ATS 274/2023, 16 de Marzo de 2023

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª) se dictó la Sentencia de 9 de marzo de 2022, en los autos del Rollo de Sala 146/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 2314/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de LŽHospitalet de Llobregat cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Mauricio, Nazario y Olegario, como autores de un delito de robo con intimidación del artículo 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del mismo Código , con la concurrencia en Mauricio de la circunstancia agravante de abuso de confianza y la concurrencia de la agravante de reincidencia en Nazario y en Olegario, con imposición, a cada uno de ellos, de la pena de seis años y un día de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se impone a Mauricio, Nazario y Olegario la pena de prohibición de acercamiento a la persona de Roque, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con él por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de cinco años a la pena de prisión.

Condenamos a Roque y a Mauricio, como autores de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, con la concurrencia en el primero de ellos de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño, e imponemos a Roque la pena de tres meses de prisión y a Mauricio, la pena de seis meses y un día de prisión, con inhabilitación para ambos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Marcelina, como autora de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y el imponemos la pena de seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Absolvemos a Jose Daniel de los delitos de robo con intimidación, detención ilegal, secuestro y allanamiento de morada por los que venía siendo acusado.

Los acusados Mauricio, Nazario y Olegario, deberán indemnizar a Roque, en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de diecisiete mil novecientos cuarenta y cinco (17.945) euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mauricio, Nazario, Olegario y Marcelina deberán hacerse cargo, cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas causadas en esta causa, incluyendo las causadas por la Acusación Particular".

Frente a la referida sentencia, Mauricio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Diego Sánchez Ferrer; Nazario, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Castañón Puell; Olegario, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Alberto Cortizo Muñoz; y Roque, bajo la representación procesal de la Procuradora Doña Neus Riudavets Vila formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó Sentencia de 20 de septiembre de 2022 en el Recurso de Apelación número 182/2022, cuyo fallo dispone:

"No ha lugar a los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Mauricio, el Procurador D. José Luis Castañón Puell, en nombre y representación de Nazario, el Procurador D. Alberto Cortizo Muñoz, en nombre y representación de Olegario, y la Procuradora Dª. Neus Riudavets Vila, en nombre y representación de Roque contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6 a), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Nazario, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Miguel Redondo Ortiz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- Infracción de ley por inaplicación del artículo 29 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega que el denunciante ha variado sustancialmente la versión de los hechos expuesta en el juicio respecto de la relatada en fase sumarial.

En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que, durante la fase de instrucción, el denunciante declaró que el recurrente era la persona que iba en el coche en el asiento de copiloto y que lo amenazó. Asimismo, alega que el denunciante reconoció al recurrente en una rueda de reconocimiento como la persona que ocupaba el asiento del copiloto y que le había amenazado.

Sin embargo, alega que, en el plenario, el denunciante cambió su versión de los hechos al manifestar que la persona que ocupaba el asiento del copiloto era, en realidad, Olegario.

Sobre esta cuestión alega que Olegario es la persona que recibió dos transferencias en su cuenta corriente desde la cuenta corriente de Roque por importe de 7.000 euros. Asimismo, sostiene que esta persona es la que tenía en su poder el teléfono del denunciante y la que se observa en todos los vídeos de los cajeros.

Por todo ello, el recurrente considera que no se cumple el requisito de persistencia en la incriminación por cuanto el denunciante ha emitido dos declaraciones "totalmente contradictorias" (sic).

Finalmente, sostiene que, al margen de dicha declaración, no existe ninguna otra prueba que le vincule con los hechos delictivos como pudieran ser "huellas, vídeos, objetos sustraídos, geolocalización de terminales telefónicos, etc." (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, tras la modificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia, que el día 30 de noviembre de 2020, el acusado Roque adquirió diversos objetos, concretamente una cámara de vídeo marca a Sony, dos relojes marca Suunto y un disco duro de 1TB, con la intermediación, del también acusado Mauricio (como había hecho en otras muchas ocasiones anteriormente, puesto que ambos mantenían una relación personal y comercial antigua), y los vendió en el establecimiento New Cash Technology, dedicado a la compraventa de bienes usados y regentado por Gines, por los que percibió la cantidad de 725 euros. Dichos objetos, una vez fueron expuestos en la aplicación informática "wallapop", fueron reconocidos por Heraclio; responsable del establecimiento New System Mobile, sito en la localidad de Cornellà de Llobregat, como parte de los que habían sido sustraídos en dicho comercio unos días antes, incluyendo la identificación los números de serie de los objetos.

   Ello fue comunicado por Gines al acusado Roque, a efectos de poder gestionar la devolución, tanto del precio abonado como de los objetos a quien aparecía como su legítimo propietario, Heraclio, de manera que el acusado Roque se puso en contacto con el acusado Mauricio requiriéndole su intervención, puesto que había sido intermediario en la adquisición de los objetos, para solucionar el problema. El acusado Mauricio accedió a ello y, siendo ya el 1 de diciembre de 2020, se reunió con Heraclio, pero éste, pese a habérsele entregado los objetos vendidos, exigió la devolución del resto de objetos sustraídos en su establecimiento y personalizó la exigencia en el acusado Mauricio. Esta situación, pese a que después el acusado Roque llegó a conseguir la devolución de parte de los objetos sustraídos y a abonar una cantidad indemnizatoria a Heraclio, deterioró sensiblemente las relaciones comerciales entre los acusados Roque y Mauricio, que hasta entonces habían sido muy satisfactorias.

   El día 2 de diciembre de 2020, los acusados Roque y Mauricio, concertaron una reunión en el domicilio de este último, sito en la CALLE000, NUM000, de L'Hospitalet de Lobregat.

   Hacia las 13:30 horas, cuando el acusado Roque llevaba unos minutos en la vivienda y estando presente el acusado Mauricio, entraron los acusados Olegario, Nazario y una tercera persona que no ha podido ser identificada. Todos ellos, incluyendo al acusado Mauricio, se dirigieron a él con tono y frases amenazantes, así como dándole golpes en la cabeza y en la cara, exhibiendo uno de ellos un cuchillo. Con ello pretendían conminarle a entregar o facilitar la entrega de todo el dinero que tuviera, amenazándole con secuestrarle y con hacer daño a su familia (a su madre y a su esposa), si no lo hacía.

   Tras apoderarse de la cartera, con su documentación, el teléfono móvil y las llaves del acusado Roque, salieron todos de la vivienda, entraron en su vehículo, marca BMW matrícula ....KDN, y le dijeron que irían hasta su domicilio, sito en la localidad de Corbera de Llobregat.

   El vehículo lo conducía el individuo que no ha podido ser identificado, mientras el acusado Olegario se situaba en el asiento del copiloto y el acusado Mauricio lo hacía detrás junto al dueño del vehículo. El acusado Nazario entró en otro vehículo, situado detrás, y permaneció en él hasta que llegaron al domicilio del acusado Roque. Una vez dentro de la vivienda, y sin que cesaran las expresiones amenazantes contra él y sus familiares si no colaboraba o si denunciaba lo que estaba pasando, los acusados Mauricio y Olegario la registraron y se apoderaron de 1.200 euros, un reloj marca Emporio Armani, una chaqueta azul, una videoconsola Playstation 4 y de un teléfono móvil marca Samsung A70, así como del pasaporte de su esposa. Previamente, se habían apoderado en el coche de unas gafas marca Gucci.

   Cuando hubieron acabado de registrar la vivienda, manifestaron que querían más dinero, por lo que se apoderaron de su teléfono móvil y le exigieron el acceso a la aplicación de la banca electrónica de ING Direct, para poder hacer reintegros en cajero automático de su cuenta bancaria, incluyendo el pin de acceso, al mismo tiempo que le obligaron a aumentar la cantidad máxima de extracción hasta la de 2.500 euros. Una vez el acusado Roque accedió a todo ello, se trasladaron a la localidad de L'Hospitalet de Llobregat y se sentaron en una terraza de la Plaça de lŽ Olivereta, donde, con la clave que facilitó el acusado Roque, realizaron tres transferencias, dos a la cuenta NUM001, cuyo titular es el acusado Olegario, por importes de 3.000 y 7.000 euros, y una a la cuenta NUM002, cuya titular es la acusada Marcelina, por importe de 4.000 euros.

   Una vez hechas las transferencias bancarias, los acusados Mauricio y Olegario se trasladaron, acompañando al acusado Roque, al cajero de la Oficina de Caixabank de la calle Riera Blanca, 100. Y, hacia las 15:45 horas efectuaron cinco reintegros con la tarjeta de la que es titular éste último, en el cajero de la oficina, por importes de 700, 500, 500, 700 y 100 euros.

   Una vez en poder de estas cantidades, le devolvieron las llaves y el pasaporte de su esposa, así como las llaves del coche, y marcharon del lugar, quedándose con el teléfono móvil y no sin antes reiterar las amenazas de muerte si se decidía a denunciar los hechos. Ello ocurrió, aproximadamente, entre las 16 y las 16:15 horas del día 2 de diciembre de 2020.

   El día 3 de diciembre de 2020, hacia las 8:30 horas, el acusado Olegario acudió a la Oficina de Caixabank 0482, sita en la calle Rosselló, 80, de Sant Boi de Llobregat, y realizó cinco reintegros de su cuenta corriente, en el cajero de la oficina, de 1.200 euros cada uno.

   El día 4 de diciembre de 2020, el acusado Olegario utilizó el terminal telefónico que era propiedad del acusado Roque, Iphone tras haber sustituido la tarieta SIM por otra.

   Por su parte, el día 3 de diciembre de 2020, la acusada Marcelina realizó tres reintegros en cajero de su cuenta corriente, dos 1.600 euros y un tercero de 1.050 euros, entregando tales cantidades al acusado Mauricio a cambio de una remuneración de 300 euros.

   Los objetos sustraídos al acusado Roque han sido tasados en los siguientes valores: la chaqueta Lacoste en 95 euros, el reloj marca Emporio Armani en 245 euros, el perfume Hugo Boss en 30 euros, el teléfono móvil Samsung A70 en 310 euros, la videoconsola Playstation 4 en 215 euros, las gafas Gucci en 125 euros y el teléfono móvil Iphone en 425 euros.

   Los acusados Roque y Mauricio tienen antecedentes penales, pero no son computables a efectos de reincidencia en este procedimiento.

   La acusada Marcelina no tiene antecedentes penales.

   El acusado Olegario fue condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Barcelona, de fecha 13 de abril de 2016, imponiéndosele la pena de un año de prisión que cumplió en fecha 12 de abril de 2019; y fue condenado también por el Juzgado de lo Penal n° 19 de Barcelona, en Sentencia de fecha 29 de abril de 2020, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años de prisión, pena que cuya ejecución se suspendió en la misma Sentencia condenatoria por plazo de tres años.

   El factum concluye con la afirmación de que "el acusado Nazario fue condenado en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 22 de Barcelona, de fecha 24 de octubre de 2017, como autor de un delito de robo con fuerza, y se le impuso la pena de un año y 9 meses de prisión, pena que fue suspendida y remitida definitivamente en fecha 20 de noviembre de 2019".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

   En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destacó que Roque nunca dudó de que el recurrente fuera uno de los autores del robo. Sobre esta cuestión, destacó que el día 3 de diciembre de 2020 -es decir, un día después de los hechos- la víctima reconoció fotográficamente al recurrente. Posteriormente, la víctima reconoció de nuevo al recurrente, sin ningún género de dudas, en la rueda de reconocimiento efectuada el día 18 de diciembre de 2020 en el Juzgado de Instrucción (folio 151).

   Por otro lado, la sentencia destacó que la víctima, desde el momento en el que formuló denuncia (folios 20 y siguientes), expuso de forma detallada los hechos y que, en aquel momento, solo conocía al acusado Mauricio. Dado que la víctima desconocía la identidad del resto de los intervinientes, se refirió a ellos como los "chicos sudamericanos", "el de trenzas" o "el patrón".

   El Tribunal Superior de Justicia constató que, desde un primer momento, el recurrente explicó claramente la participación de cada uno de los implicados, facilitando su descripción y así, entre otros datos, relató que eran sudamericanos y que dos de ellos llevaban trenzas.

   Asimismo, la sentencia destacó que la víctima atribuyó en un primer momento al recurrente el rol de copiloto y a Olegario la condición de "patrón" porque ambos llevaban trenzas y se parecían. Posteriormente, la víctima explicó de forma convincente -a juicio de la Sala a quo- las razones de dicha confusión y que estaban relacionadas con que la policía le había enseñado muchas fotos lo que determinó que, en un primer momento, reconoció a Olegario cuando, en realidad, se trataba del recurrente.

   Sobre esta cuestión, la víctima precisó en el plenario que el copiloto ( Olegario) siempre había estado con él en el coche y era la persona que se apreciaba en las grabaciones de las entidades bancarias en las que se efectuaron las extracciones. Asimismo, relató que "el patrón" (es decir, el recurrente) dio instrucciones a los otros acusados de que irían en dos coches. De esta manera, precisó que Olegario era la persona que ocupó el asiento del copiloto y Mauricio la que se sentó en el asiento trasero junto con la víctima.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ha considerado, de forma razonable y motivada, que el relato de la víctima ha sido persistente y mantenido en el tiempo pues, en las sucesivas declaraciones, ha mantenido la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

   Asimismo, el perjudicado ofreció una explicación razonable del motivo por el que se había producido una confusión inicial entre Olegario y el recurrente por la coincidencia de su aspecto físico dado que ambos eran sudamericanos y llevaban trenzas.

   En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de la declaración del perjudicado para restarle credibilidad y, por tanto, negar su eficacia incriminatoria. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 29 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene, para el caso de no estimarse el motivo anterior, que su participación en los hechos sería a título de cómplice.

Alega que "el señor Roque, en juicio, situó a mi defendido como una de las personas que viajaba en el otro vehículo, sin otorgarle rol alguno, concreto y específico, más allá de encontrarse junto con las demás personas que le abordaron".

A juicio del recurrente, al no haberse acreditado de forma suficiente el acuerdo previo "tanto en el accionar criminal como en los detalles del mismo, y, no siendo imprescindible la participación de mi defendido para la consumación de los diversos delitos, procedería su condena en calidad de cómplice" (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

   Respecto de la complicidad, hemos manifestado en la STS 666/2016, de 21 de julio, que "el cómplice es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior. La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado; b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito; y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. El dolo del cómplice, por otro lado, debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva. Por lo tanto la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, porque, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos (es decir, la existencia de una infracción de ley por inaplicación del artículo 29 del Código Penal), se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

   Y, en segundo lugar, porque las alegaciones se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En efecto, el relato histórico describe una participación relevante y una contribución causal del recurrente, junto con Mauricio, Olegario y una tercera persona que no ha podido ser identificada, para la materialización del resultado típico.

   En definitiva, el recurrente tenía el dominio funcional del hecho y no puede ser calificado como un mero auxiliar del autor que haya realizado una "participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior" ( STS 250/2020, de 27 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: