, al menos, la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado que justifique la correcta aplicación compensatoria que legitima la retención, no bastando las meras referencias genéricas o inconcretas -vid. SSTS 318/22, de 30 de marzo , 814/2021, de 27 de octubre , 316/2020, de 15 de junio -

   El motivo se desestima.

Tras desistir del tercer el motivo, el cuarto, lo formula por infracción de precepto legal del art. 849.1ª LECrim, por indebida aplicación del art. 66 CP.

1. Alega que la concreta pena impuesta al recurrente y a su hijo vulnera lo dispuesto en el art. 66 CP, toda vez que permitiendo el arco punitivo del tipo penal objeto de condena la imposición de una pena que no excediese de los dos años (el art. 250 CP habla de una pena privativa de libertad de entre uno y seis años), las razones aducidas por la Sala de instancia no colman las exigencias jurisprudenciales a tal fin para imponer finalmente una pena de prisión que alcanza prácticamente el máximo dentro de la mitad inferior de la misma, y que supondrá el ingreso en prisión del recurrente.

   Argumenta que frente a las razones invocadas por la Sala de instancia:

   1) La cuantía apropiada supera los 178.000 euros.

   2) La conducta objeto de condena perjudicó a los denunciantes y al Concello de Santiago.

   3) La citada conducta se desplegó con plena consciencia de la deuda que mantenía Olegario con los demás herederos.

   Ninguna de ellas avala la pena impuesta, pues:

   1) El recurrente integra la comunidad hereditaria, por lo que de esa cifra debe descontarse la parte proporcional correspondiente al recurrente.

   2) Estando, tal y como consta documentado en autos, el expediente administrativo en trámite, no consta en modo alguno que el Concello haya resultado perjudicado como consecuencia de los hechos enjuiciados.

   3) La reclamación administrativa que durante más de 20 años ha acometido el recurrente y antes sus fallecidos progenitores resulta ajena a las deudas que mantenía con sus hermanos y sobrinos (sería un activo con el que cubrir las mismas) o al embargo de sus derechos hereditarios (muy posterior en el tiempo al inicio de tal reclamación que, a la postre, parece olvidarse, ha beneficiado a los meritados coherederos, quienes han visto reconocida una indemnización que, sin la labor del recurrente, jamás hubieran obtenido).

2. El delito de apropiación indebida objeto de condena está castigado con pena de prisión que oscila entre uno y seis años, por remisión al artículo 250.1.5°; y al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se ha de aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.1. 6ª del Código Penal).

   En el supuesto de autos, el tribunal consideró adecuada la imposición, a cada uno de los acusados, de una pena de tres años de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para ello, se basa en que la conducta de los dos resultaba especialmente grave atendidas varias circunstancias:

   1. la elevada cuantía de la suma apropiada que supera los 178.000 €;

   2. el hecho de que con su desleal comportamiento no sólo perjudicaron a los coherederos querellantes, sino también generaron un perjuicio al Concello de Santiago de Compostela que, a raíz de la conducta de los acusados, ha entregado indebidamente la suma de dinero a quien no le correspondía y ahora se ha visto obligado a reclamársela al acusado don Paulino para entregarla a quienes son los verdaderos coherederos, reclamación que, vista la prueba documental unida a autos y la actitud de los acusados, tiene bastantes pocos visos de, prosperar y

   3. el que su comportamiento se haya llevado realizado con consciencia de la deuda que mantenía don Olegario con algunos coherederos y de que la totalidad de sus derechos hereditarios estaban embargados.

   Motivación que resulta acomodada a las circunstancias de autos, pero que como con acierto, en su exhaustivo y fundamentado informe destaca el Ministerio Fiscal, debe ser matizado, en relación con la cantidad establecida como apropiada, por cuanto indica que estamos ante un delito de apropiación indebida a una comunidad hereditaria y aunque no está perfilada la identidad de los componentes de la comunidad de herederos del causante, D. Celestino, parece, analizando los poderes notariales de representación, que a la misma pertenecían, además del acusado, D. Olegario, don Anton y D. Armando. Habiendo fallecido estos dos últimos ejercieron su representación y la acusación particular como perjudicadas las dos hijas de cada uno de ellos.

   De manera que el importe de los 178.701 euros, debería dividirse en cuanto a la apropiación indebida en tres partes, y los acusados se habrían apropiado de 2/3 partes de esa cantidad, deduciendo el tercio que les correspondería en representación de su ascendiente. Es cierto que los derechos hereditarios de Olegario estaban embargados, pero eso no elimina que el dinero de la herencia le perteneciese en su parte alícuota.

3. Efectivamente, en el apartado del quantum apropiado, concorde apoya el Ministerio Fiscal, en su exhaustivo y fundado informe, debe ser atendido el motivo del recurrente, que no en las complementarias descalificaciones que realiza de la motivación de la pena.

   Así la STS 117/2014, de 12 de febrero, con cita de otras precedentes, entiende que en los casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas... En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas.

   Incluso la STS 122/2016, de 22 de febrero o la 110/2013, de 14 de febrero -que se hace eco de un acuerdo previo de Pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005-, sientan la posibilidad de que en casos de condominio como los que caracterizan la sociedad de gananciales sea factible la apropiación indebida de la cuota correspondiente al condominio, donde se estaría ante una apropiación indebida por el 50 % de las cantidades apropiadas.

4. Consecuentemente, la pena debería limitarse, al descender la gravedad del injusto al reducirse notablemente la cantidad apropiada y establecerse en 2 años de prisión y multa de 9 meses. No así la responsabilidad civil, sometida al principio de rogación y sobre la que nada se insta específicamente; sin que por otra parte, la fórmula de condena suponga abono duplicado o desconocimiento de la condición de coheredero del recurrente, pues la indemnización por el total de la cantidad recibida, se establece en favor de la comunidad hereditaria, de la que forma parte.

   Recurso de Paulino

El primer motivo que formula este recurrente es por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim, por haberse denegado la práctica de prueba propuesta en segunda instancia al amparo del art. 790.3 LECrim.

1. El desarrollo del motivo, lo limita a la siguiente frase: "Tenemos aquí por reproducidos los argumentos expuestos al respecto en nuestro recurso de apelación, así como en el recurso de súplica frente al Auto de la Sala de apelación que denegó la prueba propuesta."

2. Dicha proposición de prueba se contenía por otrosí en su recurso de apelación, con este texto:

   OTROSÍ DIGO: Que, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim , proponernos, corno prueba documental a practicar en 2ª instancia, los documentos que se acompañan y que se numeran como 1 a 4, toda vez que es prueba que no se pudo proponer en 1ª instancia, y que guarda relación con el objeto del pleito, siendo fundamental, pues avala nuestras pretensiones.

   Así, aportarnos:

   1) Decreto de Alcaldía del Concello de Santiago de 21 de octubre de 2019.

   2) Propuesta de resolución de la Jefa de la Sección de Gestión Urbanística, de fecha 12 de marzo de 2020.

   Ambas resoluciones testimoniadas han sido obtenidas por mi mandante el 22 de marzo de 2021, y acreditan que el Concello ha reconocido que el dinero percibido por mi mandante y, transferido a su padre, lo recibió en beneficio de la comunidad hereditaria referida, y se entiende (con los matices y precisiones que se indican) destinado al pago del 1/3 correspondiente al padre de mi mandante.

   Se reconoce además (así se propone en el documento nº 2), que los tercios correspondientes a los querellantes, le sean pagados a cada uno de ellos.

   Tales documentos acreditan que los querellantes NO han sufrido perjuicio económico alguno, sino que van a cobrar la parte proporcional que, como herederos, les corresponde.

   Asimismo aportamos, como documentos 3 y 4, burofax recibido por el padre de mi mandante, requiriéndole a aparecer ante un Notario para la constitución de la comunidad de herederos.

3. La Sala de apelación tras el examen externo de los documentos y constatar que consistiría en decreto de Alcaldía del Concello de Santiago de 21 de octubre de 2019, propuesta de resolución de la Jefa de la Sección de Gestión Urbanística, de fecha 12 de marzo de 2020 (en el caso del Sr. Paulino) y propuesta de resolución de la Jefa de la Sección de Gestión Urbanística del Excmo. Concello de Santiago de fecha 16/04/2020 (en el caso del Sr. Olegario), deniega su práctica, pues teniendo en cuenta tanto la cuestión debatida y el material probatorio obrante en autos, como la finalidad perseguida con la práctica de la prueba propuesta, no procede acordar su práctica en esta segunda instancia pues en nada afecta al tema a decidir en este procedimiento. Se trata de resoluciones administrativas municipales que no pueden tener incidencia alguna en el objeto del proceso y que datan de varios años después de la fecha en que se habría, en su caso, cometido el delito de apropiación indebida negado por los apelantes.

4. Desde el examen ex post, que conlleva el motivo, efectivamente ninguna eficacia conllevaba la ponderación de dichos documentos; el delito de apropiación se había consumado varios años antes, luego ninguna incidencia tendrían en la responsabilidad penal; y en cuanto a la expectativa de cobro de la responsabilidad civil, no implica cobro efectivo y nada impide de llegar a materializarse que sea notificado en la presente ejecutoria a los efectos correspondientes; o en el hipotético caso de que los acusados hubieran hecho frente a sus responsabilidades civiles, procedieran al correspondiente ajuste.

   En ningún caso, la rectificación por parte del Concello afecta a la concreción y nítida determinación del importe de la cantidad indebidamente apropiada cuando se recibe en diciembre de 2012; ocultada a los coherederos cotitulares de la misma, que descubren su existencia como consecuencia de una notificación del Concello en 2016.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por Infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

1. Alega la insuficiencia de la prueba de cargo, al tiempo que reprocha la falta de valoración de la prueba de descargo.

   Admite que el acusado D. Paulino recibió los 178.000 euros objeto de disputa de un título que le obligaba a ponerlos a disposición de la comunidad hereditaria de su difunto abuelo. Pero señala que no menos cierto que:

   1. ) Así lo hizo.

   2. ) No existe la más mínima prueba que avale que la conducta posterior desplegada por su padre, lo fue de mutuo acuerdo entre ambos.

   3. ) Tampoco existe prueba alguna que avale que la actuación del recurrente (en esencia, cobrar parte de la indemnización del Concello) y transferirla a uno de los herederos (su padre), tuviese como finalidad ocultársela al resto de tales herederos.

   4. ) De haber una intención, por parte del Sr. Olegario, de quedarse con tal dinero (extremo que el mismo niega), no consta que el recurrente lo supiese.

   5. ) No existe tampoco prueba alguna de que el recurrente conociese los entresijos de los procedimientos judiciales en los que estaba embarcado su padre.

   6. ) Ni tan siquiera existe prueba de que conociese que la donación de derechos hereditarios que les había realizado, a él y a su hermano, su padre, había sido declarada nula.

   7. ) No consta acreditado que la conducta realizada por ambos acusados hubiese causado perjuicio económico alguno a los querellantes.

2. Ya hemos expresado, el alcance casacional de la fiscalización de la presunción de inocencia, tras una segunda instancia; y en el desarrollo que realiza el recurrente en el motivo, desarrolla ampliamente su disenso con la valoración de la sentencia, pero sin incidir cuáles sean las causas por las que realizada en la resolución recurrida, sea arbitraria, irracional o contraria a criterios lógicos y máximas de experiencia.

   Y es reiterado el criterio jurisprudencial, de que este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Razonabilidad de la valoración practicada en autos, ya descrita, que en modo alguno obvia los argumentos y "prueba de descargo" invocada por el recurrente:

   Considera el Sr. Letrado apelante que las conclusiones alcanzadas por la Sala, bien se han sustentado en prueba insuficiente, bien se ha hecho una valoración de las mismas, contraria al acusado; siquiera en lo que al Sr. Paulino respecta. A mayor abundamiento, habría dejado de valorarse prueba favorable a su mandante, la cual había sido debidamente incorporada al acervo probatorio y de ahí que entienda vulnerado el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   Sin embargo, pese a lo afirmado, no es sino un intento de que este tribunal de apelación valore nuevamente la prueba practicada tratando de que obtengamos conclusiones disímiles a las que ha alcanzado la Sala de instancia y que lo hagamos en consonancia con la interesada versión que propone la defensa a su vez basada en negar prácticamente todo lo que la Audiencia ha considerado probado y le perjudica o en afirmar hechos que de ninguna manera se habrían acreditado y le beneficiarían. Afirma que los denunciantes mienten; que se ha pagado a peritos, cuando quedó probado que no recibieron ni un euro; afirma que se han transferido al padre del recurrente 172.000 euros porque era "un miembro más" de la comunidad hereditaria, sabiendo que tenía sus derechos hereditarios embargados, pero nada a los demás porque no estaba formalmente constituida la comunidad hereditaria ¿y por qué al padre sí, precisamente el único embargado? ¿Todas las gestiones ante el Ayuntamiento las hizo desinteresadamente? ¿Por qué se quedó con 6.000 euros de los 178.000 percibidos? ¿Para pagar a peritos? Se insiste en la liquidación de cuentas para enervar el ánimo apropiatorio. Pero se deja sin contestar a la gran pregunta de por qué el padre del recurrente se aventura a 25 años de reclamaciones y pleitos contra el Ayuntamiento de Santiago actuando presuntamente en favor de unos coherederos con los que se llevaba mal y que a él ningún beneficio le iba a reportar teniendo, como tenía, sus derechos hereditarios embargados.

   En fin, nuestra tarea trata de revisar la valoración de la prueba, pero no de evaluarla nuevamente. Por tanto, con remisión a lo expuesto ut supra en relación con el otro apelante, rechazamos el motivo de apelación.

   Por otra parte, reiteramos de nuevo, que dada la concreción de la cantidad recibida del Concello, objeto de apropiación, aun cuando existieran, cuestión no acreditada, créditos en favor del recurrente y de su padre, por parte de los coherederos, no resulta necesaria liquidación previa alguna para cumplimentar la conducta típica expropiatoria; como tampoco lo es, que tras los trámites y vicisitudes descritas, los coherederos a la postre no resultaren perjudicados, pues esa consecuencia derivaría de hechos y actuaciones posteriores a la consumación del delito, del mismo modo que en los casos de la atenuación por reparación del daño, con la diferencia, que en autos, no obedece a actividad desplegada por el recurrente.

   El motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente y en caso de estimación, se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario contra la sentencia núm. 67/2021 de 1 de septiembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 55/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 76/2022 de 30 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, en el Rollo Abreviado 42/2018; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

2. ) Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Paulino contra la sentencia núm. 67/2021 de 1 de septiembre, dictada en el Rollo de Apelación núm. 55/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 76/2022 de 30 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, en el Rollo Abreviado 42/2018; ello, con expresa imposición de las costas originadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 7317/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 5 de julio de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 7317/2021, interpuesto por D. Olegario y D. Paulino representados por la Procuradora Dª Yolanda Vidal Viñas bajo la dirección letrada de D. José Manuel Ferreiro Novo, contra la sentencia núm. 67/2021 de 1 de septiembre, dictada en el Rollo de Apelación num. 55/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 76/2022 de 30 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, en el Rollo Abreviado 42/2018; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, Dª Virtudes, Dª Marí Juana, D. Luis Francisco y Dª Ascension representados por la Procuradora Dª Soledad Sánchez Silva bajo la dirección letrada de D. Alberto Torreiro Santiso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.