STS 891/2022, 11 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Primera e Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 538/2016, contra Eusebio, por delitos de abuso sexual a menor con penetración, utilización de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines pornográficos y agresión sexual a menores de edad, abuso sexual a menor, y posesión de pornografía infantil, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 443/2016, dictó sentencia nº 84/2021, de fecha 24 de marzo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

Resulta probado y así se declara que el día 14 de junio de 2016 sobre las 20.30 horas Eusebio dejó en un banco del PASEO000 de la localidad de DIRECCION000 un bolso de hombre tipo bandolera, que contenía en su interior una bolsa blanca, en la cual había guardadas una memoria USB y dos tarjetas SD y, en un bolsillo, documentación personal y una cámara; dado que el bolso permaneció mucho tiempo sobre el banco y que los usuarios del paseo se habían ido marchando y quedaban en él pocas personas, doña Marí Juana, quien se encontraba en compañía de sus hijos, se hizo cargo del bolso y lo llevó a dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION000, una vez allí sobre las 21.35 horas del día 14 de junio de 2016 el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000, quién se encontraba realizando el servicio de atención al ciudadano en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, recibió de doña Marí Juana el bolso de hombre tipo bandolera, que contenía en su interior una bolsa blanca en la cual había guardadas una memoria USB y dos tarjetas SD y, en un bolsillo, documentación personal y una cámara, se entregó por tanto un soto objeto, tal y como había sido encontrado.

El agente revisó la documentación que se hallaba en el interior del bolso y en la que constaban los datos de Eusebio, con permiso de residencia NUM001, nacido en Venezuela el NUM002-1980, con domicilio en PASEO001, nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000, por lo que llamó a la Policía local de DIRECCION000 para proporcionarle la información, tal y como se realiza habitualmente en caso de objetos perdidos; asimismo realizó una copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD.

Al día siguiente, 15 de junio de 2016, por la mañana la Policía local comunicó a quien se encontraba atendiendo el servicio de atención al ciudadano en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 que el propietario del bolso iría a recoger el mismo, personándose Eusebio en dependencias de la Guardia Civil, donde fue atendido por el agente NUM004, comprobando aquel rápidamente que era su bolso y marchándose de inmediato. Sobre las 14 horas, una vez iniciado su turno de trabajo, el agente con TIP NUM000 procedió a comprobar el contenido de la copia de salvaguarda que había realizado en la que se encontró distintas carpetas y, tras abrir dos o tres carpetas, abrió la carpeta denominada " DIRECCION003", en la que encontró imágenes de contenido pornográfico con menores de edad, por lo que preguntó a sus compañeros por la cartera y le indicaron que ya había sido entregada a su propietario.

Posteriormente siendo las 14.30 horas de 15 de junio de 2016 comunicó lo sucedido al Sargento Jefe del Grupo de Policía Judicial de DIRECCION000, con TIP NUM005, quien se encontraba en el desarrollo de otra investigación y una vez finalizada ésta, tras valorar el contenido de las imágenes guardadas en la copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD, los agentes apreciaron la presencia de archivos de un explícito contenido sexual con intervención de menores en las carpetas denominadas " DIRECCION003" y " DIRECCION004", motivo por el cual se confeccionó el atestado entregado a las 9.24 horas del día 21 de junio de 2016 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Tudela, junto con un CD con archivos informáticos obtenidos de la memoria USB y de las dos memorias SD y por Io que ese mismo día se solicitó mandamiento para la entrada y registro del domicilio sito en PASEO001 número NUM006 a de la localidad de DIRECCION000, residencia de Eusebio, así' como de los garajes y trasteros afines, ordenadores personales, discos duros, memorias digitales, CD, DVD y otros objetos susceptibles de haber sido usados para la ocultación de ,los ilícitos penales que motivan la petición o como medio para la perpetración de los mismos y de la documentación relacionada con cualquiera de tales efectos, en cualquier soporte en que se hallara, bien sea documental o telemático, como ordenadores personales, teléfonos, agendas personales etcétera; entrada y registro a realizar a partir de la hora indicada del día 22 de junio de 2016 y durante un plazo de 24 horas.

Por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 5 de Tudela con fecha 21 de junio de 2016 se dictó la correspondiente resolución, autorizando la entrada y registro solicitada "al objeto de poder encontrar efectos e instrumentos del delito de agresión sexual, pornografía infantil y cualquier otro contra la libertad e indemnidad sexual. Igualmente al objeto de poder hallar ordenadores, archivos, soportes informáticos, memorias de almacenamiento, documentos o cualquier material que permita la representación visual de menores o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; acordando autorizar la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en los dispositivos de almacenamiento de memoria (ordenadores, tablets, CD, DUD, dispositivos USB, etc.) que se encuentre en el registro domiciliario."

El registro se llevó a cabo siendo las 10,20 horas del 22 de junio de 2016, consintiendo voluntariamente a la práctica del mismo Eusebio, quien manifestó que la memoria de USB que perdió el otro día, y fue entregada a la Guardia Civil, la tiene en la cartera y la va a facilitar voluntariamente, la sacó de un bolso negro que tenía en su dormitorio y fue intervenida, procediéndose seguidamente al registro del dormitorio en el que también se intervinieron: monedero con cremallera la cual contiene dos tarjetas SD de color negro de 1 y 2 GB, en una de ellas manuscrito pone " Eusebio", una cartera roja que contiene manuscrito dos códigos de wifi, dentro del bolso una cámara de fotos marca Canon, dos teléfonos móviles: 1. Blanco Alcatel, 2. Negro Huawei, dos memorias USB de 16 GB, rojo y otro azul 4 Gb, otra USB gris de 16 GB, se intervienen otros dos teléfonos móviles. Blanco Samsung 6968 sin clave de desbloqueo, el otro móvil intervenido también Samsung negro no tiene clave, dos tarjetas mico SD, una de 64 GB y la otra es un adaptador, otra memoria USB de 64 GB, ordenador portátil marca ACER color negro con su cargador, otro teléfono móvil marca Appel de color negro, tablet en su caja, marca "Touch Tablet', memoria USB, negro R4 Gold, otra tablet, micosoft de color negro, otra tablet, marca Sunsetch portátil HP negro, tubo de Hidrogel marca Varihesiva 15 grs, otra tablet marca SZENI, color blanca, Video- cámara marca Sony, en su caja que también contiene caja con cuatro DVDS, un DVD en blanco, sin distintivo específico, salvo letra pequeña distintiva de algo ilegible, DVD en su caja con carátula de sexo con título FICK FRAU, dos CDS marca Princo, Verbatim, cinco CDS en su caja, digo cinco cajas DDS: 1- Verbatim "Aquinaldos" 2- Fortis y Roth en la carátula en la que está pone Máxima Fm 3- Otros 2 CDS en una caja "Pacha" 4- otra caja contiene 1 CD, carátula PRISIÓN 5- Otra caja contiene 1 CD "Olga Tañón Megamix", siente cajas conteniendo CDS: 1- dvd "Drivers Hacer" 2- CD, Verbatim "Windows XP" 3- DVD, Verbatim "Windows 8.1", 4- DVD, Verbatim "Windows 8.1", 5- CD, Verbatim "Windows XP", 6- DVD, Verbatim "Windows" vista, con seriales, 7- DVD, Windows 7, Verbatim lector de tarjetas en USB, bolsa conteniendo portátil, marca ACER, color gris, con su cargador y CD-Verbatim Drivers Acer, Videocámara, en su maleta azul, marca Samsung con sus accesorios, Tarrina CDS, contiene veintiún CDS de distintas marcas, nueve CDS en sus cajas, veintiún CDS en sus cajas de diferentes marcas, Tablet marca SZENI, con su cargador, ordenador portátil en su caja marca Acer - color negro y accesorios, ordenador portátil en su caja marca Acer y accesorios y tres CDS en sus cajas, tres DVDS y memoria USB, negro, se trata de un Bluetooth, que se deja, una memoria USB borrado los datos (uso), tarrina de DVDS contiene ocho de marca Verbatim y con diversas etiquetas; en el dormitorio de Victoria se intervinieron: cámara de fotos KODAK de 8 MP y Tarjeta de memoria de 16 GB Toshiba, dos cajas con cds con diferentes títulos, tarrina con cuatro DVDS, memoria 16 GB marca Metiom, tarrina contiene 3 DVDS, tarrina contiene cuatro DVDS, tarrina con seis DVDS, tarrina con un CD, tarjeta micro-SD 2 GB, marca RAMS, caja vacía, se corresponde a la cámara de fotos Canon, contiene sus accesorios, otra caja de cámara de fotos Fujifilms con sus accesorios y cámara, USB, contiene micro tarjeta SD, memoria USB, Micro SD de 32 GB. V7, micro SD de 32 GB Kingston.

Tras la correspondiente solicitud, el 21 de julio de 2016 se autorizó por el Juzgado instructor la extracción, volcado y estudio de la información contenida en los dispositivos de almacenamiento hallados en la diligencia de entrada y registro.

En la declaración prestada ante la Guardia Civil por Eusebio en calidad de detenido el 22 de junio de 2016, asistido de letrado de oficio, fue preguntado sobre si mantuvo algún tipo de relación sexual con Gabriel y en qué consistió, a lo que manifestó "que no, que al menos conscientemente, que si las ha mantenido era porque estaba etílico"; en la declaración del investigado ante la autoridad judicial, aquel se acogió su derecho a no declarar.

Mediante auto dictado el 26 de agosto de 2016 se acordó la detención y personación de Eusebio como investigado por un delito de agresión sexual a menores de edad, efectuándose su detención el 28 de agosto de 2016, momento en el que portaba en un bolso bandolera junto con sus pertenencias y documentos, un teléfono móvil, una cámara fotográfica y una carterita negra conteniendo un pendrive USB de color negro-dorado marca Duracel de cuatro GB de capacidad, procediéndose a su incautación. El detenido manifestó su deseo de no prestar declaración ante los agentes, negándose así mismo a prestar declaración ante la autoridad judicial, si bien cuando fue someramente preguntado si autorizaba el volcado del dispositivo USB que le había sido incautado respondió afirmativamente.

Mediante resolución de 29 de agosto de 2016 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eusebio, tras la correspondiente celebración de la audiencia destinada a tal efecto.

Los agentes de la Guarda Civil una vez revisado el material que había sido intervenido solicitaron un nuevo mandamiento para la entrada y registro en el citado domicilio de Eusebio, a realizarse el día 29 de agosto de 2016, para la intervención en su caso de ordenadores personales, discos duros, memorias digitales, CD, DVD u otros objetos susceptibles de haber sido usados para la ocultación de ilícitos penales que motivan la petición o como medio para la perpetración de los mismos, así como efectos y documentos que pudieran estar relacionados con los hechos.

Por el Juzgado instructor se dictó resolución el 29 de agosto de 2016 acordando "autorizar la entrada y registro interesada, la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en el dispositivos de almacenamiento de memoria (ordenadores, tablets, CD, DUD, dispositivos USB, etc.) que se encuentren en el registro domiciliario" y " la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en dispositivos de almacenamiento que portaba en el momento de su detención (teléfono móvil, cámara CANON, memoria USB). En dicha resolución se considera innecesaria la autorización expresa para el examen de la memoria USB recién incautada, ya que el detenido había consentido el examen de la misma ante la autoridad judicial.

Siendo las 17,05 horas del día 29 de agosto de 2016 se efectuó la correspondiente entrada y registro, en presencia de Eusebio, consintiendo este voluntariamente la práctica de la misma en su presencia y la de su letrado, ocupándose los siguientes efectos: caja conteniendo teléfono móvil Samsung Galaxi S4, teléfono Nokia-Lumia, dos memorias USB "SanDisk" de 8 y 16 GB en su empaquetamiento, tarjeta de memoria SD de 4GB, videocámara Sony, modelo DCR-SR72, 60 GB, mando a distancia "Philips" Digital Timer DVD, dos tablet Samsung, "Nexus Asus".

Estas diligencias de investigación derivaron directa y sucesivamente del visionado de la copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD, que se realizó el día 14 de junio de 2016 careciendo de cobertura legal y de autorización, sin que existiese necesidad, ni urgencia alguna, habiéndose realizado la copia y el visionado por el agente a quien se entregó el bolso perdido, en una actuación negligente.

Tanto en los dispositivos que inicialmente se visionaron, como en los visionados como consecuencia del primer y segundo registro se encontraban en otros elementos y en la carpeta denominada " DIRECCION003", entre otros archivos fotográficos, los correspondientes a fotografías en las que aparece Gabriel con un pene de adulto en las manos, o desnudo o sin ropa desde la cintura o en las que se recoge su ano y, entre ellas las fotografías DSCF9418 y DSCF9420 tomadas el día 3 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650; las fotografías DSCF9596, DSCF9597, DSCF9598, DSCF9599 y DSCF9600, tomadas el 12 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650, en las que se aprecian las penetraciones anales realizadas cada uno de esos días a Gabriel, nacido el NUM007 de 2006 (4 años) por parte de Eusebio, quien a su vez fue la persona que realizó las citadas fotografías, que posteriormente guardó en distintos soportes y con las que confeccionó una presentación denominada "Penetración Anal de Gabriel (4 añitos)". En las fechas en las que se realizaron estos hechos Eusebio mantenía una relación de pareja con la madre de Gabriel y si bien no convivía con ella, ni con el menor, ambos le visitaban en su domicilio, pasando junto a él fines de semana y días sueltos en el periodo comprendido desde el año 2010 hasta el verano de 2012, quedando en compañía el niño de Eusebio en los momentos en que se ausentaba su madre.

El 7 de agosto del año 2013 el acusado, en compañía de quien era entonces su pareja Victoria, se encontraba en DIRECCION002, donde pasaron unos días de vacaciones en el domicilio de la hermana de ella, en el que también vivía su hija de nombre Filomena, nacida el NUM008 de 2005 (8 años de edad), entre otras fotografías de la niña; Eusebio tomó con una maquina marca CANON POWERSHOT 210 IS una imagen en la que se aprecia a la niña durmiendo vestida sobre la cama y a su lado Eusebio, quien aparece poniendo su mano sobre una de las nalgas de la niña con connotación sexual. La imagen había sido borrada del disco duro externo (HDD), marca Hitachi de 250 GB de capacidad y fue recuperada en la investigación.

Así mismo en los dispositivos visionados inicialmente y en la revisión de elementos informáticos recogidos en los dos registros se encontraban recogidas las fotografías IMG 3500 y IMG 3502, realizadas por Eusebio el día 9 de junio de 2015 con una maquina marca CANON POWERSHOT S2101S, en las que se observa una penetración anal de Segismundo, nacido el NUM009 de 2014, por parte de su padre Eusebio, quien efectúa las fotografías. En la fecha en que sucedieron estos hechos, la madre de Segismundo, el niño y el acusado residían en el mismo domicilio, siendo él quien se ocupaba del cuidado del niño durante la semana cuando su madre se encontraba en el trabajo. En la habitación de Victoria e Segismundo se encontraba un mando a distancia marca Philips, con anagrama Digital Tuner/DVD. y una manta de niño amarilla, objetos idénticos a los que pueden observarse en las fotografías.

En los dispositivos electrónicos visionados inicialmente y en el material electrónico recogido en los registros domiciliarios efectuados el 22 de junio de 2016 y 29 de agosto de 2016 Eusebio tenía almacenadas numerosas fotografías conteniendo imágenes pornográficas de niños, de niñas y de personas adultas; así mismo tenía instalado el programa P2P " DIRECCION001", destinado a la trasmisión de imágenes de pornografía infantil.

Eusebio nacido el NUM002 de 1980, se encuentra en situación administrativa irregular y posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos condenar y condenamos a Eusebio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos:

A) Un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 181.1 y 2.1º, 182.2 en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal, en redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; imponiéndole la pena de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 a y d, del Código Penal, en concurso con C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y 3 a) del C.P., en relación con el art. 77 del C.P., conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio; imponiéndole la pena de 11 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y 3 a) del C.P. redactado conforme al texto de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; imponiéndole la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183.1 de C.P. en la redacción LO 5/2010, de 22 de junio; imponiéndole la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E) Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.5 del Código Penal, redactado conforme LO 1/2015, de 30 de marzo; imponiéndole la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone así mismo la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, conforme a lo dispuesto en el art 192.1 del C.P. Se le condena al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Eusebio a indemnizar por el daño moral causado a Gabriel, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 5000 euros; cantidad que se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576. 1 de la LEC. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Eusebio a indemnizar por el daño moral causado a Segismundo a través de su madre Victoria, en la cantidad de 5000 euros; cantidad se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576. 1 de la LEC. Recábese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho. Para el tiempo de cumplimiento de la pena se abonará el tiempo en que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la referida sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Eusebio; por el Ministerio Fiscal; y por la representación procesal de la acusación particular D. Alfonso, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Navarra, que en el Rollo de Apelación nº 24/2021, dictó sentencia nº 1/2022, de fecha 17 de enero de 2022, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmaculada Gil Gil, en nombre y representación del acusado Eusebio, contra la sentencia 84/2021, de 24 de marzo de 2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento Sumario Ordinario 443/2016.

Segundo.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso adhesivo de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniain, en nombre y representación de D. Alfonso, contra la mencionada sentencia.

Tercero.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso adhesivo de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, exclusivamente en los términos y alcance fijados en el Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución, y en su virtud:

a) Debemos condenar y condenamos a Eusebio a la pena accesoria de prohibición de acercarse a Gabriel durante 10 años y 6 meses, así como de acercarse durante el mismo tiempo (10 años y 6 meses) a su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros. Esta pena se cumplirá de forma simultánea a la pena de prisión impuesta en el apartado A) de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia Provincial.

b) Debemos condenar y condenamos a Eusebio a la pena accesoria de prohibición de acercarse Segismundo durante 12 años y 6 meses, así como de acercarse durante el mismo tiempo (12 años y 6 meses) a su domicilio y cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros. Esta pena se cumplirá de forma simultánea a la pena de prisión impuesta en el apartado B) de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia Provincial.

Cuarto.- Confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la referida sentencia.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Sexto.- Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales de las partes, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

Séptimo.- Firme esta resolución, remítase testimonio de la misma, al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela, que conoce del procedimiento de familia, guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales relativo al menor Segismundo, a efectos de suspender el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiese reconocido en sentencia civil, y hasta el total cumplimiento de esta pena.

Octavo.- Una vez firme que sea, devolver la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, quebrantamiento de forma, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Eusebio:

Por quebrantamiento de forma, por haber concurrido a dictar la sentencia de apelación objeto del presente recurso de casación dos Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ recusados en tiempo y forma por haber formado parte de la Sala del mismo TSJ que había estimado los recursos de apelación del Fiscal y de la acusación particular ordenando que la AP valorara pruebas cuya ilicitud era precisamente el objeto del primer motivo del recurso de apelación del acusado.

Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías, establecidos en el artículo 24 CE, al haber valorado como prueba de cargo de todos los delitos apreciados prueba ilícitamente obtenida.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del artículo 191.1 del CP y, consecuentemente, aplicación indebida del artículo 183 del CP, en la versión dada al mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio, en el caso de los delitos B) y D) (en la nomenclatura de la sentencia de la AP).

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los artículos 77 y 189, apartados 1, letra a), y 3, letra a), del CP, en lo que, de acuerdo con la nomenclatura de la sentencia de la AP, es el delito B) de los cinco apreciados.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de noviembre de 2022, que se ha prolongado hasta el día de la fecha por haber estado a la espera de voto particular.

Analizando, por tanto, el motivo primero, quebrantamiento de forma, art. 851.6 LECrim, por haber concurrido a dictar sentencia de apelación, objeto del presente recurso de casación, dos Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, recusados en tiempo y en forma por haber formado parte del mismo Tribunal Superior de Justicia que había estimado los recursos de apelación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ordenando a la AP que valorara pruebas de cargo cuya ilicitud era precisamente el objeto del primer motivo del recurso de apelación del acusado.

Se queja el recurrente de la desestimación de la recusación que en base a la causa prevista en el art. 219.11 LOPJ, formuló contra dos de los Magistrados que integraron la Sala del TSJ que dictó en apelación la sentencia ahora recurrida en casación, cuando estos dos Magistrados habían concurrido antes a dictar la sentencia de 11-1-2021, también dictada en apelación en este mismo procedimiento, que anuló la sentencia de fecha 28-8-2020, dictada tras la celebración del juicio oral, por la Sección 2ª de la A.P. de Navarra, cuyo fallo fue absolutorio al apreciar nulidad de pruebas por vulneración de derechos fundamentales y conexión de antijuricidad.

Recusación que fue desestimada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ por auto de 1-12-2021, argumentando:

1. ) Los Magistrados recusados no han resuelto el pleito en una instancia anterior ya que su intervención en el recurso de apelación "se limitó" a valorar la licitud de algunas de las pruebas obtenidas en la investigación de los hechos, ordenando a la Sección competente para el enjuiciamiento que las valorase en nueva sentencia, sin entrar a conocer el fondo del asunto en ningún momento.

2. ) No haberse determinado las razones por las que se aprecian dudas sobre la imparcialidad de los recusados.

3. ) Los Magistrados recusados no valoraron las pruebas sino que solo se pronunciaron en el sentido de apreciar su licitud.

   1.1.- Previamente debemos recordar en relación a la pérdida de la imparcialidad de los integrantes de la Sala que dictaron la sentencia recurrida, es necesario recordar previamente que, como esta Sala ya señaló en STS 1590/2003 (caso Intelhorce) y 259/2015, de 30-4, el derecho a un juez o tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-1948; en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50; y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966.

   Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", ( S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).

   La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional inicia la doctrina que relaciona el derecho a la imparcialidad del juzgador y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías ( art. 24.2 C.E), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

   Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho (22 de abril de 1994), Castillo-Algar (28 de octubre de 1998), Garrido Guerrero (2 de marzo del 2000), Daktaras (10 de octubre de 2000), Rojas Morales (16 de noviembre de 2000), Werner (15 de noviembre de 2001) y Perote Pellón (25 de julio de 2002), etc. entre otras muchas.

   El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos ( S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras).

   Esta garantía de imparcialidad se concibe en favor de las partes procesales, pero también, y sobre todo, en interés público, por lo que han de tomarse en cuenta todos aquellos supuestos en que concurra una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar la doble garantía de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e imparcialidad aparente, o inexistencia de motivos que puedan generar desconfianza en el justiciable), se establecen en nuestro ordenamiento un elenco de causas legales de abstención o recusación ( arts. 219 L.O.P.J. y 54 Lecrim.).

   Estas causas legales incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal. Por ello puede colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

   Como ha señalado esta Sala reiteradamente, por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la Lecrim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, y Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre).

   Las causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al Legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el Legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación del Juzgador ( STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999).

   El Tribunal Constitucional también considera que el derecho a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE), constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma.

   Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial ( STC 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, entre las más recientes).

   En la STC 133/2014, de 22 de julio, se señala que "la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal.

   El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.

   A esos efectos, se viene distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4)"...

   A esta distinción ha atendido también este Tribunal al afirmar, en relación con la vertiente subjetiva, que en la medida en que esta garantía constitucional se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio; "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3).

   Por su parte, desde la perspectiva de la imparcialidad objetiva, este Tribunal expone que este derecho se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2), incidiendo en que "[l]a determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo" ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). A esos efectos se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino "más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" (así, SSTC 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; o 45/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

   "Por lo demás, tal doctrina ha sido aplicada con reiteración por este Tribunal, (entre otras SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; y 149/2013, de 9 de septiembre, FJ 3). En ellas hemos estimado que habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal ( SSTC 240/2005, de 10 de octubre, FJ 3; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3; y 156/2007, de 2 de julio, FJ 6). El punto de partida es, por tanto, la regla de imparcialidad del juez conforme a criterios de normalidad, al formar parte de los elementos configuradores de la función jurisdiccional. La ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso, pues además de afectar a la composición del órgano judicial y al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, como se ha adelantado, en la medida en que aparte al juzgador del conocimiento de un asunto que le viene asignado en virtud de las normas predeterminantes de la jurisdicción, la competencia, el reparto de asuntos, la formación de Salas y la asignación de ponencias, cuya aplicación con criterios objetivos concreta el Juez del caso, tampoco puede presumirse en la medida en que tanto la infracción a sabiendas del deber de abstención ( art. 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), como la abstención injustificada ( art. 418.15 LOPJ), constituyen graves ilícitos de naturaleza disciplinaria en los que el Juez podría incurrir de incumplir el deber profesional fundamental de actuar con imparcialidad.

   No obstante, se ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (así, SSTC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; y 47/2011, de 12 de abril, FJ 9)".

   Bien entendido que cuanto se acaba de decir no es un ejercicio de vacuo formalismo. Es jurisprudencia del TC clara y constante que las causas legales de abstención y recusación de jueces y magistrados enumeradas en el art. 219 LOPJ no solo constituyen una lista tasada, sino que son de interpretación estricta. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias del TC 145/96; 162/99; 62/2001.

   La razón es que de lo contrario la conformación del órgano jurisdiccional quedaría a la libre disposición de los litigantes que tendrían un resquicio para buscar juzgadores a su medida, por no mencionar que ello podría representar una excusa para jueces o magistrados deseosos de apartarse de asuntos incómodos y todo ello determinaría, como es obvio, una quiebra del principio de predeterminación legal del juez o tribunal ( arts. 24 y 117 CE) que se encuentra en el núcleo mismo del Estado de Derecho.

   1.2.- Expuesto lo anterior, habrá que tener presente las vicisitudes procesales del presente procedimiento que son descritas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia ahora recurrida:

   "1º.- Con fecha 15 de enero de 2019, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó sentencia conforme a la cual absolvía al acusado, lo cual ya anticipó "in voce" el día del juicio oral, el 23 de mayo de 2018, resolviendo una cuestión previa planteada, y sin practicar ninguna prueba de las que habían sido propuestas y admitidas, a la vez que acordaba su libertad, dado que se encontraba en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 29 de agosto de 2016, y ello por considerar que las pruebas contra el mismo tenían una ilícita obtención y procedencia, que hacía extensiva a todo el material probatorio obrante en la causa.

2. - Con fecha 2 de julio de 2019, esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, dictó sentencia anulando la reseñada en el apartado anterior y ordenando la práctica en vista oral de la prueba admitida, con una nueva composición de la Sala de instancia en la Audiencia Provincial, para que con libertad de criterio dictase nueva sentencia sobre la licitud de la prueba de cargo y, en su caso, sobre el fondo controvertido. La sentencia dictada por esta Sala contó con el voto particular disidente de uno de sus Magistrados.

3. - Con fecha 28 de agosto de 2020, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó sentencia absolviendo al acusado, tras la celebración íntegra del juicio oral, considerando que la ilicitud originaria de la obtención de la prueba, consistente en la vulneración de un derecho fundamental, como es el derecho a la intimidad, que ha generado asimismo la violación al derecho a un proceso con todas las garantías, conduce a excluir del acervo probatorio de esta causa y de su valoración la prueba controvertida y todas aquellas unidas a ella por un nexo causal, que se aprecia entre la actuación inicial vulneradora del derecho a la intimidad y la totalidad de prueba de cargo practicada con posterioridad.

4. - Con fecha 11 de enero de 2021, esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, estimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, dictó sentencia anulando la reseñada en el apartado anterior, considerando la licitud y validez de parte de la prueba practicada, y ordenando la devolución de las actuaciones a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, para que la misma Sala y con la misma composición, y sin haber lugar a la repetición del juicio oral, dictase nueva sentencia en la que se analizase y valorase, con plena libertad de criterio, la prueba resultante de los autos de entrada y registro de 21 de junio de 2016 y de 28 de agosto de 2016, así como la derivada del análisis del material incautado el volcado de la información, imágenes y vídeos de los dispositivos electrónicos incautados consecuencia de los mismos y judicialmente autorizado.

5. - Con fecha 24 de marzo de 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de apelación y en la que se condena al acusado por la comisión de cinco delitos, a penas que suman 30 años de prisión."

   1.3.- Y en relación a toda esta serie de sentencias y apelaciones, en el fundamento de derecho cuarto precisa:

   "...se hace imprescindible fijar qué constituye el objeto de esta resolución, y que no es otro que la sentencia de fecha 24 de marzo de 2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra y, en consecuencia, lo que en ella, a su vez, fue objeto. Y se hace necesario efectuar esta precisión por Io recogido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, porque esta es la sexta sentencia que se dicta por los mismos hechos aquí enjuiciados, pero hasta la anterior, [a quinta, la de la Audiencia Provincial a la que se ha hecho referencia en este párrafo, no se ha entrado en el fondo del asunto, y esto es así porque lo único que se debatió en las cuatro anteriores fue si la prueba existente contra el acusado había sido o no obtenida de forma ilícita, y dicha cuestión quedó resuelta por la sentencia de esta Sala de fecha 1 1 de enero de 2021, que declaró la licitud y validez de parte de la prueba practicada. Dicha sentencia podrá ser cuestionada, en su caso, en fase de recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, junto con la presente, pero no ahora, otra vez, ante este Tribunal Superior de Justicia, razón por la que en este fundamento jurídico cabe, únicamente, reproducir los argumentos fundamentales sostenidos por esta Sala para alcanzar la conclusión antes mencionada."

   Conforme a esta secuencia descrita, la Sala de lo Civil y Penal del TSJ se ha pronunciado -además de las dos primeras sentencias de la Audiencia Provincial de 15-1-2019 y del Tribunal Superior de Justicia de 2-7-2019- en otras dos ocasiones distintas con objetos de pronunciamientos diferenciados, aunque conectados. En la sentencia de 11-1-2021 el TSJ se pronuncia expresamente sobre la licitud y validez de la prueba, dando lugar a la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de 28-8-2020, al dar validez a parte de la prueba practicada, como hemos dicho, el resultado de los autos de entrada y registro de 21-6-2016 y 28-8-2016, así como la derivada del análisis del material incautado en el volcado de la información, imágenes y vídeos de los dispositivos electrónicos incautados consecuencia de los mismos, y judicialmente autorizados -no olvidemos que frente a las sentencias que declaran la nulidad de las sentencias dictadas en primera instancia, no cabe el recurso de casación, art. 847.2 LECrim-. Y en la sentencia de 17-1-2022, que es la hoy recurrida en casación y en la que se plantea el motivo de recurso por desestimación de la recusación -partiendo de esa licitud de la prueba declarada en la anterior sentencia de 11-1-2021 y reproduciendo sin más sus argumentos- se analizan las cuestiones relativas a la valoración de las pruebas y el resto de cuestiones jurídico-penales planteadas por las partes recurrentes.

   1.4.- Siendo así, la recusación planteada resulta improcedente, y como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el TSJ se ha pronunciado a través de dos sentencias con objeto de pronunciamientos diferenciados. Ello diluye la trascendencia de la composición de la Sala en ambos momentos. Y ahora en casación se podrán impugnar todas las cuestiones resueltas por el Tribunal Superior de Justicia en ambas sentencias: la licitud de la prueba, la valoración de la prueba misma y las relativas a la aplicación de las normas penales sustantivas.

   En efecto, carecería de sentido -cuando la cuestión de la licitud y validez de la prueba declarada en la primera sentencia de 11-1-2021 es objeto del motivo segundo de la presente casación y como tal deberá ser analizado y resuelto por este T.S., de hecho el propio recurrente considera que sería adecuado resolver primero ese segundo motivo, cuya estimación daría lugar a sentencia absolutoria- declarar la procedencia del primer motivo, dejando imprejuzgadas el resto de las cuestiones y retrotraer las actuaciones al momento anterior a formarse la Sala de lo Civil y Penal llamada a resolver el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de 24-3-2021, cuando la sentencia que esta nueva Sala dictara, cualesquiera que fuera el sentido del fallo, sería susceptible de nuevo recurso de casación ante esta Sala 2ª, con el consiguiente retraso en resolver definitivamente todas las cuestiones planteadas.

El motivo segundo con base en el art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías, establecidos en el art. 24 CE al haber valorado como prueba de cargo de todos los delitos apreciados, prueba ilícitamente obtenida. Toda la prueba obtenida merced a las entradas y registros acordados por autos de 21-6 y 29-8-2016 es ilícita, en cuanto se encuentra contaminada por la inicial ilicitud del acceso al contenido de los elementos informáticos que se encontraban en la bolsa del acusado, toda vez que la copia de salvaguardia y el acceso a su contenido se habían realizado sin la preceptiva autorización judicial y sin que ni siquiera existiera indicio alguno que permitiera inferir que contenían material pornográfico.

En efecto, de un lado, la ilicitud de la realización de la denominada copia de salvaguardia nunca se ha puesto en duda y, de otro, no es posible apreciar supuesto alguno de desconexión de antijuridicidad de las entradas y registros acordados por los referidos autos de 21-6 y 29-8-2016 respecto del originario acceso ilícito al contenido de los elementos informáticos propiedad del acusado.

El recurrente discrepa de la licitud y validez de la prueba de cargo en que se funda la condena. Así, parte de la que la propia sentencia del TSJ de 11-1-2021, considera que la copia de "salvaguardia" de los dispositivos (una memoria USB y dos tarjetas SD) que se hallaban en la bolsa que junto con el bolso extravió el acusado, se realizó sin la autorización judicial y pretende extender los efectos anulatorios a las entradas y registros llevados a cabo en el domicilio del acusado los días 21-6 y 29-8-2016 y, en definitiva, a la totalidad de las diligencias de prueba que se sustanciaron en el procedimiento y en el juicio oral.

Para ello cuestiona la referencia que se hace en la sentencia recurrida a las SSTC 114/84; 81/98; 8/2000; 22/2003, y a las SSTC 116/2017, de 23-2, y TC 97/2019, de 16-7 -que resolvió el recurso de amparo contra la primera- y entiende que los supuestos de hecho que subyacen en todas ellas son diferentes y no serían aplicables al caso que nos ocupa.

2.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Es cierto -y así lo hemos razonado en reciente STS 597/2022, de 15-6- que por lo que se refiere al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, el nuevo Capítulo VIII del Titulo Octavo de la LECrim establece una regulación específica presidida por el principio de la necesidad de autorización judicial.

Como se establece en la exposición de motivos, la reforma "descarta cualquier duda acerca de que esos instrumentos de comunicación y, en su caso, almacenamiento de información son algo más que simples piezas de convicción. De ahí la exigente regulación respecto del acceso a su contenido".

Esta autorización será precisa tanto en los supuestos en los que los dispositivos se ocupen durante un registro domiciliario, como en los incautados fuera del domicilio del investigado.

Así lo establecen los nuevos artículos 588 sexies a y b, de la Lecrim, tras la reforma operada por la LO 13/2015.

"Artículo 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada.

1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.

2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente.

   Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.

   La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización".

   La razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la inviolabilidad de las comunicaciones (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE, contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE). La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es "el derecho a la protección del propio entorno virtual".

   Este criterio ya puede apreciarse en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por ejemplo en las SSTS 204/2016, de 10 de marzo y 342/2013, de 17 de abril, que justifica una cita de cierta amplitud. "A) El acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del derecho a la intimidad y la protección de datos ( art. 18.4 de la CE). Pero su contenido también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas. Es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

   En consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

   La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital.

   Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías.

   La STC 173/2011, 7 de noviembre, recuerda la importancia de dispensar protección constitucional al cúmulo de información personal derivada del uso de los instrumentos tecnológicos de nueva generación. Allí puede leerse el siguiente razonamiento: " si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información".

   - Examen directo por los agentes policiales.

   En cualquier caso la nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art 588 sexies, párrafo cuarto: "4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida".

   En esta norma, cabe distinguir un aspecto procedimental y otro sustancial.

   El primero (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado), evidentemente no puede ser tomado en absoluto en consideración para intervenciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.

   Y el segundo es un aspecto sustancial o de fondo (la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida). Este último, en la medida en que constituye la proclamación normativa de unos principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal, puede tomarse en consideración como criterio general de interpretación aun cuando se analicen supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma.

   2.2.- En el caso presente, el prolijo y bien documentado informe del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, destaca como los propios hechos probados de la sentencia recogen los principales hitos de la investigación policial y judicial desarrollada. En ello, tal y como expone el Tribunal Superior, hallamos una serie de datos o circunstancias que permiten afirmar el "alejamiento" o "desconexión" desde una perspectiva de antijuridicidad, de los elementos probatorios recabados judicialmente y que, a la postre conducen a la condena del acusado, respecto de la inicial y discutida actuación policial.

   Inicialmente, el acusado dejó olvidado en un banco de la vía pública un bolso que contenía diversos efectos personales y una bolsa con un dispositivo de memoria USB y dos tarjetas SD. Tras ser recuperado el bolso por una ciudadana que lo llevó a las dependencias de la Guardia Civil, un agente de este cuerpo procedió a realizar una copia de aquellos dispositivos y, más tarde, accedió a su contenido comprobando la existencia en dos carpetas de diverso material pornográfico de menores de edad. Es cierto que en este momento originario no procedió conforme a lo dispuesto en el art. 588 sexies LECrim, pero también lo es que se suceden una serie de actuaciones posteriores que "sanan" las pruebas más tarde obtenidas y evitan que estas sean contaminadas de invalidez. Se exponen a continuación los datos en que se sustenta esta afirmación.

1. La inicial actuación del agente de la Guardia Civil que realiza la copia de "salvaguardia" no tiene lugar en el contexto de una investigación policial por delito. El agente no pretende obtener pruebas de la comisión de un delito que se venía investigando. No es una actuación de un funcionario policial que utiliza un "atajo" al margen de la ley en busca de pruebas de un delito. Su actuación se lleva a cabo de buena fe y en el contexto de los protocolos policiales respecto de los objetos y efectos perdidos por los ciudadanos. De hecho, el agente se hallaba prestando el servicio de Atención al Ciudadano de su Puesto de la Guardia Civil. En aquel momento no había ni investigación policial ni procedimiento judicial en marcha.

2. Esta inicial actuación no se oculta ni se camufla por los agentes de la autoridad. Se elaboró el correspondiente atestado policial que se remitió a la autoridad judicial con un CD conteniendo los archivos informáticos obtenidos de aquellos dispositivos USB y SD y dando cuenta de las actuaciones realizadas. En ese momento, la actuación policial no podía ser otra. Los agentes se hallaban ante la evidencia de unos posibles delitos de extrema gravedad. El bolso con los dispositivos USB y SD le habían sido devueltos al acusado. La mera tenencia por el acusado de esos archivos ya era, por sí misma, delictiva. Y persistir en su tenencia suponía permitir se siguiera cometiendo el delito. Es más, en algunas fotografías se identifica al menor Gabriel que está siendo víctima de un abuso sexual de extrema gravedad. Los agentes de la autoridad no podían obviar tales circunstancias y permanecer inactivos, hubieran incumplido sus obligaciones legales de investigación y persecución del delito. En tales circunstancias el Estado no puede dejar de actuar y permitir que se siga cometiendo un delito o que presuntos delitos ya cometidos no reciban respuesta penal.

3. En base al atestado policial el juzgado de instrucción dicta el auto de 21 de junio de 2016 autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado con la finalidad de ocupar efectos e instrumentos de los delitos de agresión sexual, pornografía infantil y cualquier otro contra la libertad sexual. En el auto se hacía expresa mención a la incautación de todo tipo de ordenadores, archivos, dispositivos o soportes relacionados con tales delitos. Igualmente, se autorizó judicialmente no solo la ocupación de tales dispositivos o soportes, sino también el volcado, extracción y análisis de sus contenidos. Y la autorización no se limita al USB y tarjetas SD del inicio que habían sido objeto de la copia, sino a cualquier otro soporte o dispositivo que pudieran almacenar archivos relacionados con la pornografía infantil y delitos contra la libertad sexual.

4. Además, tal y como consta en los hechos probados y se constata en la causa, "... el registro se llevó a cabo siendo las 10:20 horas del 22 de junio de 2016, consintiendo voluntariamente a la práctica del mismo Eusebio, quien manifestó que la memoria USB que perdió el otro día, y fue entregada a la Guardia Civil, la tiene en la cartera y la va a facilitar voluntariamente; la sacó de un bolso negro que tenía en su domicilio y fue intervenida, procediéndose seguidamente al registro del dormitorio, ..."

5. Días más tarde, mediante auto de 26 de agosto de 2016 se acordó la detención judicial del acusado. Esta se materializa dos días más tarde y al llevarla a cabo se le ocupa una cámara de fotos, un móvil y un pendrive USB tal y como consta en la diligencia de incautación de objetos que obra al folio 210, tomo II, de la causa. Y la sentencia narra que " ... se le incauta diverso material supuestamente delictivo y un USB, lo que motiva un segundo registro, el 29 de agosto. Con ocasión de esta detención, antes de la comparecencia del art. 505 de la LEcrim el detenido consiente voluntariamente el examen del USB incautado en su detención, ante el juez y en presencia de su letrado. En efecto, el Juez, tras informarle de los hechos delictivos que se le imputaban, antes de pasar a la comparecencia de prisión, le PREGUNTA: "le han incautado un dispositivo, una memoria USB, y han pedido el volcado, ¿usted autoriza voluntariamente el volcado de ese dispositivo? ¿ si usted autoriza el volcado de ese dispositivo?" (11:59:23. Y el Sr. Eusebio CONTESTA afirmativamente (de palabra y asintiendo). Ese USB que el acusado continúa portando en el momento de su detención, según el Atestado de la Guardia Civil nº NUM010, resulta ser el mismo que se copió el 14 de junio. Y cabe subrayar que su simple detentación pudiera ser constitutiva de delito. ..." (págs.. 21 y 22 de la sentencia TSJ).

   El consentimiento del acusado, prestado ante el juez y con asistencia de letrado, habilita a la extracción y análisis del contenido del dispositivo sin necesidad de autorización judicial expresa. Efectivamente, la resolución judicial habilitante no es necesaria cuando el afectado ha prestado su consentimiento ( STC 173/2022, de 7 de noviembre). Y tal consentimiento puede manifestarse de forma expresa o tácita mediante actos que manifiesten una inequívoca voluntad en ese sentido ( STC 209/2007, de 31 de septiembre, en relación a un registro domiciliario; STS 786/2015, de 4 de diciembre, consentimiento por el hecho de facilitar la identidad de las cuentas de correo electrónico y sus claves; o STS 864/2015, de 10 de diciembre, consentimiento táctico válido para análisis del ordenador que se desprende la autorización a la policía para recogerlo). El consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en el derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de la intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTS 864/2015, de 10-12, con cita SSTC 83/2012, de 22-4 y 196/2006, de 3-7).

   En el caso que nos ocupa, ya hemos señalado, como el consentimiento se realiza ante el juez, tras lectura de derechos y con asistencia letrada y se expresa de palabra y asentimiento.

   En base a lo anterior, por auto de 29-8-2016, se acordó una segunda diligencia de entrada y registro en términos similares a la anterior de 22-6-2016, en el curso de la cual se volvieron a incautar más dispositivos y soportes informáticos.

   Todo este material, fuente de prueba, que ha sido valorado y que posibilitó ahondar en la investigación y que contribuyó a la condena del hoy recurrente, procede, no de la copia de "salvaguardia" realizada cuando se halló el bolso extraviado por el acusado, sino de las diligencias de entrada y registro de 22-6 y 29-8-2016 y de las dos incautaciones de dispositivos que portaba el acusado que se produjeron durante la entrada y registro del 22-6 y en el curso de la detención acordada por auto de 26-8. Diligencias estas que no se ha cuestionado su licitud al no adolecer, por sí solas, de irregularidad invalidante alguna.

   2.3.- Siendo así, debemos compartir el criterio del Tribunal Superior de Justicia, dado que por la forma en que intervino el guardia civil que realizó la copia, en el contexto de un servicio de atención al ciudadano y gestionando efectos extraviados por un particular, al margen de una investigación por delito y antes de que esta se iniciara, hace que puedan ser de aplicación algunas consideraciones que se hacen en diversas sentencias de esta Sala relativas a la exclusión probatoria de material probatorio aportado por particulares y que son citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo.

   Así, en STS 244/2022, de 16-3, se dice lo siguiente:

   "Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria. No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario. Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.

   Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego."."

   En este mismo sentido, también la STS 56/2020, de 19 de enero, contiene consideraciones de carácter general que ayudan a resolver el presente caso:

   "15. Lo anterior se traduce en que si bien la lesión de un derecho fundamental a consecuencia de una actividad injerente de un particular activa mecanismos reparadores ello no supone que, de forma necesaria, cuando se produzca un efecto reflejo en un proceso judicial resulte siempre de aplicación la regla de exclusión probatoria prevista en el artículo 11 LOPJ.

   Dicha regla constituye una de las garantías de los derechos fundamentales que ofrece el sistema constitucional, pero su efectiva operatividad obliga a tomar en cuenta el contexto en el que se produce la infracción y la finalidad perseguida con el acto injerente. Como se apuntaba con anterioridad, cada caso reclama un estándar de protección y la aplicación de un "balance" concreto de los intereses en juego que tome en cuenta, entre otros, el concreto derecho afectado, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, la intencionalidad del infractor, la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado, la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba, etc.

   Si bien en nuestro sistema de garantías constitucionales, la regla de exclusión atiende, esencialmente, a la protección de la integridad del proceso, -vid. SSTC 97/2019, 2/2003-, a diferencia del sistema norteamericano donde prima desalentar comportamientos inadecuados de los agentes estatales -vid. Decisiones de la Corte Suprema, Stone v. Powell, 1976; U.S v. Leon, 1984; Ill v. Krull, 1987; Hudson v. Michigan, 2006; Herring v. United States, 2009-, sin embargo de ello no puede derivarse la exigencia, siempre, de unas mismas consecuencias o efectos reactivos con independencia de las circunstancias que rodean la infracción. En particular, las relativas al infractor y sus fines.

   De nuevo, los elementos contextuales, subjetivos y finalísticos deben servir para modular el funcionamiento del sistema de garantías y fijar racional y proporcionalmente sus efectos.

   La regla de exclusión probatoria, como manifestación reactiva del sistema de garantías, debe operar, sin duda, con toda la energía, cuando el Estado o los particulares, mediante la infracción del derecho fundamental, acceden a fuentes o medios de prueba y pretenden aprovecharse de su potencial valor incriminatorio.

   En estos casos, la regla de exclusión debe actuar como antídoto fundamental para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en el valor de la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales. Cuando estos se sacrifican injustamente y finalísticamente los efectos de la lesión se proyectan sobre el proceso no cabe otra opción que la de renunciar al esclarecimiento de la verdad, preservando el derecho a la presunción de inocencia de la persona acusada que sufre la injerencia intolerable en el núcleo de sus derechos."

   Lo expuesto pretende llamar la atención sobre varios aspectos que ya han sido apuntados. Que al hacer la copia el agente no buscaba "atajos probatorios" en marco de una investigación por delito, sino que actuaba intentado identificar al propietario de los soportes informáticos. Que de forma inmediata se elaboró el correspondiente Atestado policial que fue trasladado a la autoridad judicial. Que los archivos utilizados como prueba para el fallo condenatorio se ocupan todos ellos en las diligencias de entrada y registro y durante la detención del acusado. Que la copia de "salvaguardia" fuente inicial de conocimiento, pero la recopilación de pruebas se realizó ya bajo cobertura judicial.

   Debe hacerse, pues, una ponderación o balance de los intereses en juego que, como se ha expuesto, tiene que atender a múltiples factores como son "el concreto derecho afectado, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, la intencionalidad del infractor, la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado, la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba, etc"

   No es necesario para ello reiterar todo lo ya expuesto. Pero sí, de cara a esa necesaria ponderación, subrayar la extraordinaria gravedad de los hechos y delitos que podían revelarse. Tenencia de pornografía infantil, utilización de menores para elaborar material pornográfico, abusos sexuales sobre menores de muy corta edad próximos al entorno familiar y social del propio acusado. Además, con la certeza de que el acusado seguía en posesión de todo ese material y de que podía reiterar este tipo de conductas sobre otros menores. Al tener en su poder ese material uno de los delitos seguía cometiéndose. La necesidad de reacción por parte del Estado era inevitable, era obligada una actuación de protección de bienes jurídicos de la más alta jerarquía como es la indemnidad sexual de los menores de edad y el normal desarrollo de su personalidad, particularmente, en su esfera sexual.

   2.4.- A la misma conclusión desestimatoria del motivo llegamos desde la doctrina de la conexión de antijuricidad, siguiendo la jurisprudencia más reciente de esta Sala, entre otras, ss. 322/2022, de 31-3; 1025/2021, de 15-3-2022:

   "1.1.- El contenido de esta alegación hace necesario recordar que, como hemos señalado en SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9; 655/2020, de 3-12, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

   A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

   ...

   Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

   ...

   En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

   Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

   Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

   En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998).

   En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar la necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas" ( STS 322/2022).

   2.5.- Conforme a la anterior jurisprudencia, en el caso que nos ocupa y respecto a la intencionalidad que guió al agente de la autoridad cuando realizó la copia de los dispositivos, no se desprende intención alguna de vulnerar la intimidad ni de obtener pruebas de delito. El agente buscaba comprobar identidad de la persona que era titular de esos dispositivos, si era la misma persona de la documentación que había en el bolso. Podrá calificarse de incorrecta la actuación del agente, pero no es una vulneración intencionada de un derecho fundamental vinculada a una investigación o procedimiento penal.

   Tal circunstancia debe necesariamente ser tenida en cuenta a los efectos de ponderar los intereses en juego y la existencia o no de conexión de antijuridicidad con las actuaciones judiciales que se desarrollaron posteriormente.

   Como también que el derecho fundamental afectado es el derecho a la intimidad y al "entorno virtual", y no el derecho a la inviolabilidad al domicilio o el secreto de las comunicaciones. Y se precisa esto porque para estos últimos es la propia Constitución en sus arts. 18.2 y 18.3 la que otorga una protección reforzada exigiendo la autorización judicial para su limitación, mientras que en caso de los primeros es la ley ( arts. 588 sexies.a LECrim) la que exige, cuando se trata de dispositivos de almacenamiento masivo de información, la autorización judicial.

   Pero es que, posteriormente, los autos de entrada y registro dictados por la autoridad judicial y, muy particularmente, la entrega voluntaria por parte del acusado del USB durante la primera diligencia de entrada y registro y la ocupación, de nuevo, del dispositivo cuando días después fue detenido, producen claramente una ruptura del nexo o vínculo jurídico con la copia que al inicio de los hechos realizó el agente de la Guardia Civil. El acusado seguía teniendo en su poder dispositivos con el material probatorio y, al menos, uno de los delitos seguía cometiéndose. Hasta en dos ocasiones, ya iniciado el procedimiento judicial y con cobertura de la autoridad judicial, se le intervino el mismo material que había sido extraviado y copiado en origen. Con su expreso consentimiento, es el material incautado en estas diligencias judiciales, no el de la copia, el que forma parte del material probatorio. Puede haber una atenuada vinculación material o causal entre ambos momentos, pero no una conexión jurídica que tiña de nulidad lo obtenido bajo cobertura judicial y/o entregado por el acusado en el marco de las resoluciones judiciales.

   En conclusión, valorando el conjunto de circunstancias concurrentes no se aprecia conexión de antijuridicidad invalidante. No se aprecia se haya dictado condena en base a prueba nula ( art. 11.1 LOPJ) ni con vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

   2.6.- Por último, no resulta ocioso destacar como la STS 811/2012, de 30-10, y 650/2016, de 15-7, se constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

   En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

   Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose Los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

   Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece, en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 191.1 CP y consecuentemente aplicación indebida del art. 183 CP (redacción dada LO 5/2010) en los casos de los delitos B y D.

Al inicio del juicio oral la defensa planteó como cuestión previa que, respecto a los delitos de abuso sexual de los que habrían sido víctimas Segismundo, Filomena (delitos B y D) no se cumplía la condición de perseguibilidad -presupuesto necesario para su investigación y en su caso ulterior condena- que establece el citado art. 191.1. La Audiencia no se pronunció explícitamente acerca de esta cuestión al inicio del juicio oral, ni luego en la sentencia, sino que, rechazando implícitamente esta pretensión de la defensa, condenó al acusado como autor de los referidos delitos B y D.

El recurrente discrepa de la respuesta dada en apelación por el TSJ al analizar el motivo segundo del acusado, en el sentido de que la falta de denuncia se convalida -expresa o tácitamente- mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore con la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos o simplemente aceptó la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa ( STS 693/2021). Y en el caso presente "poca duda alberga la intención de la acusación particular y del Ministerio Fiscal de denunciar los hechos enjuiciados desde el momento que cada uno de ellos, solicita para el acusado penas que superan los 30 años de prisión, razón por la que, en aplicación de la jurisprudencia mencionada, debemos considerar cumplido el requisito de procedibilidad contemplado en el art. 191 CP".

El recurrente cuestiona estos argumentos por las siguientes razones:

"1ª En primer lugar, cuando hace referencia a la personación como acusación particular, olvida que, de una parte, quien únicamente se ha personado como acusación particular es la representación de Gabriel y, de otra que la defensa del acusado no ha esgrimido la inaplicación del artículo 191.1 del CP respecto del delito de abuso sexual del que el mismo sería víctima sino únicamente respecto de los delitos de abuso sexual de los que serían víctimas Segismundo y Filomena.

2. Tampoco tiene en consideración que:

   1. Cuando se hizo ofrecimiento de acciones a Gregoria (madre de Filomena), manifestó expresamente que "no reclama" (Tomo IV, folio 622).

   2. Victoria (madre de Segismundo) ha prestado declaración en dos ocasiones (Tomo III, folio 387 y siguientes; y Tomo III, folio 434 y siguientes) y ni ha formulado denuncia ni ha contribuido a la investigación.

3. La única denuncia que existe en las actuaciones es la que formula la Guardia Civil y da pie a la incoación de las actuaciones. El Fiscal no ha presentado denuncia ni querella y, es más, en el auto de 21 de junio de 2016 se acordó (Tomo I, folio 25 vuelto) dar traslado al Ministerio Fiscal al objeto de que informe sobre si sostiene la procedencia de continuar la instrucción del delito adhiriéndose a la denuncia de la Policía Judicial y manifestó (como se hace constar en la providencia de 21 de julio de 2016 que nada tiene que informar (Tomo I, folio 92)."

   3.1.- El motivo debe ser desestimado.

   En primer lugar, no quedan afectadas por la impugnación las condenas por los delitos de utilización de menores en la elaboración de material pornográfico sobre los menores Segismundo y Gabriel ( art. 189.1 a y 3 a CP), y de tenencia de pornografía infantil ( art. 189.5 CP). También se excluye la condena por abuso sexual (art. 183) de que fue víctima el menor Gabriel, dado que a través de sus representantes legales, se personó en la causa como acusación particular y ejercitó la acción penal contra el recurrente.

   En segundo lugar, debemos citar la doctrina expuesta en la STS 352/2021, de 29-4, que clarifica la cuestión planteada y que por su interés justifica su reproducción extensa:

   "3.- El verbo "proceder" del art. 191 CP.

   Pues bien, hay que rechazar la queja impugnativa. Y, además, es preciso destacar y poner de manifiesto la etimología procesal de la expresión que encabeza el art. 191 que se refiere a la acción "para proceder" a la que no le podemos otorgar una especie de requisito ex ante obligatorio e insubsanable al inicio de las actuaciones penales, sino que su significación en el procedimiento tiene más un significado de "continuación", o "prosecución".

   Así, la palabra proceder que es la que utiliza el artículo 191 del código penal que es objeto de examen proviene del latín procedere y significa "ir adelante", "seguir", y sus componentes léxicos son el prefijo pro"delante" y cederé que significa "ir, caminar, dar el paso".

   Pero en modo alguno se significa que cuando el artículo 191 CP utiliza la fórmula Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada se está refiriendo a que lo es la denuncia "para iniciar el procedimiento", ya que éste puede iniciarse por otros métodos, y que la víctima, o víctimas, cuando declaren evidencien, cuando lo hagan, la puesta en conocimiento del juzgado de lo que ocurrió con su "victimización" sirva para dar curso a la exigencia del "proceder" a que se refiere el precepto citado.

   Nótese que la forma en que se desarrollan muchas victimizaciones, como la que aquí se ha desarrollado con prevalimiento y de contenido sexual, determinan que a la víctima le cueste articular su denuncia, por lo que el procedimiento puede iniciarse por otras vías hasta que llegue el momento en el que la víctima declare lo que ha sufrido, sin que la circunstancia de que no haya sido ella la que lo haya hecho ab initio desnaturalice todo lo actuado, o pueda admitirse una pretensión de nulidad bajo el abrigo de que la inexistencia de denuncia inicial es insubsanable.

   Además, como decimos, la notitia criminis puede venir a la investigación policial y judicial por otros caminos y que luego puede complementarse con la declaración de la víctima en la fase sumarial del proceso penal.

   4. - Interpretación de la denuncia del art. 191 CP.

      Sobre la interpretación de la denuncia como requisito, por ejemplo, en los casos de los arts. 191 o 201 CP se ha pronunciado recientemente esta Sala.

      Así, en la STS 311/2020 de 15 de junio se recoge con respecto a la interpretación del art. 191 CP que:

      "El citado precepto exige denuncia del perjudicado o de su representante legal para proceder por los delitos de agresiones, acoso y abusos sexuales pero añade que, en caso de que sean menores, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.

      La exigencia de este requisito de procedibilidad no refleja una posición pacífica de la doctrina ya que hay opiniones muy fundadas que consideran que debería desaparecer, despojando a estos delitos de su naturaleza semiprivada.

      En cualquier caso desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala viene flexibilizando su exigencia. Así, se ha declarado que no es necesaria una denuncia escrita y formal, bastando con una comunicación verbal ( STS 272/2001, de 19 de febrero ). En esa misma dirección y según recuerda la reciente STS 340/2018, de 6 de julio , haciéndose eco de pronunciamientos anteriores ( SSTS 96/2009, de 10 de marzo o 705/2016, de 14 de septiembre ), debe tenerse por cumplido este requisito cuando el perjudicado se persona en las actuaciones para ejercer la acusación o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se opone al mismo. También se ha dicho que la mera anuencia pasiva a la prosecución del proceso, convalida la inexistencia de denuncia inicial ( STS 1341/2000 de 20 de noviembre ) e incluso que la renuncia a las acciones civiles por el representante legal del menor no erosiona la legitimidad de la condena ( STS 131/2013, de 20 de febrero ).

      La STS 340/2018, de 6 de julio explica las razones de este criterio. La denuncia es fuente de conocimiento del delito pero cuando se constituye en requisito de procedibilidad es esencialmente una manifestación de voluntad, que expresa la disposición del perjudicado, de su representante legal o del Ministerio Fiscal a que la acción penal se lleve a efecto. Cuando la notitia criminis ha llegado a conocimiento del Juzgado por vía distinta de la denuncia o sin la denuncia de todos los perjudicados (situación esta última que es la que acontece en el presente procedimiento), la falta de denuncia formal se subsana o convalida si hay constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con la continuación del proceso penal, exteriorizando con su conducta procesal esa voluntad. En tal caso, como señala la STS 694/2003, de 20 de junio, no es necesaria una denuncia formal.

      También y por lo que respecta a la redacción del art. 201 CP se nos plantea la misma situación, y, así, se recoge de igual modo que Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

      Pues bien, para fijar el alcance de esta exigencia se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 693/2020 de 15 Dic. 2020, Rec. 10524/2020 que:

      "La falta de denuncia, exigida como presupuesto de perseguibilidad en los delitos contra la intimidad, no puede ser interpretada desde una perspectiva exclusivamente formal, capaz de alentar una concepción burocrática acerca de su exigencia. No es ésta la idea que late en el art. 265 de la LECrim , que llega a flexibilizar al máximo la forma en la que la transmisión de la notitia criminis puede llegar a la autoridad llamada a la persecución del delito. La denuncia puede hacerse por escrito, de palabra e incluso con mandatario con poder especial. Lo verdaderamente definitivo no es, por tanto, el vehículo formal del que se vale el denunciante. Lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida.

      Este punto de partida permite entender mejor una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo que la falta de denuncia se convalida con la presencia de la víctima en el proceso o con cualquier acto de convalidación tácita de la continuidad del proceso. La falta de denuncia es un vicio susceptible de convalidación expresa o tácita mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o simplemente acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa (cfr. SSTS 1219/2004, 10 de diciembre , 694/32003 de 20 de junio, 1341/2000 de 20 de noviembre , 1893/1994 de 25 de octubre ).

      De forma más reciente, la STS 201/2017, 27 de marzo, ha recordado que "la denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una manifestación de voluntad. En verdad externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal".

      En la misma línea, la STS 340/2018, 6 de julio, reitera que no es necesaria una denuncia formal cuando hay constancia de que el perjudicado se muestra conforme con el seguimiento del proceso penal, lo que en el presente caso es incuestionable al haber comparecido la víctima en el proceso y actuar como acusación particular.

      Carecería de sentido dejar imprejuzgado un grave delito contra la intimidad, coetáneo a una agresión sexual en grupo, porque la víctima no refirió en su denuncia inicial aspectos de la agresión que desconocía en ese momento y que se pusieron de manifiesto a lo largo de la instrucción -la grabación del ataque- y cuya realidad indiciaria fue puesta de manifiesto en el auto de procesamiento. La denuncia inicial por los hechos sufridos y conocidos y su personación como víctima para el ejercicio de la acusación particular descartan cualquier duda acerca de la procedencia de entender que fue subsanado el presupuesto de perseguibilidad del art. 201 del CP .

   5. - Existe voluntad de denunciar.

      Hemos expresado que el propio Tribunal conforma la relevancia de la "aportación" de la víctima en su interrogatorio y en sus declaraciones, por lo que aporta al proceso datos importantes y penalmente relevantes sobre hechos desconocidos por la policía y los órganos judiciales, hechos que son los que, finalmente, han llevado a la condena del recurrente.

      La voluntad de denunciar es evidente. Y ello debe dar por cumplido el presupuesto interpretativo del alcance que debe darse al contenido del art. 191 CP, como también consta en el "Willingness to report" del derecho anglosajón, al existir en este caso una clara voluntad de la víctima de contar desde un primer momento "su proceso de victimización", lo que da carta de naturaleza al requisito del art. 191 CP que se cuestiona. La " voluntad de denunciar" a los efectos que aquí nos interesan surge y se desprende del contenido propio de la declaración y de la actitud y posicionamiento de la víctima en el proceso penal dentro de un sistema que exige este requisito de "posicionamiento" de la víctima ante los hechos por los que lo ha sido, y frente a quien los ha cometido frente a ella. Ello permite dar por cumplido el presupuesto objetivo de perseguibilidad que se contiene, no solo en el art.- 191 CP, ahora aplicado, sino, también, en el art. 201 CP. De esta manera, en estos casos, como el aquí ocurrido, el Juez o Tribunal debe averiguar y ahondar en si ha existido esta " voluntad de denunciar" que se deduce y desprende de la posición de la víctima y del contenido de sus declaraciones, que evidencian, esta imputación e inculpación al autor de los hechos que incrimina con una conducta evidente de "perseguibilidad". No se trata, pues, de un acto ab initio, sino que, como en este caso ha ocurrido, puede tratarse de un acto subsiguiente, donde lo relevante, como decimos, es si le ha quedado claro al Tribunal el denominado "Willingness to report", que en este caso concurre, como clara interpretación integradora de cuál es la voluntad de la víctima con su declaración y la perseguibilidad que postula del tenor de su declaración expresiva de su inculpación al investigado y acusado en el proceso penal. Y más como un acto de interpretación del juez o Tribunal del ánimo e intención de la víctima en el proceso penal, que un acto de contenido meramente formal, u objetivo. Esta debe ser la interpretación integradora del requisito que se analiza.".

      3.2.- En efecto, la esencia del requisito de procedibilidad en estos delitos denominados semipúblicos radica en la concurrencia convergente del derecho con la intimidad y los derechos de la persona, que el Derecho Penal también ha de respetar y que entraña que, en atención a la naturaleza y características de estos delitos, se deje en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona perjudicada quien actúe la reprensión del hecho delictivo. Obviamente, cuando se trata de menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, que, por sus propias circunstancias, no se encuentran en condiciones de formular denuncia, por la imposibilidad de realizar por ellos mismos la ponderación de los bienes en conflicto, el inicio de la reprensión debe ser realizado por el representante legal o el Ministerio Fiscal.

      En nuestra sentencia 567/2019, de 20 de noviembre, hemos dicho que "Las condiciones de procedibilidad son requisitos que el legislador ha exigido, en ocasiones, para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito. Se trata de exigencias procesales dispuestas por el legislador para asegurar el respeto a la víctima, a su dignidad, y posibilidad que el sistema penal no agrave la condición de la víctima por la tramitación de un proceso en el cual se va a reconstruir el hecho, de una gravedad inusitada, y que con la reconstrucción del hecho puede verse agravada la condición de la víctima, pues puede ser considerada, en determinados ámbitos, como la causante de un mayor dolor. Son requisitos a partir de los cuales establece un filtro que permite condicionar el inicio del proceso a la voluntad de la víctima, constatando la existencia de intereses que pueden ser contrapuestos, la necesaria retribución al hecho delictivo y el conglomerado de intereses diversos que pueden concurrir y que correspondiera a la víctima que gestionar. No afectan al delito cometido sino a su persecución y es manifestación del protagonismo de la víctima y de su dignidad en la medida en que se antepone su espacio de dignidad frente a la actuación del ius puniendi. La víctima es colocada como llave del proceso penal para evitar que su incoación produzca mayores males a sumar a los derivados del hecho delictivo.".

      Por otra parte, ya en la sentencia 917/2016, de 2 diciembre, recordamos que el requisito de procedibilidad o de perseguibilidad, que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina), son requisitos de la punibilidad en los cuales el legislador "sopesa los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquiere una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal".

      Consecuentemente, el requisito de procedibilidad no puede interpretarse de forma rigurosa y formal. El entendimiento del término "denuncia" a los efectos del art. 191 Código Penal ha experimentado una evolución hacia un concepto carente de formalismos y equiparables a lo que sería una "manifestación de voluntad" de que prosiga el procedimiento hasta su conclusión depurando las responsabilidades penales a que hubiere lugar o consintiendo su tramitación sin expresar su oposición a ello. Y esto se puede manifestar en el inicio del procedimiento dando lugar a su incoación cuando los hechos eran desconocidos, pero también con posterioridad durante su tramitación cuando este ya se ha iniciado. Y se puede apreciar tal voluntad no solo en los supuestos de personación en la causa como acusación particular. Se puede apreciar en base a su comportamiento en el proceso, el contenido de sus comparecencias o a lo manifestado en sus declaraciones. La cuestión es que el Tribunal haya advertido esa voluntad en las víctimas.

      3.3.- En el caso presente, tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, no tienen dudas al respecto. Como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la causa ya estaba iniciada cuando las víctimas fueron llamadas al procedimiento. Aquí nos hallamos ante menores de edad y una causa que se inició por una actuación policial, por los autos de entrada y registro acordados judicialmente en el domicilio del acusado y la intervención de dispositivos informáticos de almacenamiento. Es más tarde, tras el análisis del contenido de los dispositivos intervenidos, cuando se identifican víctimas menores y los legales representantes de Segismundo -hijo del propio acusado- y Filomena son traídos al procedimiento, concretamente, sus respectivas madres, Victoria y Gregoria. Ambas han declarado en calidad de testigos en la fase de instrucción y en el acto de juicio oral proporcionando los datos a su alcance para esclarecer los hechos. Ambas reconocieron en las imágenes a sus respectivos hijos contribuyendo de forma decisiva a que el tribunal formaba juicio de culpabilidad hacia el acusado. Así consta en los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial cuando valora la prueba que conduce a la condena. Sus manifestaciones fueron decisivas para el fallo condenatorio. En ningún momento del procedimiento se advierte manifestación de voluntad o expresión contraria a la prosecución del procedimiento.

      Se alega por el recurrente que Gregoria manifestó que "no reclama", pero tal expresión queda circunscrita al ámbito de la responsabilidad civil, no a la penal. Es más, tal dato puede utilizarse en un sentido contrario al pretendido por el recurrente. Teniendo oportunidad de hacerlo, la representante legal de la menor solo renuncia a la indemnización civil, lo que evidencia que consentía y se mostraba conforme con la depuración de las responsabilidades estrictamente penales. De hecho, en esa misma diligencia (f. 622, tomo IV) consta que "Previa exhibición de la declaración prestada manifiesta: que se afirma y ratifica en la misma reconociendo como suyas las firmas que figuran en los cuatro folios de que consta". Está ratificando su anterior declaración prestada en sede policial donde, como se puede comprobar, proporciona todo tipo de aclaraciones sobre distintas fotografías y archivos y reconoce en ellos a al acusado y a su hija. Ninguna manifestación realiza que pudiera ser interpretada como contraria a la continuación del procedimiento.

      Respecto de lo que se dice en el motivo sobre Victoria, precisar que la declaración que prestó obrante al folio 434 lo fue como "investigada" y no como testigo, aunque posteriormente no se formulara acusación contra ella y compareciera al juicio como testigo.

      Y finalmente, el Ministerio Fiscal ha mantenido una posición procesal acusatoria y de prosecución del procedimiento respecto de todos los delitos que se iban revelando durante la instrucción, incluidos los abusos sobre los menores Segismundo y Filomena. En el informe obrante al folio 27 de la causa el Ministerio Fiscal deja constancia de que ya ha habido denuncia dando origen al procedimiento. La solicitud de apertura de juicio oral y las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal son buena prueba de la voluntad de "denunciar" los gravísimos hechos que afectaban también a estos menores.

      En estas condiciones, resulta improcedente la pretensión del recurrente y resultaría incomprensible provocar la impunidad por tan graves hechos en base a una interpretación formalista y ya desfasada del requisito del art. 191 CP.

El motivo cuarto por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 77 y 189, apartados 1 a y 3 a CP, en lo que, de acuerdo con la nomenclatura de la A.P., es el delito B) de los cinco apreciados, abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183, apartados 1, 3 y 4 a y d, en relación con el C) delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189, apartados 1 a y 3 a, y con el art. 77 del mismo texto legal.

En el B) por aplicación de la regla 2ª del art. 77 la pena prevista para el abuso sexual a menor de 13 años, se agrava imponiéndola en la mitad superior, y por otro lado, el delito C) utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, se castiga también, es decir, además del concurso ideal con el de abuso sexual contemplado en el B), separadamente con la pena de 6 años, consecuentemente se produce un bis in idem.

Añade, también, que dada la redacción del art. 189.1 a) "el que captare o utilizare a "menores de edad" para elaborar cualquier clase de material pornográfico", al hablar en plural de menores estaríamos ante un único delito (y no de un delito continuado o de varios delitos en concurso real).

4.1.- El motivo deviene improcedente.

La calificación de los hechos en el apartado B) son, por un lado, abuso sexual con penetración anal del menor Segismundo por el acusado -su propio padre-, y el otro, las fotografías que de tal obtuvo el acusado y que incorporó a los dispositivos informáticos de almacenamiento. La primera conducta da lugar a la aplicación del art. 183.1, 3 y 4 a y d, del CP.

La segunda a un delito de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a y 3 a.

La aplicación de ambos tipos delictivos resulta correcta, pues solo así se cubre el total de la acción. Hay un ataque directo a la indemnidad sexual del menor y se sirve de aquel acto para crear material pornográfico, que se guarda y almacena en dispositivos y se encuentra disponible para ser consumido, exhibido, compartido o difundido. La aplicación del concurso ideal entre ambos delitos es razonado en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 7º):

"Así mismo, ha de considerarse ajustada a derecho la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida en el sentido de que este delito, del art. 183.1.3 y 4.a y d del Código Penal, está en concurso con un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189.1.a y 3.a del CP, en relación con el art. 77 del CP, conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, y esto es así, porque, por un lado, las dos imágenes son muy similares y del mismo momento y, por otra parte, porque no existe ninguna otra imagen pornográfica de este menor, es decir, que las mismas fotografías de las que se desprende la agresión al menor son las que se consideran constitutivas del delito de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, a diferencia de las fotografías en las que aparece Gabriel, antes analizadas, en las que hay, por un lado, algunas en las que se aprecia penetración y, por otro, otras realizadas en momentos distintos, en las que no hay penetración pero, de forma indudable son constitutivas de delito".

Por último, no se aprecia infracción del principio non bis in idem, porque el delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico, del art. 189.1 a y 3 a, es el del apartado C), cuyo sujeto pasivo es el menor Gabriel -no Segismundo-, y es el castigado independientemente con la pena de 6 años de prisión.

4.2.- En cuanto a la pretensión del recurrente de refundir en un único delito del art. 189, la utilización del menor Gabriel, calificada y penada en el apartado C), y la del menor Segismundo, calificada y penada en el apartado B), conjuntamente con el abuso sexual, resulta improcedente.

Como ya advirtiera la Consulta 3/2006, de la Fiscalía General del Estado "sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil", en tanto la conducta del tipo de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, incide sobre menores directamente y en cuanto ello supone un ataque a bienes personalísimos y en un primer plano, a la indemnidad sexual de los menores, el desarrollo equilibrado del menor y el correcto y natural desarrollo de la esfera sexual de su personalidad, hemos de concluir que necesariamente habrán de apreciarse tantos delitos cuantos menores fueren afectados, que entrarían en régimen de concurso real ( SSTS 796/2007, de 1-10; 674/2018, de 19-12).

En la misma dirección, la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015, de 19-6, insiste en que existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces como hubieran sido empleados ( SSTS 947/2009, de 2-10; 803/2010, de 30-9; 264/2012, de 3-4).

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).