STS 516/2023, 28 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 516/2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 516/2023
Fecha de sentencia: 28/06/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4837/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/06/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial Córdoba. Sección Tercera
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4837/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 516/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de junio de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 4837/2021, interpuesto por D. Victoriano , representado por la procuradora Dª. Elena Juanas Fabeiro, bajo la dirección letrada de D. Agustín Pinel Berenguer, contra la sentencia n.º 595/2019 dictada el 13 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Dª. Gregoria , representada por el procurador D. Sergio Cabezas Llamas, bajo la dirección letrada de D. Javier Ballester Padilla.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Montoro instruyó Sumario número 2/2016, por delito de violación del art. 179 en relación al art. 180 CP. contra Victoriano; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Tercera (Procedimiento Sumario ordinario 292/2016) dictó Sentencia número 595/2019 en fecha 13 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:
"Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: Sobre las 5:00 horas del día 29 de marzo de 2015, Gregoria, que se encontraba en la discoteca Palazzio de esta capital, mantuvo una conversación a través de la aplicación de telefonía móvil WhatsApp con el acusado Victoriano, mayor de edad, y sin antecedentes penales, a raíz de la cual convinieron en verse momentos después en la Estación de trenes de Córdoba, para lo que la mujer tomó un taxi y se presentó en dicho lugar, pues ambos, desde mediados de 2014 hasta la fecha indicada, habían mantenido una relación de contenido principalmente sexual con esporádicos encuentros para tal fin, caracterizados por el empleo de cierta impetuosidad propia de un desmedido furor, aceptada por Gregoria.
Cuando la joven llegó a la estación de trenes de Córdoba se encontró con Victoriano, que la estaba esperando, comenzando una conversación afable entre ambos, que se mostraban mutuamente en actitud cariñosa, en el curso de la cual Gregoria besó en el cuello al acusado, momento en que éste, de forma compulsiva, le dio a ella la vuelta subiéndole el vestido, y, como la mujer no llevaba ropa interior, intentó penetrarla analmente. Sin embargo, ante la negativa de ella, que ponía reparos por hallarse en un lugar público, el acusado desistió, no sin proponerle inmediatamente a Gregoria que le practicase una felación porque, según le decía, a él le daba morbo que se la hiciese en ese lugar. A tal efecto, Gregoria se sentó encima de una máquina expendedora que se encontraba debajo del letrero de Adif ubicada en la referida estación de trenes, y comenzó a chuparle el miembro viril a Victoriano a la vez que éste le agarraba la cabeza: No obstante, como quiera que Gregoria esgrimía los mismos reparos, sintiéndose mal ante la eventualidad de que una cámara los pudiese estar allí grabando, el acusado desistió, conviniendo entonces en dirigirse juntos hacia la Discoteca Palazzio.
Sin embargo, mientras caminaban hacia la indicada discoteca se desviaron a un parque sito entre la Avenida de América y el Vial Norte de Córdoba, momento en que Gregoria le manifestó a Victoriano que si querían mantener relaciones sexuales era mejor en el coche o en la habitación de él, cuya casa se hallaba próxima, a lo que éste se negó respondiendo "que le daba más morbo hacerlo en el parque".
Ya en ese lugar, el acusado se apoyó de espaldas en la atracción de cuerdas de escalada existente en el parque, indicando a Gregoria que se colocase frente de él. En ese momento Victoriano se bajó los pantalones y le dijo que le chupara el pene, a lo que la mujer se negaba esgrimiendo las mismas razones, es decir, que sentía pudor de hacerlo en un lugar público. No obstante, el acusado le bajó la cabeza a Gregoria para que le practicase la felación, si bien ella consiguió apartar el pene de su boca al tiempo que trataba de coger su bolso para marcharse, lo que no logró, ya que el acusado la agarró, subiéndole el vestido para tratar de penetrarla analmente, acción que no pudo culminar pese a que inició la introducción del pene, ante la resistencia de Gregoria, que se contraía, lo que no impidió que Victoriano, en el curso del furor sexual, le ocasionare una ligera escoriación en el ano y le diese a la mujer bocados o succiones en sus espaldas. El mismo intento fue repetido en varias ocasiones con el mismo resultado, pues Gregoria se bajaba el vestido para impedirlo.
Posteriormente, y con el mismo propósito, indicándole que se pusiera "a cuatro patas" sobre un banco allí existente, trató otra vez de penetrarla analmente, no lográndolo, ya que ella se contraía porque no quería mantener relaciones sexuales en esa situación.
Seguidamente, y pese a la negativa de la mujer, Victoriano volvió a cogerla del brazo y la llevó a otro banco próximo, reiterándole ella que no comprendía por qué le estaba haciendo eso sabiendo que le daba vergüenza que pudieran verlos gentes que por allí pasasen, a lo que él le contestaba que eso precisamente le provocaba morbo. Fue entonces cuando el procesado la tumbó en el banco y se sentó encima de ella, volviéndose a bajar los pantalones y a sacarse el pene para que ella le hiciese una felación, lo que tampoco consiguió, pues Gregoria esquivó el contacto con el miembro viril de Victoriano moviendo la cabeza. Entonces él se sentó sobre el vientre de ella con el pantalón bajado y se masturbó eyaculando sobre su cuerpo y cabeza.
Finalmente, ella le pidió que la acompañara, que tenía frío negándose el procesado, que se despidió con dos besos.
Como consecuencia del desarrollo de dichos actos, y dentro del furor sexual que exhibía el acusado, Gregoria tuvo una equimosis sin erosión en la piel, en zona escapular izquierda, trapecio izquierdo y zona latero-cervical izquierda, también en zona escapular derecha y zona posterior del tercio medio del brazo derecho; equimosis a nivel de espinosas dorsales y hematoma en tercio medio de cresta tibial izquierda, así como una pequeña escoriación perianal, que precisaron de una primera asistencia médica tardando en curar 3 días no impeditivos y sin secuela alguna.
El procesado se hallaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas que le afectaban moderadamente sus facultades intelectivas y volitivas.
La causa, que fue incoada en marzo de 2015, experimentó determinadas paralizaciones procesales en las que no tuvo intervención la actitud procesal del acusado. A tal efecto, la instrucción se culminó a escasos meses. El auto de conclusión del sumario se dicta el 19 de octubre de 2016. Dicho auto se revoca a instancia del Fiscal y de la Acusación Particular, al solicitar nuevas diligencias de prueba, el 16 de mayo de 2017. El 7 de junio de 2018 se dicta por la Audiencia Provincial auto de nulidad al haberse remitido las actuaciones sin el preceptivo auto de conclusión, auto que finalmente se dicta el 27 de junio de 2018. El 24 de enero de 2019 la Sala emite auto ratificando el auto de conclusión del sumario, abriéndose juicio oral y trámite de calificaciones. Desde entonces, y después del desarrollo de la fase intermedia y la emisión de los escritos de calificación, el juicio no ha podido celebrarse hasta el pasado 4 de diciembre de 2019."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver como absolvemos al acusado Victoriano del delito lesiones en el ámbito familiar que se le imputaba con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.
Que debemos CONDENAR COMO CONDENAMOS al acusado Victoriano, como autor criminalmente responsable del delito de abusos sexuales ya definido, con la concurrencia de las atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo a la prohibición de. comunicar con Gregoria por cualquier medio y de aproximarse a la misma, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encontrase en un radio de 500 metros por tiempo de 4 años.
Imponemos al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS.
Condenarnos al acusado a que indemnice a Gregoria en la cuantía de MIL EUROS (1.000 €), suma que se incrementarán con el interés determinado en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al pago de la mitad de las costas, incluyendo en ellas las de la Acusación Particular.
Estese a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.
Anótese la presente resolución en el R.C.M.C. y Sentencias no Firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro . del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Victoriano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo:
Motivo único.- Por infracción de ley del artículo 849.1º y 2º de la LECrim. Se formula al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Lecrim, por cuanto en la sentencia recurrida existe un error e la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos. Motivo por el cual se declaran como probados hechos que no son, infringiendo un precepto penal de carácter sustantivo.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala lo admitió a trámite.
Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se da traslado al recurrente para que adapte si lo estima procedente los motivos alegados, y posteriormente a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal por si interesan presentar alegaciones, con el resultado que obra en autos.
Por providencia de esta Sala de 16 de mayo se señala el presente recurso para la deliberación y fallo el día 27 de junio de 2023.
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INDEBIDA ATRIBUCIÓN DE VALOR A UN INFORME PERICIAL
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Se cuestiona el valor probatorio que la Sala de instancia atribuye al informe pericial forense para concluir que existió introducción del pene en la cavidad anal de la Sra. Gregoria. Al parecer del recurrente, la escasa entidad de la escoriación apreciada por el forense en la zona perianal obliga a pensar que la misma no ha podido ser causada por un embiste violento y forzoso del pene, sobre todo si, como se destaca en la propia sentencia, la Sra. Gregoria oponía resistencia contrayendo la zona anal. La localización de la escoriación en la zona exterior del ano no es propia de un intento forzoso de penetración o de un inicio de introducción, " sino que más bien es achacable al comportamiento ferviente que ambos mantuvieron durante aquella noche" (sic).
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El motivo carece de toda consistencia porque, entre otras razones, se separa notablemente del alcance reparatorio que le es propio.
Como es bien sabido, la vía del error en la apreciación de la prueba que ofrece el artículo 849.2º LECrim exige, como presupuestos: primero, que el gravamen se funde en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; segundo, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; tercero, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; cuarto, finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo -vid. por todas, SSTS 596/2022, de 15 de junio y 36/2014, de 29 de enero-.
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En particular, y respecto a los informes periciales, su consideración como documento a los efectos del motivo del artículo 849.2º LECrim viene condicionada al cumplimiento cumulativo de los siguientes requisitos: primero, que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes; segundo, que el tribunal de instancia no disponga de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos; tercero, que el Tribunal a la hora de valorar el dictamen o dictámenes coincidentes, como base única de los hechos declarados probados, lo haya hecho de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando notablemente su sentido originario. O cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable -vid. por todas, y entre muchas, SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero-.
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Pues bien, y como anticipábamos, no se da ninguno de los presupuestos que permiten operar con el motivo como vía reparatoria.
El dictamen pericial-forense, cuyas conclusiones, en puridad, no se cuestionan, ha aportado información probatoria, derivada del examen físico de la Sra. Gregoria, que ha sido valorada por el tribunal de instancia junto al resto de informaciones de prueba disponibles. Muy en particular, la declaración de la propia víctima quien afirmó haber sentido una penetración al menos parcial del pene en su ano. Y es ese resultado probatorio, producto de la interacción de todos los datos que conforman el cuadro de prueba, al que el tribunal le ha atribuido valor, con buenas y explicadas razones, para considerar suficientemente acreditada la hipótesis fáctica sostenida por la acusación.
No identificamos ningún error valorativo, ninguna discrepancia entre los datos periciales y la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida que permita abrir la vía invocada.
MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 181.1 Y 4, TEXTO DE 2010, CP , EN SU FORMA CONSUMADA
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El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad en la medida en que, a su parecer, no llegó a existir penetración. La consumación del tipo reclama la introducción del pene por alguna de las cavidades precisadas, lo que en relación con la anal pasa por la introducción del pene en el correspondiente orificio. Y la prueba, como se ha puesto de relieve al hilo del anterior motivo, solo identifica escoriaciones perianales.
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El motivo no puede prosperar. El recurrente prescinde, en buena medida, de la obligación de partir en la formulación del motivo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Como es bien sabido, estos constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso, delimitando el campo de juego en el que puede operar el motivo por infracción de ley. Que, por ello, no puede utilizarse para pretender reelaborarlos o ajustarlos a la pretensión absolutoria que se formula.
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Y, en el caso, los hechos probados de la sentencia recurrida precisan con toda claridad que, con la intención de penetrar analmente a la Sra. Gregoria, el hoy recurrente " inició la introducción del pene [en el ano], aunque no pudo culminarla (sic).
La descripción contenida en el hecho probado permite su subsunción en el tipo consumado del artículo 181.1 y 4. CP, texto de 2010, en plena conformidad con la doctrina de este Tribunal.
Como pusimos de relieve en la STS 418/2019, de 24 de septiembre, " para entender consumada la agresión, es suficiente tener acreditado el comienzo de la penetración en la cavidad anal (...).Ello basta para configurar el elemento de la penetración exigido por el tipo penal que se aplica con independencia de que se hubiere introducido o no en forma plena, y que no se produjeran lesiones en dicha zona constituye consumación conforme a la jurisprudencia , siempre y cuando la conducta no consista en un mero tocamiento o roce, lo que no es el caso de autos, donde hubo un comienzo de penetración en la cavidad anal del menor (...)". En el mismo sentido, la más reciente STS 90/2023, de 13 de febrero, que invocando los precedentes SSTS 55/2002, de 23 enero y 476/1999, de 29 de marzo, recuerda que " no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal".
Lo que, sin duda alguna, acontece en el caso que nos ocupa.
No ha habido infracción de ley.
INCIDENTE SOBRE EL IMPACTO DE LA LEY INTERMEDIA ( L.O 10/2022 ) EN LA PENA IMPUESTA
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Al hilo del incidente suscitado sobre la eventual aplicación de la ley intermedia ( L.O 10/2022), cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.
En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.
Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.
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En el caso, es evidente que cabe trazar una sustancial continuidad de ilícitos entre el delito del artículo 181.1 y 3 CP (texto de 2010), objeto de condena, y los artículos 178.1. y 179, ambos, CP (texto de la ley intermedia 2022). Continuidad que obliga, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2 CP, determinar, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.
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Y, en el caso, no se dan ninguna de estas condiciones.
La pena imponible a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, era de dos años a cuatro años de prisión, atendida la degradación por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, optando por fijarse la pena en tres años. Con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible sería exactamente la misma, pero, además, iría acompañada de penas accesorias no previstas en la ley vigente al tiempo de comisión. En esa medida, la aplicación de la ley intermedia resultaría, en todo caso, desfavorable.
CLÁUSULA DE COSTAS
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Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.
CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN
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De conformidad a lo previsto en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Gregoria, a salvo que renuncie expresamente a ello.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Victoriano contra la sentencia de 13 de diciembre de 2019 de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª).
Condenamos al recurrente al pago de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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...o sin una explicación razonable -vid. por todas, y entre muchas, SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre, 54/2015, de 28 de enero; 516/2023, de 28 de junio-. Y lo cierto es que no se dan ninguna de estas condiciones. El tribunal atribuye al Sr. Maximiliano el uso del disco duro tomando en cuenta......
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