STS 340/2018, 6 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid instruyó Sumario con el nº 6697/14, contra Baltasar . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que con fecha 5 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que Baltasar , nacido el día NUM000 de 1963, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, a lo largo del verano del año 2014 y actuando con el seudónimo "calabacete", contactó con el menor, Efrain , nacido el día NUM002 de 2001, por medio de la red social twitter, indicándole un número para conectarse por whatsapp, proponiéndole a través de esta aplicación que le remitiera fotografías y vídeos desnudo y masturbándose, a lo que éste accedió y se las envió.

Días más tarde, actuando con la finalidad de satisfacer sus lascivos deseos, le ofreció reunirse en Madrid a fin de mantener relaciones sexuales, quedando por medio de whatsapp a las dieciocho horas de un día no determinado del mes de agosto o septiembre del año 2014, en las proximidades del establecimiento "Carrefour" del centro comercial " DIRECCION000 ", trasladándose los dos en una furgoneta conducida por el procesado a un descampado, pasando ambos a la parte trasera del vehículo donde el acusado tenía extendidas varias toallas para poder tumbarse y una vez ambos en el suelo, Baltasar comenzó a tocar y acariciar los genitales de Efrain , pidiéndole que le hiciera lo mismo, masturbándose los dos y eyaculando también los dos. En esa situación el procesado realizó una felación al menor, eyaculando éste en su boca y pidiéndole a Efrain que hiciera lo mismo, si bien el menor se negó, trasladándole a continuación al lugar donde lo había recogido.

SEGUNDO.- Aproximadamente una semana después del primer encuentro, sobre las dieciocho horas de un día no determinado del mes de septiembre de 2014, concertaron en verse de nuevo a solicitud del procesado, quien recogió al menor con su furgoneta en el mismo lugar y dirigiéndose hacia el descampado, se tumbaron en la parte de atrás y realizaron idénticas conductas, practicando el procesado al menor una felación en los términos referidos y trasladándole después al punto donde le había recogido

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Baltasar , como autor criminalmente responsable de dos delitos de abuso sexual previstos y penados en el artículo 183 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS al domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar donde se encuentre el menor Efrain , o que frecuente, así como de COMUNICARSE CON ÉL por cualquier medio durante un periodo de DIEZ AÑOS.

Además, se impone al condenado la medida de LIBERTAD VIGILADA por un PERIODO DE CINCO AÑOS, a cumplir tras la pena privativa de libertad impuesta.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a los representantes legales del menor en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 €) por los perjuicios psicológicos y morales ocasionados, además de los intereses legales que correspondan en la forma señalada.

Notifíquese la presente resolución en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma señalada por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala

.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por Baltasar , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Baltasar .

Motivo primero .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim por manifiesta contradicción en los hechos declarados probados. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 183 CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos sus motivos; la representación legal de D. Efrain (menor de edad representado por sus padres Dª. Tarsila y D. Gustavo ) impugnó igualmente el recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de junio de 2018.

Encabeza el recurso un motivo por quebrantamiento de Forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim : manifiesta contradicción en los hechos declarados probados en la sentencia.

Se aduce que la sentencia afirma que se han cumplido todos los presupuestos legales exigidos y, al mismo tiempo que los no cumplidos, relativos al art. 191 CP , son convalidables mediante posterior actuación de parte. Sin embargo -se argumenta- el examen de la causa revelaría que se ofreció a los representantes legales del menor la posibilidad de denunciar los hechos y éstos proclamaron que lo único que quieren es olvidarlo . Por su parte el Ministerio Fiscal no formuló querella.

La contradicción consagrada como vicio casacional en el art. 851.1 LECrim es la interna de los propios hechos probados. Ha de ser detectable con la mera lectura de ese relato. Es la inmanente: la que se deriva del puro y simple examen del hecho probado por contener pasajes antitéticos entre sí.

Lo sintetiza muy bien, entre muchas otras, la STS 35/2010, de 4 de febrero :

"Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 )".

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium" , lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Es patente que nada tiene que ver con ese defecto casacional el alegato del recurrente que suscita una cuestión jurídica de fondo: si han de entenderse cumplidos los requisitos de procedibilidad exigidos por la norma penal para la persecución de estos delitos establecidos en el art. 191 CP . Esa cuestión es totalmente ajena a la vía impugnativa elegida. Es más los hechos probados (único apartado de una sentencia que ha de examinarse para resolver el motivo previsto en el art. 851.1 de la Ley Procesal ) no aluden para nada a esta cuestión que es abordada en el primer fundamento de derecho de la sentencia y resuelta, además, con corrección.

El criterio de la Audiencia ha de ser refrendado.

La errada vía casacional no nos exime, ciertamente. de analizar la cuestión suscitada por el recurrente.

Y hemos de hacerlo rechazando su queja.

Primeramente, ha de recordarse que el art. 191 CP cuando se trata de menores no exige la querella del Ministerio Fiscal como supletoria a la denuncia de los representantes legales. La simple denuncia del Fiscal permite abrir la investigación. Queda reflejada en la causa la manifiesta voluntad del Fiscal de que los hechos padecidos por el menor fuesen objeto de la respuesta penal procedente.

De otra parte, como recuerda con precisión el dictamen de la representante del Ministerio Público, tal requisito ha de entenderse cubierto según una jurisprudencia tan conocida como antigua cuando el perjudicado se persona en las actuaciones para ejercer la acusación (lo que ha sucedido aquí); o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se opone al mismo. La STS 96/2009, de 10 de marzo es un buen botón de muestra de esa doctrina que cuenta con muchos otros precedentes ( SSTS de 10 febrero de 1993 , 25 octubre de 1994 , y 7 de marzo de 1996 recogidas en el dictamen del Fiscal ó STS 705/2016, de 14 de septiembre recordada por la acusación particular). La mera anuencia pasiva a la prosecución del proceso, convalida la inexistencia de denuncia inicial ( STS 1341/2000 de 20 de noviembre ). Una eventual renuncia a las acciones civiles por el representante legal del menor no erosiona la legitimidad de la condena ( STS 131/2013, de 20 de febrero ).

Las actuaciones se iniciaron a raíz de investigaciones policiales que detectaron los indicios que dieron lugar al descubrimiento y esclarecimiento de los hechos padecidos por el menor. No solo el Ministerio Fiscal ha asumido el ejercicio de la acción penal como le permite en el caso de menores el art. 191 CP , sino que además los representantes legales del menor se han personado como acusación. Resulta un voluntarioso ejercicio especulativo interpretar la expresión de que están deseosos de pasar página y olvidar estos hechos (y se entiende muy bien ese anhelo) como la expresión de una oposición a la persecución penal. Además, ni siquiera se exterioriza un perdón tendría mayor alcance ante la acusación ejercida por el Ministerio Público.

La denuncia a que se refiere en ocasiones el CP como requisito de procedibilidad es algo diferente al simple dato de que la notitia criminis haya llegado al Tribunal por la información facilitada por la víctima o sus representantes legales o el Ministerio Fiscal. La denuncia sirve de envoltorio en estos casos a una manifestación de voluntad. No puede ser concebida burocráticamente como un tipo de "formulario" concreto. En efecto, la denuncia cuando es configurada por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una manifestación de voluntad ( STS 201/2017, de 17 de marzo ). Externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento. Pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, no se cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su conformidad con la sanción de esos hechos; conformidad que adquiere el rango de deseo y solicitud cuando quien estaba legitimado para denunciar ejercita la acusación. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal ( STS 694/2003, de 20 de junio ). Una sola de las acusaciones -pública o particular- era suficiente para entender subsanada la ausencia de denuncia.

Nada tiene esto que ver con el principio acusatorio que está respetado en cuanto dos acusaciones -particular y pública- mantuvieron su acusación de la que tuvo conocimiento pleno de defensa.

El motivo es desestimable.

A través del art. 849.2 LECrim cuestiona el recurrente en el segundo motivo su conocimiento de la edad del menor. Se basa en una supuesta incoherencia entre la edad manifestada -12 años- y el curso escolar -2º de la ESO-.

La pretensión del recurso no puede triunfar por razones tanto procesales como de fondo.

En el primer nivel hay que remitirse a la arquitectura del complicado cauce casacional diseñado en el art. 849.2, sujeto a una rígida disciplina. Un motivo por error facti permite excepcionalmente revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para que el Tribunal Supremo la sustituya por la operada directamente por él. Pero el respeto al principio de inmediación impone dos severas restricciones:

1. Solo respecto de la prueba documental la posición de los Tribunales de casación y de instancia es idéntica en orden a la inmediación. Esa realidad permitió incrustar esta fórmula casacional - error facti- ausente en la originaria casación. No es una traición a la inmediación encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal: el documento está ahí. Puede ser percibido en iguales condiciones.

2. Precisamente esa idea rectora -inmediación- arrastra una significativa limitación que restringe mucho la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente tal correctivo: si concurren otros medios de prueba de carácter personal que desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto está, en la concepción de la LECrim, incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias.

El recurrente no designa documentos. Alude tan solo a las manifestaciones del menor. Quiere respaldar con ellas su alegación de que le indicó que tenía 14 años y eso le había provocado un error sobre uno de los elementos del tipo penal según la redacción vigente en aquellas fechas (no anteriores a la reforma penal de 2015). Finalmente también alude a una ausencia de prueba sobre la edad real del menor.

Pero el motivo no es acogible; no solo por lo equivocado del cauce casacional, sino también porque la argumentación desplegada carece de capacidad suasoria.

La edad del menor puede considerarse acreditada en la causa. No hay nada que permita dudar de ella, como razona el fundamento tercero de la sentencia. El aspecto del menor según indica la Sala cierra el paso a la eventualidad de un error sobre su edad. En la mejor de las hipótesis para el recurrente llegaríamos a una indiferencia frente a la edad (no le importaba que se tratase de un menor de trece años) que nos llevaría a una actitud psicológica también encuadrable en el dolo (eventual) y excluyente del error relevante en derecho penal ( STS 97/2015, de 24 de febrero citada por la Fiscal).

La acusación particular, en otro orden de cosas, desmonta con agudeza el argumento del recurso: lo que expuso el menor es que comunicó al acusado que tenía doce años y que iba a comenzar el curso segundo de la ESO lo que es compatible con esa edad y no podía llevar a ningún equívoco al acusado. La fecha de nacimiento del menor (mes de diciembre) permite encajar todas las piezas que el recurrente trata de descuadrar.

No es serio alegar ahora que el menor tiene más edad de la que ha venido sosteniendo a lo largo de todo el procedimiento sin que la defensa lo cuestionase. No hay duda alguna sobre ese extremo ni es exigible otra prueba que el recurrente no reclamó. La estimación de la Sala puede basarse en las manifestaciones uniformes y persistentes del menor y sus padres.

El último motivo del recurso se acoge al art. 849.1º otra vez de forma poco armónica con lo que exigiría la ortodoxia procesal. Tal causal exige partir del hecho probado tal y como ha quedado fijado por la Audiencia. La argumentación del recurrente no se atiene a esa elemental norma (arts. 849.1 y 884.3º).

De cualquier forma su argumentación carece de virtualidad para cambiar el pronunciamiento condenatorio de la Sala de instancia. Estando acreditado que el recurrente conocía la edad del menor (como se ha razonado al desestimar el anterior motivo) lo aducido en torno a la iniciativa para llevar a cabo los hechos (en tesis que casa muy mal con la prueba practicada) es absolutamente indiferente a los efectos de la subsunción penal: el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual. Los hechos encaja sin dificultad alguna en los tipos penales aplicados por la Sala.

Ciertamente el tipo subjetivo abarca el conocimiento (dolo directo) o al menos racional presunción (dolo eventual) de que el menor tenía edad inferior a los 13 años. Pero el Tribunal de instancia no ha tenido duda alguna sobre ese particular. Otorgado razonadamente crédito al menor así como a quienes le atendieron en los primeros momentos y que expresaron que aparecía como muy tímido e introvertido y que físicamente no aparentaba tener más edad de la real.

Lo expuesto no obsta para que, a la vista de la voluntad impugnativa manifestada en esta vía y apreciando que no hay razones para descartar la continuidad delictiva, estimemos parcialmente en particular no invocado expresamente.

El escaso tiempo transcurrido entre los dos episodios no es suficiente para romper la continuidad que para estos delitos permite el art. 74.3 CP . Se exige unidad de sujeto pasivo y activo. Concurren aquí. La no constancia de un dolo unitario previo no excluye la otra base sobre la que se puede construir la continuidad: aprovechamiento de similar ocasión. No tendría sentido que si los hechos se hubiesen repetido cada día estuviésemos ante un solo delito continuado y por el dato de haberse espaciado durante un tiempo no muy superior a una semana se desdoble la tipificación agravando muy significativamente la penalidad resultante. La jurisprudencia a que alude la sentencia de instancia piensa en supuestos en que existe violencia o intimidación, lo que no es el caso.

Esto llevará a casar la sentencia en este particular, fijándose una única pena.

En el escrito de oposición a la impugnación aparecerá un nuevo argumento en este motivo ampliado así de forma extemporánea. Se cita una vieja sentencia (866/2007, de 24 de octubre ) para cuestionar que pueda hablarse de acceso carnal en el caso de felación al sujeto activo. Tal criterio fue superado a raíz de un acuerdo de pleno no jurisdiccional de esta Sala que recuerda el Ministerio Fiscal y del que se hacía eco la STS 699/2014, de 28 de octubre , que es citada por la de instancia:

"Buscando cobijo en el art. 849.1º -error iuris- reclama la incardinación de los hechos en el art. 182 CP (hablamos siempre del texto anterior a la reforma de 2010), es decir abuso sexual materializado en acceso carnal.

La sencillez con que se enuncia el problema -si hay acceso no solo cuando el sujeto activo del delito accede, sino también cuando obliga al sujeto pasivo a acceder-; es inversa a la intrínseca dificultad de alcanzar una solución que concite consenso. Lo demuestran las diversas posiciones mantenidas doctrinalmente; el examen de los argumentos blandidos en uno u otro sentido, basados no solo en la literalidad del texto legal sino también en razones de proporcionalidad; y las posturas enfrentadas que han convivido también en el seno de esta Sala Segunda-.

Del debate entre las tesis contrapuestas y el intercambio de argumentos, alumbró este Tribunal una toma de posición que cristalizó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 . A él que hay que estar. No deja márgenes para otra interpretación: hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder . Ese criterio, aprobado al amparo del art. 264 LOPJ , tuvo reflejo en diversas resoluciones jurisdiccionales que han conformado una línea jurisprudencial a la que hay que atenerse. En ellas afloraban también con el formato de voto discrepante las opiniones discordantes a las que se aferra el recurrido como única vía idónea para escapar a la contundencia del recurso del Fiscal: provocar un cambio en la doctrina jurisprudencial utilizando como palanca esos votos particulares. Sin perjuicio de reconocerse la solidez de los argumentos que fundaban esa otra exégesis más restrictiva, no se encuentran razones para una mutación en lo que es la interpretación oficial y consolidada de esta Sala Segunda.

Bastará, por tanto, con hacernos eco de alguna de las sentencias donde se recogió ese criterio para que quede justificado el acogimiento de la impugnación del Ministerio Fiscal que busca apoyo precisamente en esos precedentes: cita las SSTS 472/2006, de 2 de mayo y 575/2010, de 10 de mayo .

En sintonía con esos pronunciamientos leemos en la STS 1295/2006, de 13 de diciembre : "En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha realizado una interpretación extensiva del concepto de acceso carnal del artículo 179 del Código Penal . Mantienen que no ha existido "acceso carnal por vía bucal". Sostienen que la idea que preside el delito de violación y concretamente la expresión acceso carnal es la introducción del miembro viril por alguna de las cavidades penalmente protegidas (vagina, ano y boca). Cualquier interpretación contraria, de la que discrepa, estima que se trata de una extensión analógica en perjuicio del acusado que no es admisible por el derecho penal...

...Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual. No existe ninguna razón para actuar penalmente de diferente forma según el titular del derecho, sujeto pasivo de la acción delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atención al sexo del sujeto activo. Serán las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reacción punitiva mayor o menor, sancionando más gravemente las agresiones de mayor contenido lesivo para el bien jurídico. Pero el bien jurídico se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto. El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal". El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que "tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.

El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra "violación", agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal", con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.

La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo "violación" y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías.

Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.

Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.

Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.

La cuestión, pues, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones.

En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos ""es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo.".

La sentencia parcialmente transcrita venía acompañada de un voto particular desarrollando con elegante literatura y argumentos de fuste la tesis contraria, que, sin embargo, no recabó el respaldo de la mayoría".

La jurisprudencia invocada por el recurrente ha sido así pues abandonada y superada por esa fijación de criterio en Pleno no jurisdiccional al que nos debemos.

La estimación parcia l del recurso debe llevarnos a declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por Baltasar contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2017 dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el recurrente por delitos de abuso sexual, acogiendo parcialmente el motivo tercero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha audiencia.

2. - Declarar de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándoles acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2563/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 6 de julio de 2018.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), y que fue seguida por delitos de abuso sexual contra Baltasar se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.